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[摘要]《中华人民共和国行政诉讼法》第二十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”第六十七条第三敖规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”由此可见，在行政审判中，人民法院除审理行政赔偿案件外，不适用调解。但随着法制的进步与完善以及在司法实践中出现的问题，行政诉讼中是否适用调解，是当前理论界和实务界争论较大的一个问题。笔者试从对我国行政诉讼审判实践现状的分析入手，论述我国行政诉讼中适用调解的思考。
[关键词] 行政诉讼；调解
1 我国行政诉讼法不适用调解的原因及其评价
我国法律明文规定。行政诉讼不适用调解。这表明人民法院在审理行政案件过程中，不能为了解决行政纠纷而召集双方当事人进行协商，促成双方互相谅解；不能把调解活动作为行政诉讼的一个环节；不能以调解的方式终结行政诉讼程序。我国这样立法的理论依据在于：①调解是以当事人享有处分权为前提的，而行政权具有不可处分性，它是法定的而非行政主体固有的职权，行政主体必须依法行使，不存在调解的可能性；②行政法的核心是控制行政权，行政诉讼必须裁断行政行为是否合法，适用调解则置行政行为合法性于不顾，会导致对行政主体违法的放纵；③在行政法律关系中，行政主体与行政相对人处于天然不平等的地位，双方难以达成平等自愿的调解协议；④在行政诉讼中适用调解，存在行政主体为避免败诉，以公共利益为交易代价以获得相对人妥协的可能。
2 行政诉讼中适用调解的理由
2.1 调解制度建立的理论基础。在行政诉讼中适用调解的基础应该是行政主体对其职权拥有处分权，否则。就没有调解的可能性。按照依法行政原则，行政主体行使其职权，管理公共事务，必须由法律授权，并依据法律规定。也就是说，行政主体的职权在法律没有规定的情况下不得行使，但是无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，行政主体在法律范围内仍然有很大的自由裁量权，因此，行政主体处分其职权并接受人民法院的调解是可以的。但是，行政主体对其的职权能否处分并进行让步还要进行具体分析，要根据不同的行政行为和不同类型的案件确定调解的适用范围。如果一个行政行为是羁束性行政行为。则不应该适用调解。但如果行政主体的具体行政行为是一个自由裁量行政行为，那么法院可以在自由裁量权范围内进行调解。
2.2 调解制度在其他国家和地区的适用经验。英美法系国家的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则，没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计。对于行政案件，有的英国学者介绍到：“在英国，大多数行政案件是通过调解而非判决结案的。”“在美国，越来越多的现象是，行政尽量通过协商、谈判等方式解决纠纷。美国的行政执行程序是开放的，主要目的是促使当事人磋商，以达到问题的解决。”而大陆法系国家在行政诉讼中。也不同程度地允许当事人和解或法院进行调解。德国行政法院法第87条规定：“审判长或指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争诉之善意解决之和解。”日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解。但从有关法律条文仍可以推知。允许法官进行一定程度的调解。因此，国外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中适用调解的成功现实，尽管我国行政诉讼中适用调解可能冲击依法行政原则，但调解带来的更多是和谐稳定，两者权衡，在行政诉讼中适用调解是理想之举。
2.3 我国行政诉讼引入调解的必要性。行政诉讼的目的是监督行政主体依法行使行政职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，从这里看行政诉讼制度的目标就是判解纠纷，实现社会和谐。
3 对构建行政诉讼调解制度的建议
