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摘 要 新常态下中国经济的转型与升级离不开技术创新和产业升级。创业企业正是创新升级的重要力量。引进外商风险投资资金，对于国内创业企业的发展至关重要。本文通过分析现行法律制度中不利于吸引外商风险投资的规章制度以及执法过程中的弊端，提出应该加快有针对性的外商风险投资法律制度的建立，加强执法力度的建议。
关键词 外商风险投资 法律制度 执法 创新企业
作者简介：李雨人，温州职业技术学院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-087-02
一、通论
风险投资主要是针对那些还未上市的高新企业的投资，并不以经营为投资目的，仅仅是提供资金和专业上的知识和经验，来协助被投资的公司获得更大的利润。中国的外商风险投资公司的发展主要包括三个阶段：1985年到1991年的探索期；1992年至2000年的扩展期以及延续至今的调整期。从某些个例上看，外商风险投资在许多投资项目上收获颇丰，例如阿里巴巴、百度、盛大等等。
本文就旨在阐述外商风险投资是一种灵活有效的应对财务危机的方法，分析当前中国在吸引外商风险投资法律适用方面的问题，并且试图提出一些有效的建议。
二、作用
首先，为了说明外商风险投资对于中国的重要性，将外商风险投资和国内风险投资进行比较就是非常必要的事情了。近年来，特别是2008年以后，外商风险投资几乎占据了一半以上的中国风投市场。 作为一个发展中国家，中国国内的资本市场发展相对不够健全，没有有效的渠道将资金投入到这些新兴或者是在发展期的企业上。资金充足、经验较丰富的外商风险投资集团对于那些年轻梦想的实现可以说是一种很好的选择。
（一）创新
外商风险投资正在扮演一个和企业家共同承担筑梦风险的伙伴的角色。美国70%的创新来自于中心型企业，这些中小型企业的人均创造力是大型企业的两倍。而这些在创新上赢得卓越成绩的中小型企业的崛起不能离开背后的风险投资的激励。在过去的十年内，中国的经济保持着高速的发展状态，但是随着市场需求降温、产能普遍过剩和要素成本提高，企业转型、产业结构调整和发展方式转变已成客观必然趋势，中国经济已进入重大转型期，创新虽然是老生常谈，但是对于当下的中国来说可以说是当务之急。只是单纯依靠国有企业、大型企业已经远远不能满足发展的需求，而那些带着蓬勃创新力的中小企业的发展却缺乏必要的资金支持、技术指导等。
（二）资金
实际上，外商风险投资对于中国的高新技术做出了重大的贡献。比如，英特尔公司对于中国的战略改变。根据中国市场的具体情况，针对那些致力于高新软件或者硬件发展和服务的企业，英特尔公司设立了一个科技基金。2005年的首轮投入就达到约2亿美元，2008年进行的第二次投资更是到了5亿美元之多。电讯盈科、搜狐、金山和许多其他著名的公司都是这个项目的受益者。
（三）经验
中国和西方之间在科学和技术上面仍然存在一定的差距，但是随着教育的推进，中国正产生越来越多的聪明大脑，他们不仅仅满足于从他处获取，而是想要制造有中国特色的产品。但是经验是无法从书本和学校中习得的，所以中国的新兴产业总是在摸爬滚打中艰难的成长。西方的风险投资起步早，专业的投资者也更能为这些新兴企业指出一条正确的道路。
（四）经济转型
自20世纪后半叶以来，技术创新与风险投资的有机结合成为世界经济发展与升级转型的核心支撑。在中国的东南沿海和珠江三角洲地区，初级工业曾经占有相当大的市场份额，但随着2008年金融危机的到来，它开始陷入了持续的低迷。在由政府推动的经济转型中，那些国有企业和大型企业往往能够顺利过渡，但是对于缺乏政策支持和坚实的财力的中小企业来说，外商风险投资就是一个很好的助力。从某种层面上来说，外商风险投资对其他很多方面也是同样颇有裨益的，例如环境污染、就业问题等。因此剖析现在中国在吸引外商风险投资中的问题，对于中国的发展来说是一个非常必要的问题。
三、当前问题
