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摘 要 侵犯财产领域中民事不法与刑事不法交错相生使得重刑主义产生，造成刑事资源的浪费，也造成公民权益的损害。本文以侵犯财产的行为作为讨论对象，引入“许霆案”分析相关理论，总结不当得利制度与侵犯财产犯罪的区分方法，拟提高司法实践中解决该类问题的能力。
关键词 不当得利 侵犯财产犯罪 民事责任 刑事责任
中图分类号：D922. 29 文献标识码：A
漫长的历史中，刑法与民法的关系可谓学者关注的重点，民事不法和刑法犯罪在新的条件下更是出现复杂化、交错化、疑难化的趋势。其中不当得利与侵犯财产犯罪的关系就一直未得到解决，笔者认为只有打破学科界限，在分析不当得利法律性质的基础上，结合财产犯罪的构成特征，才能对不当得利与财产犯罪作出正确的界分。
一、有关不当得利与侵犯财产犯罪的理论依据
（一）民事责任与刑事责任的概述。
民事责任是指民事主体违反其负担的民事义务所应承受的不利后果。
刑事责任是指具有刑事责任能力的人由于实施了严重危害社会的犯罪行为，由代表国家的司法机关根据刑事法律的规定对其追究的一种法律责任。
刑事责任的目的在于预防犯罪，民事责任的目的则在于损害赔偿；刑事责任以处罚故意为原则，过失为例外，以行为者反社会以及危害性的大小为标准来决定刑罚的轻重，民事责任不区分故意与过失，均应负责；刑事责任逐渐趋向主观化，民事责任则趋向客观化。这样的功能分化使得个人和社会的关系得到调和，法律得以进步。
（二）民法与刑法的适用。
谈及区分民事责任与刑事责任的初始，正确判断案件适用民法还是刑法加以调整是基础，所以刑法的谦抑性应该受到关注。
国家为维持社会秩序，制定民法、商法、刑法等以保护法益为义务的法律，形成整体的法律保护的法益。刑法是对民法中已确立的规则给予更有力的认可或执行。就是在民法不能充分保护合法权益时需要刑法的保护。 相比较于以补偿为主要特征的民事责任，刑事责任则表现为剥夺人的生命、自由、财产的极为残酷的制裁。因此，刑事责任是防止犯罪的最后手段，刑法具有的是补充性的功能。 即便行为人实施犯罪，但如果不是为了保护法益而迫不得已，则应保持宽容精神，尽量不动用刑罚。
二、引用“许霆案”定性分析
对许霆行为性质的认识，大致可分为两种截然不同观点。第一种观点认为许霆的行为不构成犯罪，其中许霆律师的辩护意见为不当得利；第二种观点认为许霆的行为构成犯罪，广州中院的判决认定为盗窃罪。本文选择对许霆案性质的重新探析，借以研究侵犯财产行为法律责任的区分标准。
（一）认定盗窃罪存在以下问题。
1、违背期待可能性理论。
“所谓期待可能性，是指在行为时的具体情况之下，能够期待行为人避免实施犯罪行为而实施合法行为。” “为了能够说明行为人存在责任，除了行为人具备责任能力、责任故意或者责任过失之外，进而还需要行为人存在实施适法行为的期待可能性。” 可见，规范责任论认为，期待可能性是责任本质上具有的规范要素，并视之为责任所不可或缺的归责要素，缺乏期待可能性则可以构成阻却责任或者减免责任的事由。
对于许霆案，普通民众普遍认为一审判决过重，其重要原因就在法官在确定许霆刑事责任时并没有对许霆是被“引诱”犯罪的特殊情况给予充分考虑，面对银行失误提供的巨大诱惑，一般人都会难以抵抗，毕竟占小便宜事人性的弱点，我们不能奢求每个人都是道德高尚的，这样必然造成判决与大众的期望相背离。
2、与盗窃罪调整的法律关系不相符。
首先，许霆与银行订立有储蓄合同。许霆只是银行的一个客户, 两者都为民事主体，结成民事权利义务关系。再者，许霆并没有为实施犯罪而积极准备工具、制造条件。只是碰巧遇到ATM机出现程序错误才实施了恶意取款的行为，社会危害性也未达到需要刑法介入的程度。
3、ATM机出错与银行柜员出错的实质相同，承担责任却不同。