在我国，除了行政侵权赔偿诉讼可以适用调解外。其它行政案件不适用调解，但在行政审判中适用调解结案已经成了一个不成文的惯例。法官经过反复调解，动员可能败诉的行政机关对原告给予一定的赔偿或承诺。于是原告便“自愿”撤诉，但在实践中存在的问题在于，由于没有法律上的依据，行政诉讼调解显得过于随意，并使它变化为法官手中的权力。无原则的调解和非自愿的调解是我国多年来行政诉讼撤诉率，特别是非正常撤诉率居高不下的重要原因。为规避法律，我国把这种事实上的调解成为“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如从制度上对其进行规范，使其成为保护行政相对人合法权利，促进行政主体依法行政的重要形式。
3.1 不得在原、被告之间就具体行政行为合法性进行调解。在行政管理过程中，原告无论是行政相对人还是行政利害关系人，与作为国家行政机关的被告都不是，也不可能处于平等地位的，而是处于管理与被管理的地位。这是由行政管理的性质决定的。在实体方面，作为被告的行政机关在行政管理过程中作出具体行政行为是其行使国家法律赋予的行政权的结果。而行政权属于国家公权力范畴，因此被告行政机关行使行政权作出的具体行政行为具有公定力。
3.2 调解的适用必须有原则进行规范。首先是自愿原则。这是调解的首要原则。调解的本质特征决定着人民法院应充分尊重当事人的意见，只有在当事人完全自愿的前提下，才能进入调解的程序，毕竟自愿是进行协商一致的前提。自愿原则包括两个方面，既自愿进行调解和自愿作出调解协议，前者是程序上的自愿，后者是实体上的自愿。其次是有限原则，这是指行政诉讼中适用调解的范围应当是有限的。从行政机关权力的特有属性来看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能。不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制，另外，如果不对行政诉讼调解的范围作出限制，可能会导致调解权的滥用，这样很容易损害到国家和集体利益。因此。这要求立法者根据实际情况。尽快确定适用调解的受案范围，让法院在行政诉讼中适用调解有章可循。
3.3 调解程序当事人启动原则。为了更好的保护相对人的合法权益，杜绝个别法官或行政主体以权压制相对人。强迫相对人达成和解，损害其合法权益，和解(调解)应当由当事人的申请启动，法官无权自行启动行政诉讼的调解。
3.4 建立相对完善的调解监督机制。程序和监督有利于保证公正的结果，在行政诉讼确定调解后，应当从调解的启动、期间、审查和确定等方面建立严格的程序来保证司法公正。监督方面，笔者认为，本院或者上级法院，甚至其他有权机关均应每年对以调解结案的行政案件进行一次随机的抽查。对那些违反法律法规的调解协议及相关案件的法官进行惩处。从制度上杜绝调解中的人为违法。
综上所述，笔者认为对于行政诉讼不适用调解的规定与现代诉讼程序理念不符，我们应当支持在行政诉讼中适用调解，并形成制度。这样才能真正实现司法公正，也有利于促进我国行政机关依法行政。
[关键词] 行政诉讼；调解
1 我国行政诉讼法不适用调解的原因及其评价
我国法律明文规定。行政诉讼不适用调解。这表明人民法院在审理行政案件过程中，不能为了解决行政纠纷而召集双方当事人进行协商，促成双方互相谅解；不能把调解活动作为行政诉讼的一个环节；不能以调解的方式终结行政诉讼程序。我国这样立法的理论依据在于：①调解是以当事人享有处分权为前提的，而行政权具有不可处分性，它是法定的而非行政主体固有的职权，行政主体必须依法行使，不存在调解的可能性；②行政法的核心是控制行政权，行政诉讼必须裁断行政行为是否合法，适用调解则置行政行为合法性于不顾，会导致对行政主体违法的放纵；③在行政法律关系中，行政主体与行政相对人处于天然不平等的地位，双方难以达成平等自愿的调解协议；④在行政诉讼中适用调解，存在行政主体为避免败诉，以公共利益为交易代价以获得相对人妥协的可能。
2 行政诉讼中适用调解的理由
2.1 调解制度建立的理论基础。在行政诉讼中适用调解的基础应该是行政主体对其职权拥有处分权，否则。就没有调解的可能性。按照依法行政原则，行政主体行使其职权，管理公共事务，必须由法律授权，并依据法律规定。也就是说，行政主体的职权在法律没有规定的情况下不得行使，但是无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，行政主体在法律范围内仍然有很大的自由裁量权，因此，行政主体处分其职权并接受人民法院的调解是可以的。但是，行政主体对其的职权能否处分并进行让步还要进行具体分析，要根据不同的行政行为和不同类型的案件确定调解的适用范围。如果一个行政行为是羁束性行政行为。则不应该适用调解。但如果行政主体的具体行政行为是一个自由裁量行政行为，那么法院可以在自由裁量权范围内进行调解。