“双轨制”或者说是“总分制”被应用在当前中国的外商风险投资法律适用问题上。 “总”包括《公司法》、《外商投资创业企业管理规定》（“以下简称《管理规定》”）和《创业投资企业管理暂行办法》（“以下简称《暂行办法》”），这些法律法规就外商如何进行投资和外商投资创投企业的成立、运作和退出建立了制度上的基本框架。“分”是指在外商创业投资在创业投资机构的设立、资金筹措、对创业企业的投资和风险资本退出等阶段可能涉及到的其他法律法规。在外商创投企业的设立和组织形式问题上，需要适用的其他法律还有：《公司法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商投资企业法》、《关于外商投资举办投资性公司的规定》等。
2003年时，著名的学者苏启林曾总结我国现在主要的外商风险投资模式为“两头在外”——在海外注册，而后通过建立在国内建立办事处进入中国市场，最后通过在海外IPO退出。时至今日，这样的模式仍然是外商风险投资在中国的主要发展模式，这严重阻碍了资本的流入。著名风投大师David Hornik曾经研究中国的风投环境，并且用“需要学会保护自身的丛林”来比喻 。这个比喻其实直观的表现了中国的法律法规是无法满足这些投资者的需求的，成为了阻碍外商风险投资进入的最大绊脚石。
为了改变这些投资者对中国投资环境的印象，相应的法律法规的修改就是当务之急。从这些法律的性质和功能出发，本文认为问题主要出在下面几个方面：
（一）法律冲突
因为这样的“双轨制”，法律冲突出现在了地方和中央、上位法和下位法之间。
（二）地方和中央
国外大多数的风险投资基金采用的是有限合伙的企业形式。在中国，有限合伙的企业形式在2006年才正式通过立法的方式得以确立，2007年才正式施行。但是对于风险投资基金来说，以有限合伙的企业形式存在于2007年施行的《合伙企业法》中是未被允许的，但与此同时，这种企业形式又被北京、杭州、深圳和天津等地通过地方性法规的方式所允许。北京和天津不仅仅是允许了这种企业形式的存在，甚至是对他的经营范围和其他细节也作出了规定。 当然在2012年《合伙企业法》的修改中，这种不一致已经得到了改善，但是相应的配套条款仍然没有在立法上得以明确，使得外商风险投资企业在参与到中国的风投市场时仍然有很多的问题。 （三）部门之间
中国的部门冗余一直是一个很大的问题，虽然近年来不断的精简，但是外商风险投资集团想在进入中国风投市场，仍然要经历一个复杂的过程。这种部门间的冲突在立法和执法的过程也屡见不鲜，特别是在征税这个问题上。
（四）市场准入
在中国，外商风险投资的市场准入一直是一个备受关注的问题，在立法上也一直都是不断推进的。2005年《公司法》对于注册资本的部分修改，也删除了限制外国投资比例，同时合伙企业法律也扩大和增加上市公司的投资渠道和对象。但是中国的市场准入门槛对于很多外商风险投资集团来说仍然是很高的。例如，《管理规定》中投资者就提出了有最后三年总资本管理不少于1亿美元，而且其中不少于5000万美元是用于风险投资的要求，这对于来自台湾的规模相对较小的风投机构来说就是很难满足的。
《管理规定》的颁布是打算鼓励外国投资者。但缺乏国家层面的优惠政策和配套措施，其作用在某种程度上被削弱。
（五）税收问题
随着2006年合伙企业法的颁布，中国先前存在的双重税收制度最终被解决了。 但是中国仍然没有相应的特殊的税收制度来保护和减少外商风险投资的高风险。
《管理规定》第46条规定了：“创投企业的所投资企业注册资本中，如果创投企业投资的比例中外国投资者的实际出资比例或与其他外国投资者联合投资的比例总和不低于25%，则该所投资企业将享受外商投资企业有关优惠待遇；如果创投企业投资的比例中外国投资者的实际出资比例或与其他外国投资者联合投资的比例总和低于该所投资企业注册资本的25%，则该所投资企业将不享受外商投资企业有关优惠待遇。”这是关于税收优惠的一个很大的进步。由于税收政策的不统一，外商投资的优惠政策很多都集中于那些有强大的生产力，长期经营并且短期内就能获益的企业，这些企业正好和外商风险投资企业完全不同。 因此，外商风投企业很少能享受到税收的优惠政策。
尽管在某些地区，外商风险投资机构可以享受同其他的外商投资企业一样的税收优惠政策。但是这些税收优惠政策往往是一些层级较低的政策解释、地方性法规甚至是补充条例。
（六）退出机制
“退出机制”在很多涉及到中国的外商风投公司法律问题的文章中被提到。随着创业板的上市，通过IPO退出投资的方式在中国获得了巨大的突破。一些学者就中国的上市条件和NASDQ进行对比，发现美国在主体资格、资本要求、盈利要求等方面都低于中国。