就给付行为而言，ATM机是依照银行预先设定的程序规则对取款人进行支付，符合银行在业务操作中进行意思表示的行为形态；就给付效果而言，取款人通过ATM机实现了取款，双方形成了具有法律意义的交易关系，也具备银行给付的效果形态。从这个角度上说，由于ATM机的程序错误而实现超额取款与因银行工作人员之疏忽而实现超额取款并无本质差别。 实践中银行柜员出错都视为不当得利，而此案许霆却承担了刑事责任。
4、许霆的每次取款都是通过银行认证的，是合法行为。
即使该自动取款机出现了程序的紊乱，但许霆获得钱款毕竟是通过了ATM机的审核、认证、记录，此时银行已经认为该笔钱款可以交付给许霆，即同意将这些款项的所有权转移给许霆。因此，许霆获得的钱款得到了银行方的认可，并没有采取不被被害人知道的方法秘密窃取。
（二）应该定性为不当得利。
盗窃罪的行为人犯意产生时尚未实际控制犯罪对象，犯意产生后再经过秘密窃取行为才实际控制犯罪对象；侵占罪是在合法持有他人财产以后才产生非法占有他人财产的目的。许霆每次取款都是在通过了银行取款机规定的程序后才获得款项的，也就是在获得了他人的财物以后才产生了犯罪故意，所以广州中院舍弃侵占罪而直接定盗窃罪完全就是杀鸡儆猴的做法。
根据前文的论述，我们应该将许霆这次利用ATM机的程序错误多取款的行为定义为权益侵害型不当得利，是行为人直接针对ATM机中的财产即银行财产实施侵害行为的结果。在不当得利后，如果行为人拒绝返还且价值很大的时候就会构成侵占罪。根据案情，许霆案在实施不法行为之后，虽有短暂居留等候银行索债的情节，但两天后当许霆确认银行未曾发现现金少失，即怀着侥幸心理携款远走，拟逃避债务追索，此时表现出他对那部分钱款主观上想要实施排他的占有并实施了具体的行为，该行为已经触犯了刑法，转化成了侵占罪，易合法占有为非法持有。所以我们应该将许霆的行为的正确界定应该是由不当得利转化的侵占罪。
三、区分不当得利与侵犯财产犯罪
如今面对侵犯财产案件难以判定责任类型问题的不断出现，正确界定各类侵犯财产行为的性质是时代的需要。不当得利制度与侵犯财产犯罪的区别一直都是理论实践中的热点和难点，同时也将成为我们讨论的重点。
（一）不当得利与侵犯财产犯罪的关系。
不当得利制度是民法领域内调整当事人财产关系的一种重要制度，侧重于对财产关系的修复与补偿；财产性犯罪是规制侵犯、破坏财产关系行为的刑法规范，侧重的是侵犯财产关系行为的规则和惩罚。任何故意或者过失侵犯他人财产的行为，无论其是否触犯了刑法，都违反了民法，需要承担民事责任的行为。但是，刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪。换言之，财产犯罪都具有双重性质，一是违反了刑法，二是违反了民法。综上所述，不当得利与财产性犯罪不是对立关系，而是交叉关系。
（二）区分的一般标准。
我们在判断某行为是否构成财产犯罪的时候关键在于客观上是否具有非法转移、占有他人的财物以及侵占类犯罪的拒绝转移财物给所有人的不作为。此处应注意区分非法占有与恶意占有，恶意占有是指占有人知道自己无权占有而实施了占有，但是该种占有不具有侵害性，因此未被法律所评价；非法占有是对行为人实施的行为的刑法否定。只有非法占有的主观态度和客观行为才是构成侵占财产罪的构成要件。
1、在行为人没有获得财产利益的时候，例如只是故意毁坏他人的财物，则没有不当得利存在的空间，根据具体的行为确认所触犯的刑事罪名及相应的刑罚即可。
2、在行为人获得财产利益的时候，由于不当得利与财产性犯罪指向的都是财产关系，并且在性质上也都是无因行为，因而在认定当事人行为性质的时候存在两者的交叉。此时应该注意到不当得利与财产性犯罪都破坏了财产关系，只要没有达到需要刑法处罚的程度就应该按照民事法律关系来处理。
笔者认为不当得利与侵犯财产犯罪的主要区别就是行为人主观上是否有非法占有的目的，即当行为人对于他人的财产具有非法占有的目的，并在此目的下实施了侵犯财产的行为时就以财产性犯罪来定性。由于主观方面有着抽象性所以客观方面仍然是判断的主要依据，应该从客观行为来推断其主观方面，如果行为人对他人的财物是劫得、夺得、窃得、骗得的方式获得，那么将构成抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪等财产性犯罪；如果是以拾得、意外获得、自然作用方式获得，则定性为不当得利。
