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摘要 我国为加强知识产权的保护于 1984年立专利法以来，1992年中美两国达成的知识产权谅解备忘录中承诺并随后进行修法。2000年8月，为顺应加入世界贸易组织的需要，中国进行第二次专利法修正。进一步于2008年6月颁布《国家知识产权战略纲要》，为实践该纲要中国知识产权局启动了专利法第三次修改工作的准备工作，并于 2008年12 月完成修正公布。 所谓「诉前禁令」是指在知识产权的范畴内是指商标注册人、专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权、专利权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。关于此诉前禁令的修正，更为多次修法中所重视。本文透过对美国专利法初步禁制令、临时限制令及永久禁制令的运作及实务操作来检视我国针对此一制度修正与实施的讨论与建议。同时以企业内部法务人员的角度来观察该制度在具体法律环境运作上所留下的讨论空间，作为企业专利诉讼策略选择的参考。
关键词 知识产权 专利侵权 禁制令 临时禁制令 ITC 美国专利诉讼
中图分类号：DF71 文献标识码：A
一、美国的禁令在法律上的规定及分析
在美国《专利法》第283条规定中，禁制令（injunction）是指由法院根据衡平原则作出的命令侵权人在专利权有效期间停止一切侵权行为。 该侵权行为规定于美国专利法第271条说明包括了直接侵权、诱导侵权以及帮助侵权。 在专利权受到侵害的大多数情形中，对专利权人最为重要的救济就是获得法官裁定其防止进一步侵权的禁制令。禁令救济的重要意义在于其反应出专利权的主要价值，即赋予专利权的排他特性，赋予专利权人进行该排他权。
美国的禁制令若以诉讼是否结束作为区分点，可分为永久性禁令与中间禁令。永久性禁令系在法院完成了整个诉讼法依据之听证审查后，给予原告之完整的禁止性救济。而中间禁令又依核发的程序不同分为初步禁令 （preliminary injunction） 与临时禁令（temporary restraining order， TRO） 则是在诉讼过程中，为了避免原告遭受不可弥补损害之暂时性的、短期的、在法院决定永久性禁令之前所给予之救济措施。其相关规范完整规定于美国民事诉讼程序中第65条，其中包含申请程序、申请条件、禁制令种类、裁判标准、裁判内容及说明、保全程序等。由此规定中说明了美国禁令制度中并无所谓的诉前禁令的规定，所有禁制令或限制令的核发均在诉讼系属后才会因为申请人申请后可能发生。
（一）美国禁制令制度的历史发展。
处于殖民地时期形成的美国法律制度仿效了英国的法律制度。早在十世纪的英国，英王为建立强大的中央集权，而首先使普通法发展起來。「普通法」意即「普通通用、共同适用」的法律，它是通过王室法官的巡回审判活动逐渐形成的。随着英国封建经济的发展，社会、经济关系的日益多样化与复杂化，通行的普通法到了十三世纪末期已经成为相当僵硬的法律体系，出现了諸如程序的形式主义、内容的保守主义、审判制度的陈旧过时以及救济方法过于单一等许多缺陷。为了弥补普通法的这一缺陷，一种新的法律形式应运而生，这就是衡平法。所谓「衡平」（equity），就是要公平处理争议，其基本原则是「公平和正义」。
（二）美国禁制令制度的适用原则沿革。
由于禁制令制度根植于衡平法律，其适用原则与衡平法原则密切聯系，具体表现为： （1）只有通过普通法的损害赔偿得不到充分救济的当事人，才能获得衡平法的禁制令救济的原则。当事人遭受的损害能够获得损害赔偿金的充分补偿，法院将不会发布禁制令。（2）禁制令所采取的形式是向被告本人发布命令，针对被告本人生效的原则。只要被告是在法院管辖区域内，或虽在管辖之外，但能向他送达诉讼文件的話，诉讼标的物在管辖区之外，不是提出異议的理由。（3）法官审理禁制令案件，并不使用陪审团來决定案件事实，而是由法官根据公平观念，依自由裁量权决定是否发布禁制令的原则。 （4）申请禁制令进行救济的人，必须自身清白的原则（clean hands）。申请人自己首先必须是干净、公正与正直的，如果有不当或应受谴责的行为，法院将不予禁制令救济。（5）禁制令的内容必须明确可行的原则。申请人必须要有明确、具体的要求，要求不明确或不能执行的，不能获得禁制令救济。