考虑到创业板的目的是鼓励这些小微企业上市，一个更宽松的上市条件的制定似乎迫在眉睫。创业板上市机制的不断完善，相信不仅仅可以吸引一些外商风险投资企业在中国的上市，同时可以推动在外上市的中国企业的回归。
（七）知识产权的保护
知识产权的保护可以说在中国是一个老生常谈的话题了。对吸引外商风投企业来说，一个成熟的知识产权法律制度会带来无形的帮助，同时也是创新的基础。自从加入WTO，中国一直致力于构建一个国际化的知识产权保护机制，也取得了一定的成效。但是例如网络监管力度不足等执法漏洞削弱了很多高新产品的价值，同时也影响了外国投资者对中国市场的信心。
四、建议
（一）立法
2015年3月1日，扩区后的上海自贸区暂时调整相关法律规定的行政审批的决定正式实施。其中最大的亮点就是上海自贸区内试行“准入前国民待遇和负面清单”的外商投资管理模式。
“准入前国民待遇”的优势体现在市场准入上，上文已经提到，同美国相比，中国的创业板的上市条件在很多方面偏高。“准入前国民待遇”就意味着外商投资者包括很多的外商风险投资者可以享受有不低于相似情况下本国投资者所有的待遇。同时在“负面清单”的制定上结合我国国情和科技创新的需求，对一些高新领域进行政策倾斜。这些政策就包括上文中提到的税收、市场准入、退出机制等方面。
当然，区别于其他形式的外商投资，风险投资有其特殊性，因此还应该认真梳理现有法律制度的缺失，同时提高立法和执法标准。外商投资中的基础法律应该得到修订，吸收其他部门法或者地方法规中的优点，并与《公司法》甚至是国际经验相符。最重要的是外商风险投资方面的特别法的制定。
（二）执法
“腐败”、“执法不严”等一些相关问题可能是阻碍了中国的法制化进程和外商风险投资者对中国市场的信心，解决这些问题需要加强法律意识和反腐败工作。当然随着司法改革的加深和反腐力度的加强，中国正逐渐成为一个规范并有吸引力的投资市场。
当然，仅仅是通过政策法规的修改是无法在短期内使得中国的外商风险投资市场得到很大的改善。最有效的方法是建立起一个好的投资环境不仅仅是在法律上更是在整体的意识上。
参考文献：
[1]成思危.成思危论风险投资.北京：中国人民大学出版社.2008.
[2]李俊辰.感悟涅梁：中国风险投资和非公开权益资本的崛起.北京：清华大学出版社.2007.
[3]夏斌.中国金融法律法规核心解读.北京：中国金融出版社.2008.
关键词 外商风险投资 法律制度 执法 创新企业
作者简介：李雨人，温州职业技术学院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-087-02
一、通论
风险投资主要是针对那些还未上市的高新企业的投资，并不以经营为投资目的，仅仅是提供资金和专业上的知识和经验，来协助被投资的公司获得更大的利润。中国的外商风险投资公司的发展主要包括三个阶段：1985年到1991年的探索期；1992年至2000年的扩展期以及延续至今的调整期。从某些个例上看，外商风险投资在许多投资项目上收获颇丰，例如阿里巴巴、百度、盛大等等。
本文就旨在阐述外商风险投资是一种灵活有效的应对财务危机的方法，分析当前中国在吸引外商风险投资法律适用方面的问题，并且试图提出一些有效的建议。
二、作用
首先，为了说明外商风险投资对于中国的重要性，将外商风险投资和国内风险投资进行比较就是非常必要的事情了。近年来，特别是2008年以后，外商风险投资几乎占据了一半以上的中国风投市场。 作为一个发展中国家，中国国内的资本市场发展相对不够健全，没有有效的渠道将资金投入到这些新兴或者是在发展期的企业上。资金充足、经验较丰富的外商风险投资集团对于那些年轻梦想的实现可以说是一种很好的选择。
（一）创新
外商风险投资正在扮演一个和企业家共同承担筑梦风险的伙伴的角色。美国70%的创新来自于中心型企业，这些中小型企业的人均创造力是大型企业的两倍。而这些在创新上赢得卓越成绩的中小型企业的崛起不能离开背后的风险投资的激励。在过去的十年内，中国的经济保持着高速的发展状态，但是随着市场需求降温、产能普遍过剩和要素成本提高，企业转型、产业结构调整和发展方式转变已成客观必然趋势，中国经济已进入重大转型期，创新虽然是老生常谈，但是对于当下的中国来说可以说是当务之急。只是单纯依靠国有企业、大型企业已经远远不能满足发展的需求，而那些带着蓬勃创新力的中小企业的发展却缺乏必要的资金支持、技术指导等。