总而言之，判断的逻辑顺序应当按如下顺序：首先是侵犯对象的状态、所有权归属；然后再配合主观方面是否有非法占有的目的以及客观行为是否有改变权属关系的具体方法来判断是不当得利还是侵犯财产犯罪。如前所述许霆利用ATM取款机多取出的款项处于占有失控的状态，他虽然有恶意占有的目的，但是实施的行为不应该被刑法评价；此后他采取了潜逃方式躲避对款项的返还则表现了他的非法占有的目的，对款项的临时占有权在拒不返还的时候转化为了侵占罪。
四、结语
一个和谐的社会必然是一个正义的社会，每种社会问题都应该得到合理的解决。新形势下，各种侵犯财产的行为呈现出了新的特点，正确适用法律责任加以调整是保护公民权利和维持社会秩序的应有之意。我们要确立这样一个理念，只有民法无法调整的法律关系才应该适用刑法。
本文为“2010年西南政法大学研究生科研创新计划资助项目”研究成果。
（作者：西南政法大学2010级民商法学院硕士研究生，主要研究方向：民法）
注释：
参见张明楷.实体上的民刑关系.人民法院报.2006年5月17日.
[日]大谷实.刑法总论.法律出版社，2003年版第4页.
[日]大谷实.刑法总论.法律出版社，2003年版第266页.
日]大冢仁.犯罪论的基本问题.中国政法大学出版社，1993年版第403页.
参见苏俊雄.刑法总论II.台湾大地印刷厂股份有限公司，2000年版第312页.
参见王启亮.诌议不当得利的犯罪化.甘肃理论学刊.2008 年第7 期.
参见刘云生.过度保护银行利益，混淆法律与道德界限？.时代信报.2008年1月24日，http://sdxbepaper.cqnews.net/sdxb/html/2008-01/24/content_127315.htm.
参考文献：
[1]王泽鉴.不当得利.北京大学出版社, 2009.
[2]张明楷.不当得利与侵犯财产犯罪的关系.人民检察, 2008（13）.
关键词 不当得利 侵犯财产犯罪 民事责任 刑事责任
中图分类号：D922. 29 文献标识码：A
漫长的历史中，刑法与民法的关系可谓学者关注的重点，民事不法和刑法犯罪在新的条件下更是出现复杂化、交错化、疑难化的趋势。其中不当得利与侵犯财产犯罪的关系就一直未得到解决，笔者认为只有打破学科界限，在分析不当得利法律性质的基础上，结合财产犯罪的构成特征，才能对不当得利与财产犯罪作出正确的界分。
一、有关不当得利与侵犯财产犯罪的理论依据
（一）民事责任与刑事责任的概述。
民事责任是指民事主体违反其负担的民事义务所应承受的不利后果。
刑事责任是指具有刑事责任能力的人由于实施了严重危害社会的犯罪行为，由代表国家的司法机关根据刑事法律的规定对其追究的一种法律责任。
刑事责任的目的在于预防犯罪，民事责任的目的则在于损害赔偿；刑事责任以处罚故意为原则，过失为例外，以行为者反社会以及危害性的大小为标准来决定刑罚的轻重，民事责任不区分故意与过失，均应负责；刑事责任逐渐趋向主观化，民事责任则趋向客观化。这样的功能分化使得个人和社会的关系得到调和，法律得以进步。
（二）民法与刑法的适用。
谈及区分民事责任与刑事责任的初始，正确判断案件适用民法还是刑法加以调整是基础，所以刑法的谦抑性应该受到关注。
国家为维持社会秩序，制定民法、商法、刑法等以保护法益为义务的法律，形成整体的法律保护的法益。刑法是对民法中已确立的规则给予更有力的认可或执行。就是在民法不能充分保护合法权益时需要刑法的保护。 相比较于以补偿为主要特征的民事责任，刑事责任则表现为剥夺人的生命、自由、财产的极为残酷的制裁。因此，刑事责任是防止犯罪的最后手段，刑法具有的是补充性的功能。 即便行为人实施犯罪，但如果不是为了保护法益而迫不得已，则应保持宽容精神，尽量不动用刑罚。