在程序方面，美国联邦《民事诉讼法》第65条设有一般性之规定，其规范须通知被申请人、不须通知而核发禁制令之要件、申请人提供担保、核发禁制令须附理由且条件与限制范围必须特定等要件。在美国《专利法》第283条规定，在合理的情况下，法院可以依照衡平法原则发布禁制令。 这种禁制令常用的有三种：暂时限制令（Temporary Restraining Order， TRO）的有效期间通常不会超过10天，而且可以直接向法院申请，不需要通知相对人。初步禁制令（Preliminary Injunction）是在原告起诉后到法院作出判决之间，法院根据当事人的请求发布、执行的禁制令，这是最常使用的一种禁制令；永久禁制令（Permanent Injuction），是在法院判决时在判定专利权人胜诉的基础上发布的针对侵权被告的禁制令，到该专利失效、终止以前一直有效。
在美国制度下，临时禁制令是一种特别的救济方式，其目的是为了维持现狀，以使当事人间的争议在法院透过正式审判程序下获得有意义的判决。因为如果可以让被控告侵权人在权利人起诉后，继续其被指控的侵权行为，将有可能造成金钱赔偿也无法弥补的损害，此时，法院日后的终局判决对权利人的救济功能就算不是全无，也属有限。因此，在符合一定之条件下，美国法院认为有必要透过暂时性的禁制令禁止侵权人继续为一定之行为，以求保持现状，使法院日后的救济有实益。
由于禁制令的目的在于维持现狀，禁止被告继续为一定之行为。因为，禁制令无法对过去的行为提供救济，过去的违法行为只能透过损害赔偿之方式救济，因此，当被告已停止其被指控的侵权行为且无再为该行为之虞时，法院则不核发该禁制令。 就过去美国案例观察发现，美国部分法院在审核发初步禁制令时，会根据 Smith International Inc. v. Hughes Tool Co.案例中的法官见解以下列之「四部检试法」（four-part test）为标准以决定是否核发临时禁制令：（1）本案实体部分之请求有胜诉之可能。（2）如果不核发该禁制令将导致申请人立即且无法弥补之损害。（3）经比较后，不核发禁制令所可能对申请人所造成之损害将大于核发禁制令所可能对被告造成的损害。（4）核发禁制令将不会对公共利益产生负面的影响。 由此案例中说明法院在核发初步禁制令时，应就以上四项考量因素逐一审核情节之轻重，以及申请人所请求核发臨时禁制令所及之范围，而审理法院经利益衡量后，基于裁量权作出最终的决定。
美国初步禁令的发布也因原告性质不同产生不同的认定标准，代表案例为eBay诉MercExchange， 其案件于2001年，MercExchange公司指控eBay公司使用的「立刻购买」（即"Buy It Now"，一种在线固定价格拍卖技术，允许消费者不参与拍卖过程即可购买商品）交易方法技术侵犯其专利权。2003年，弗吉尼亚联邦地方法院做出有利于MercExchange的判决，裁定eBay侵权，并向MercExchange支付赔偿金。法院同时签发限制eBay使用该专利技术的永久性禁制令。随后，eBay上诉至联邦巡回上诉法院，辩由是MercExchange从未实施相关专利，仅仅通过征收高于专利自身价值的使用费达到渔利目的，但eBay的上诉请求被上诉法院驳回。巡回上诉法院提出了特别适用于专利侵权纠纷的一般性原则，即一旦专利侵权和专利有效性被确定后，就应该发出永久禁止令，只在不同寻常的案件中，在保护公共利益等极少数特殊情况下，才可以拒绝发布禁令。
2005年eBay向联邦最高法院提起上诉，同时对禁止令这一英美法系国家知识产权诉讼的常用救济措施提出质疑，提出目前法院在作出侵权裁决后即签发禁制令的现行做法不合理，要求法院改变现有惯例。2005年11月28日，最高法院接受了eBay的上诉请求并于2006年5月做出判决，废弃联邦巡回上诉法院的二审判决，发回重审。最高法院认为，禁止令作为救济措施并非在认定侵权后自动产生，原告若想寻求永久禁令必须依传统衡平原则符合以下四要素测试，即：（1）原告已经遭受不可挽回的损害；（2）证明法律上的救济方式（如金钱损害赔偿）无法适当补偿此损害；（3）在比较原被告双方的利弊得失后，此项衡平法的救济方式具有正当理由；（4）永久性禁止令的发布不会对公众利益造成损害。该案的判决结果很明显使专利权人请求法院发布永久性禁止令更加严格。
（三） 美国核发禁令的种类。
1、永久性禁令 （Permanent injunction）。