（二）资金
实际上，外商风险投资对于中国的高新技术做出了重大的贡献。比如，英特尔公司对于中国的战略改变。根据中国市场的具体情况，针对那些致力于高新软件或者硬件发展和服务的企业，英特尔公司设立了一个科技基金。2005年的首轮投入就达到约2亿美元，2008年进行的第二次投资更是到了5亿美元之多。电讯盈科、搜狐、金山和许多其他著名的公司都是这个项目的受益者。
（三）经验
中国和西方之间在科学和技术上面仍然存在一定的差距，但是随着教育的推进，中国正产生越来越多的聪明大脑，他们不仅仅满足于从他处获取，而是想要制造有中国特色的产品。但是经验是无法从书本和学校中习得的，所以中国的新兴产业总是在摸爬滚打中艰难的成长。西方的风险投资起步早，专业的投资者也更能为这些新兴企业指出一条正确的道路。
（四）经济转型
自20世纪后半叶以来，技术创新与风险投资的有机结合成为世界经济发展与升级转型的核心支撑。在中国的东南沿海和珠江三角洲地区，初级工业曾经占有相当大的市场份额，但随着2008年金融危机的到来，它开始陷入了持续的低迷。在由政府推动的经济转型中，那些国有企业和大型企业往往能够顺利过渡，但是对于缺乏政策支持和坚实的财力的中小企业来说，外商风险投资就是一个很好的助力。从某种层面上来说，外商风险投资对其他很多方面也是同样颇有裨益的，例如环境污染、就业问题等。因此剖析现在中国在吸引外商风险投资中的问题，对于中国的发展来说是一个非常必要的问题。
三、当前问题
“双轨制”或者说是“总分制”被应用在当前中国的外商风险投资法律适用问题上。 “总”包括《公司法》、《外商投资创业企业管理规定》（“以下简称《管理规定》”）和《创业投资企业管理暂行办法》（“以下简称《暂行办法》”），这些法律法规就外商如何进行投资和外商投资创投企业的成立、运作和退出建立了制度上的基本框架。“分”是指在外商创业投资在创业投资机构的设立、资金筹措、对创业企业的投资和风险资本退出等阶段可能涉及到的其他法律法规。在外商创投企业的设立和组织形式问题上，需要适用的其他法律还有：《公司法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商投资企业法》、《关于外商投资举办投资性公司的规定》等。
2003年时，著名的学者苏启林曾总结我国现在主要的外商风险投资模式为“两头在外”——在海外注册，而后通过建立在国内建立办事处进入中国市场，最后通过在海外IPO退出。时至今日，这样的模式仍然是外商风险投资在中国的主要发展模式，这严重阻碍了资本的流入。著名风投大师David Hornik曾经研究中国的风投环境，并且用“需要学会保护自身的丛林”来比喻 。这个比喻其实直观的表现了中国的法律法规是无法满足这些投资者的需求的，成为了阻碍外商风险投资进入的最大绊脚石。
为了改变这些投资者对中国投资环境的印象，相应的法律法规的修改就是当务之急。从这些法律的性质和功能出发，本文认为问题主要出在下面几个方面：
（一）法律冲突
因为这样的“双轨制”，法律冲突出现在了地方和中央、上位法和下位法之间。
（二）地方和中央
国外大多数的风险投资基金采用的是有限合伙的企业形式。在中国，有限合伙的企业形式在2006年才正式通过立法的方式得以确立，2007年才正式施行。但是对于风险投资基金来说，以有限合伙的企业形式存在于2007年施行的《合伙企业法》中是未被允许的，但与此同时，这种企业形式又被北京、杭州、深圳和天津等地通过地方性法规的方式所允许。北京和天津不仅仅是允许了这种企业形式的存在，甚至是对他的经营范围和其他细节也作出了规定。 当然在2012年《合伙企业法》的修改中，这种不一致已经得到了改善，但是相应的配套条款仍然没有在立法上得以明确，使得外商风险投资企业在参与到中国的风投市场时仍然有很多的问题。 （三）部门之间
中国的部门冗余一直是一个很大的问题，虽然近年来不断的精简，但是外商风险投资集团想在进入中国风投市场，仍然要经历一个复杂的过程。这种部门间的冲突在立法和执法的过程也屡见不鲜，特别是在征税这个问题上。
（四）市场准入