二、引用“许霆案”定性分析
对许霆行为性质的认识，大致可分为两种截然不同观点。第一种观点认为许霆的行为不构成犯罪，其中许霆律师的辩护意见为不当得利；第二种观点认为许霆的行为构成犯罪，广州中院的判决认定为盗窃罪。本文选择对许霆案性质的重新探析，借以研究侵犯财产行为法律责任的区分标准。
（一）认定盗窃罪存在以下问题。
1、违背期待可能性理论。
“所谓期待可能性，是指在行为时的具体情况之下，能够期待行为人避免实施犯罪行为而实施合法行为。” “为了能够说明行为人存在责任，除了行为人具备责任能力、责任故意或者责任过失之外，进而还需要行为人存在实施适法行为的期待可能性。” 可见，规范责任论认为，期待可能性是责任本质上具有的规范要素，并视之为责任所不可或缺的归责要素，缺乏期待可能性则可以构成阻却责任或者减免责任的事由。
对于许霆案，普通民众普遍认为一审判决过重，其重要原因就在法官在确定许霆刑事责任时并没有对许霆是被“引诱”犯罪的特殊情况给予充分考虑，面对银行失误提供的巨大诱惑，一般人都会难以抵抗，毕竟占小便宜事人性的弱点，我们不能奢求每个人都是道德高尚的，这样必然造成判决与大众的期望相背离。
2、与盗窃罪调整的法律关系不相符。
首先，许霆与银行订立有储蓄合同。许霆只是银行的一个客户, 两者都为民事主体，结成民事权利义务关系。再者，许霆并没有为实施犯罪而积极准备工具、制造条件。只是碰巧遇到ATM机出现程序错误才实施了恶意取款的行为，社会危害性也未达到需要刑法介入的程度。
3、ATM机出错与银行柜员出错的实质相同，承担责任却不同。
就给付行为而言，ATM机是依照银行预先设定的程序规则对取款人进行支付，符合银行在业务操作中进行意思表示的行为形态；就给付效果而言，取款人通过ATM机实现了取款，双方形成了具有法律意义的交易关系，也具备银行给付的效果形态。从这个角度上说，由于ATM机的程序错误而实现超额取款与因银行工作人员之疏忽而实现超额取款并无本质差别。 实践中银行柜员出错都视为不当得利，而此案许霆却承担了刑事责任。
4、许霆的每次取款都是通过银行认证的，是合法行为。
即使该自动取款机出现了程序的紊乱，但许霆获得钱款毕竟是通过了ATM机的审核、认证、记录，此时银行已经认为该笔钱款可以交付给许霆，即同意将这些款项的所有权转移给许霆。因此，许霆获得的钱款得到了银行方的认可，并没有采取不被被害人知道的方法秘密窃取。
（二）应该定性为不当得利。
盗窃罪的行为人犯意产生时尚未实际控制犯罪对象，犯意产生后再经过秘密窃取行为才实际控制犯罪对象；侵占罪是在合法持有他人财产以后才产生非法占有他人财产的目的。许霆每次取款都是在通过了银行取款机规定的程序后才获得款项的，也就是在获得了他人的财物以后才产生了犯罪故意，所以广州中院舍弃侵占罪而直接定盗窃罪完全就是杀鸡儆猴的做法。
根据前文的论述，我们应该将许霆这次利用ATM机的程序错误多取款的行为定义为权益侵害型不当得利，是行为人直接针对ATM机中的财产即银行财产实施侵害行为的结果。在不当得利后，如果行为人拒绝返还且价值很大的时候就会构成侵占罪。根据案情，许霆案在实施不法行为之后，虽有短暂居留等候银行索债的情节，但两天后当许霆确认银行未曾发现现金少失，即怀着侥幸心理携款远走，拟逃避债务追索，此时表现出他对那部分钱款主观上想要实施排他的占有并实施了具体的行为，该行为已经触犯了刑法，转化成了侵占罪，易合法占有为非法持有。所以我们应该将许霆的行为的正确界定应该是由不当得利转化的侵占罪。
三、区分不当得利与侵犯财产犯罪
如今面对侵犯财产案件难以判定责任类型问题的不断出现，正确界定各类侵犯财产行为的性质是时代的需要。不当得利制度与侵犯财产犯罪的区别一直都是理论实践中的热点和难点，同时也将成为我们讨论的重点。
（一）不当得利与侵犯财产犯罪的关系。