2.2 调解制度在其他国家和地区的适用经验。英美法系国家的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则，没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计。对于行政案件，有的英国学者介绍到：“在英国，大多数行政案件是通过调解而非判决结案的。”“在美国，越来越多的现象是，行政尽量通过协商、谈判等方式解决纠纷。美国的行政执行程序是开放的，主要目的是促使当事人磋商，以达到问题的解决。”而大陆法系国家在行政诉讼中。也不同程度地允许当事人和解或法院进行调解。德国行政法院法第87条规定：“审判长或指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争诉之善意解决之和解。”日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解。但从有关法律条文仍可以推知。允许法官进行一定程度的调解。因此，国外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中适用调解的成功现实，尽管我国行政诉讼中适用调解可能冲击依法行政原则，但调解带来的更多是和谐稳定，两者权衡，在行政诉讼中适用调解是理想之举。
2.3 我国行政诉讼引入调解的必要性。行政诉讼的目的是监督行政主体依法行使行政职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，从这里看行政诉讼制度的目标就是判解纠纷，实现社会和谐。
3 对构建行政诉讼调解制度的建议
在我国，除了行政侵权赔偿诉讼可以适用调解外。其它行政案件不适用调解，但在行政审判中适用调解结案已经成了一个不成文的惯例。法官经过反复调解，动员可能败诉的行政机关对原告给予一定的赔偿或承诺。于是原告便“自愿”撤诉，但在实践中存在的问题在于，由于没有法律上的依据，行政诉讼调解显得过于随意，并使它变化为法官手中的权力。无原则的调解和非自愿的调解是我国多年来行政诉讼撤诉率，特别是非正常撤诉率居高不下的重要原因。为规避法律，我国把这种事实上的调解成为“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如从制度上对其进行规范，使其成为保护行政相对人合法权利，促进行政主体依法行政的重要形式。
3.1 不得在原、被告之间就具体行政行为合法性进行调解。在行政管理过程中，原告无论是行政相对人还是行政利害关系人，与作为国家行政机关的被告都不是，也不可能处于平等地位的，而是处于管理与被管理的地位。这是由行政管理的性质决定的。在实体方面，作为被告的行政机关在行政管理过程中作出具体行政行为是其行使国家法律赋予的行政权的结果。而行政权属于国家公权力范畴，因此被告行政机关行使行政权作出的具体行政行为具有公定力。
3.2 调解的适用必须有原则进行规范。首先是自愿原则。这是调解的首要原则。调解的本质特征决定着人民法院应充分尊重当事人的意见，只有在当事人完全自愿的前提下，才能进入调解的程序，毕竟自愿是进行协商一致的前提。自愿原则包括两个方面，既自愿进行调解和自愿作出调解协议，前者是程序上的自愿，后者是实体上的自愿。其次是有限原则，这是指行政诉讼中适用调解的范围应当是有限的。从行政机关权力的特有属性来看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能。不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制，另外，如果不对行政诉讼调解的范围作出限制，可能会导致调解权的滥用，这样很容易损害到国家和集体利益。因此。这要求立法者根据实际情况。尽快确定适用调解的受案范围，让法院在行政诉讼中适用调解有章可循。
3.3 调解程序当事人启动原则。为了更好的保护相对人的合法权益，杜绝个别法官或行政主体以权压制相对人。强迫相对人达成和解，损害其合法权益，和解(调解)应当由当事人的申请启动，法官无权自行启动行政诉讼的调解。
3.4 建立相对完善的调解监督机制。程序和监督有利于保证公正的结果，在行政诉讼确定调解后，应当从调解的启动、期间、审查和确定等方面建立严格的程序来保证司法公正。监督方面，笔者认为，本院或者上级法院，甚至其他有权机关均应每年对以调解结案的行政案件进行一次随机的抽查。对那些违反法律法规的调解协议及相关案件的法官进行惩处。从制度上杜绝调解中的人为违法。
综上所述，笔者认为对于行政诉讼不适用调解的规定与现代诉讼程序理念不符，我们应当支持在行政诉讼中适用调解，并形成制度。这样才能真正实现司法公正，也有利于促进我国行政机关依法行政。