在中国，外商风险投资的市场准入一直是一个备受关注的问题，在立法上也一直都是不断推进的。2005年《公司法》对于注册资本的部分修改，也删除了限制外国投资比例，同时合伙企业法律也扩大和增加上市公司的投资渠道和对象。但是中国的市场准入门槛对于很多外商风险投资集团来说仍然是很高的。例如，《管理规定》中投资者就提出了有最后三年总资本管理不少于1亿美元，而且其中不少于5000万美元是用于风险投资的要求，这对于来自台湾的规模相对较小的风投机构来说就是很难满足的。
《管理规定》的颁布是打算鼓励外国投资者。但缺乏国家层面的优惠政策和配套措施，其作用在某种程度上被削弱。
（五）税收问题
随着2006年合伙企业法的颁布，中国先前存在的双重税收制度最终被解决了。 但是中国仍然没有相应的特殊的税收制度来保护和减少外商风险投资的高风险。
《管理规定》第46条规定了：“创投企业的所投资企业注册资本中，如果创投企业投资的比例中外国投资者的实际出资比例或与其他外国投资者联合投资的比例总和不低于25%，则该所投资企业将享受外商投资企业有关优惠待遇；如果创投企业投资的比例中外国投资者的实际出资比例或与其他外国投资者联合投资的比例总和低于该所投资企业注册资本的25%，则该所投资企业将不享受外商投资企业有关优惠待遇。”这是关于税收优惠的一个很大的进步。由于税收政策的不统一，外商投资的优惠政策很多都集中于那些有强大的生产力，长期经营并且短期内就能获益的企业，这些企业正好和外商风险投资企业完全不同。 因此，外商风投企业很少能享受到税收的优惠政策。
尽管在某些地区，外商风险投资机构可以享受同其他的外商投资企业一样的税收优惠政策。但是这些税收优惠政策往往是一些层级较低的政策解释、地方性法规甚至是补充条例。
（六）退出机制
“退出机制”在很多涉及到中国的外商风投公司法律问题的文章中被提到。随着创业板的上市，通过IPO退出投资的方式在中国获得了巨大的突破。一些学者就中国的上市条件和NASDQ进行对比，发现美国在主体资格、资本要求、盈利要求等方面都低于中国。
考虑到创业板的目的是鼓励这些小微企业上市，一个更宽松的上市条件的制定似乎迫在眉睫。创业板上市机制的不断完善，相信不仅仅可以吸引一些外商风险投资企业在中国的上市，同时可以推动在外上市的中国企业的回归。
（七）知识产权的保护
知识产权的保护可以说在中国是一个老生常谈的话题了。对吸引外商风投企业来说，一个成熟的知识产权法律制度会带来无形的帮助，同时也是创新的基础。自从加入WTO，中国一直致力于构建一个国际化的知识产权保护机制，也取得了一定的成效。但是例如网络监管力度不足等执法漏洞削弱了很多高新产品的价值，同时也影响了外国投资者对中国市场的信心。
四、建议
（一）立法
2015年3月1日，扩区后的上海自贸区暂时调整相关法律规定的行政审批的决定正式实施。其中最大的亮点就是上海自贸区内试行“准入前国民待遇和负面清单”的外商投资管理模式。
“准入前国民待遇”的优势体现在市场准入上，上文已经提到，同美国相比，中国的创业板的上市条件在很多方面偏高。“准入前国民待遇”就意味着外商投资者包括很多的外商风险投资者可以享受有不低于相似情况下本国投资者所有的待遇。同时在“负面清单”的制定上结合我国国情和科技创新的需求，对一些高新领域进行政策倾斜。这些政策就包括上文中提到的税收、市场准入、退出机制等方面。
当然，区别于其他形式的外商投资，风险投资有其特殊性，因此还应该认真梳理现有法律制度的缺失，同时提高立法和执法标准。外商投资中的基础法律应该得到修订，吸收其他部门法或者地方法规中的优点，并与《公司法》甚至是国际经验相符。最重要的是外商风险投资方面的特别法的制定。
（二）执法
“腐败”、“执法不严”等一些相关问题可能是阻碍了中国的法制化进程和外商风险投资者对中国市场的信心，解决这些问题需要加强法律意识和反腐败工作。当然随着司法改革的加深和反腐力度的加强，中国正逐渐成为一个规范并有吸引力的投资市场。
当然，仅仅是通过政策法规的修改是无法在短期内使得中国的外商风险投资市场得到很大的改善。最有效的方法是建立起一个好的投资环境不仅仅是在法律上更是在整体的意识上。
参考文献：
[1]成思危.成思危论风险投资.北京：中国人民大学出版社.2008.
[2]李俊辰.感悟涅梁：中国风险投资和非公开权益资本的崛起.北京：清华大学出版社.2007.
[3]夏斌.中国金融法律法规核心解读.北京：中国金融出版社.2008.