不当得利制度是民法领域内调整当事人财产关系的一种重要制度，侧重于对财产关系的修复与补偿；财产性犯罪是规制侵犯、破坏财产关系行为的刑法规范，侧重的是侵犯财产关系行为的规则和惩罚。任何故意或者过失侵犯他人财产的行为，无论其是否触犯了刑法，都违反了民法，需要承担民事责任的行为。但是，刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪。换言之，财产犯罪都具有双重性质，一是违反了刑法，二是违反了民法。综上所述，不当得利与财产性犯罪不是对立关系，而是交叉关系。
（二）区分的一般标准。
我们在判断某行为是否构成财产犯罪的时候关键在于客观上是否具有非法转移、占有他人的财物以及侵占类犯罪的拒绝转移财物给所有人的不作为。此处应注意区分非法占有与恶意占有，恶意占有是指占有人知道自己无权占有而实施了占有，但是该种占有不具有侵害性，因此未被法律所评价；非法占有是对行为人实施的行为的刑法否定。只有非法占有的主观态度和客观行为才是构成侵占财产罪的构成要件。
1、在行为人没有获得财产利益的时候，例如只是故意毁坏他人的财物，则没有不当得利存在的空间，根据具体的行为确认所触犯的刑事罪名及相应的刑罚即可。
2、在行为人获得财产利益的时候，由于不当得利与财产性犯罪指向的都是财产关系，并且在性质上也都是无因行为，因而在认定当事人行为性质的时候存在两者的交叉。此时应该注意到不当得利与财产性犯罪都破坏了财产关系，只要没有达到需要刑法处罚的程度就应该按照民事法律关系来处理。
笔者认为不当得利与侵犯财产犯罪的主要区别就是行为人主观上是否有非法占有的目的，即当行为人对于他人的财产具有非法占有的目的，并在此目的下实施了侵犯财产的行为时就以财产性犯罪来定性。由于主观方面有着抽象性所以客观方面仍然是判断的主要依据，应该从客观行为来推断其主观方面，如果行为人对他人的财物是劫得、夺得、窃得、骗得的方式获得，那么将构成抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪等财产性犯罪；如果是以拾得、意外获得、自然作用方式获得，则定性为不当得利。
总而言之，判断的逻辑顺序应当按如下顺序：首先是侵犯对象的状态、所有权归属；然后再配合主观方面是否有非法占有的目的以及客观行为是否有改变权属关系的具体方法来判断是不当得利还是侵犯财产犯罪。如前所述许霆利用ATM取款机多取出的款项处于占有失控的状态，他虽然有恶意占有的目的，但是实施的行为不应该被刑法评价；此后他采取了潜逃方式躲避对款项的返还则表现了他的非法占有的目的，对款项的临时占有权在拒不返还的时候转化为了侵占罪。
四、结语
一个和谐的社会必然是一个正义的社会，每种社会问题都应该得到合理的解决。新形势下，各种侵犯财产的行为呈现出了新的特点，正确适用法律责任加以调整是保护公民权利和维持社会秩序的应有之意。我们要确立这样一个理念，只有民法无法调整的法律关系才应该适用刑法。
本文为“2010年西南政法大学研究生科研创新计划资助项目”研究成果。
（作者：西南政法大学2010级民商法学院硕士研究生，主要研究方向：民法）
注释：
参见张明楷.实体上的民刑关系.人民法院报.2006年5月17日.
[日]大谷实.刑法总论.法律出版社，2003年版第4页.
[日]大谷实.刑法总论.法律出版社，2003年版第266页.
日]大冢仁.犯罪论的基本问题.中国政法大学出版社，1993年版第403页.
参见苏俊雄.刑法总论II.台湾大地印刷厂股份有限公司，2000年版第312页.
参见王启亮.诌议不当得利的犯罪化.甘肃理论学刊.2008 年第7 期.
参见刘云生.过度保护银行利益，混淆法律与道德界限？.时代信报.2008年1月24日，http://sdxbepaper.cqnews.net/sdxb/html/2008-01/24/content_127315.htm.
参考文献：
[1]王泽鉴.不当得利.北京大学出版社, 2009.
[2]张明楷.不当得利与侵犯财产犯罪的关系.人民检察, 2008（13）.