永久性禁令在专利侵权诉讼，在 eBay v. MercExchange case 之前当侵权判决确定后，其永久禁制令几乎是自动核准，如此对被告的压力是相当大的。一般只有在很少的案例中，法院才会拒绝颁布永久性禁令，例如联邦第七巡回上诉法院审理的City of Milwaukee v. Activated Sludge案中，法院認为如果颁发永久禁令，将使得整个城市的污水处理厂停止运作，造成50万人生命安全的危害，因此该法院拒绝核发禁令 。此外，在Hybritech v. Abbott Labs一案中，由于侵权产品涉及医学测试器材，而专利权人本身又并未销售该器材，使得公众将因禁制令之办法而有健康上遭受危害之可能故拒绝核发 。
2、中间禁令。
中间禁令亦分为两种，一是初步禁制令（preliminary injunction），二是临时限制令（temporary restraining order），两者最大的不同在于初步禁制令必须给予被告通知并经过听证之程序使得核发，而临时限制令则是法官单方面的决定，因时间的限制并不会给于被告通知或举行听证之机会，甚至连对方的律师都不会告知。临时禁限制令主要是用在极端紧急的情况下，时间的紧迫使得通知与听证程序无法进行，如未立即获得救济原告将受到不可弥补之损害时才会使用。
中间禁令在美国是一个特殊的救济（an extraordinary remedy），无论是初步禁制令还是临时限制令，其主要目的都是在法院最后决定出永久性的救济方式前，为防止情事的改变而造成原告受到不可弥补之损害时的临时救济方式。只有专利权人完成了很强的证明义务后，法院才有可能颁发该禁制令或限制令。
美国联邦上诉法院根据其多年的审判实务，总结出四个实质性条件：（1）实体上原告有胜诉的合理可能性；（2）原告需遭受不可挽回之损害；（3）中间禁令的颁发不会对被告有不衡平之伤害；（4）中间禁令之核发不会对公共利益造成危害。由于其目的在于维持现状（status quo），因此中间禁令之内容得为命令性（mandatory），而应为禁止性（prohibitory）的要求。
（1）颁发中间禁令的实质性条件：
在上述四个实质性条件中，地方法院或联邦法院必须考虑每一个条件，并且综合考虑所有条件的平衡，每一个条件都不必然是决定性的。 ，前两个条件是非常重要的，如果禁令的提出者不能够证明前两个条件中的任一个，则不必考虑第三、第四个条件了。
（2）听证制度与担保制度。
值得注意的是，在美国民事诉讼法第65条（a）（R. Civ. P.65（a））内还规定了听证制度与担保制度。当专利权人提出禁令的动议之后，尽管法院有时候可以基于书面陈述和其它文件发出禁令，但法院通常的做法是召开听证会。目的是被控侵权人有机会发表抗辩意见。同时规定，无论是否举行听证会，在禁令发出前，法院需要事先通知对方。
在美国民事诉讼法关于初步禁制令的申请是由原告提出，法官可以在进行核定该禁制令之前，可以在依原告的请求针对临时禁制令进行单方面审查，当然这个部分是被告不知道的部分，法官也不会通知被告的律师，申请人原告必需提出并向法官释明来进行单方面审查。 在事实调查程序（Discovery）的进行，联邦法院无紧凑的期限规定，所以一般来说联邦法院的暂时性禁制令核发时程通常较ITC之暂时排除命令缓慢（temporary exclusive order， TEO），所以实务上，在联邦法院核定临时禁制令的比率相对不高，常常以初步禁制令来代替之。
实务中，以专利诉讼进行商业竞争手段，其目的在于专利权人希望透过专利诉讼对被申请人产生侵权产品生产、销售或制造上的压力，进而达到其竞争目的。于是，专利权人常常会在联邦法院提起专利诉讼后，随后又在美国贸易协会（International Trade Commission， ITC） 提出相同或进似的专利诉讼，让两程序并存。联邦法院程序一般还会伴随一些其它的法律诉求如不公平竞争、违反营业秘密、违反竞业禁止等，同时要求损害赔偿及故意侵权的惩罚性赔偿。但在ITC程序中，仅有产品侵犯专利权为主，希望该侵犯专利权物不能进入美国市场达到排出的效果，当然没有损害赔偿也不会有惩罚性赔偿。相对比较起来，ITC 程序单纯快速，行政法官仅需经过调查在 14～18 个月内就会作出一个初判（initial determination，ID），若是被申请人侵犯专利权，行政法官同时核发暂时排除命令（TEO）。
所以常常专利权人会同时进行该两种法律程序，但会因为诉讼资源分配的关系，原告一般会暂停联邦法院的程序，专心让 ITC 的程序在正常时间轴上进行，希望快速得到正面有利的结果以对竞争对手造成压力。
（四）美国国际贸易委员会核发之禁制令。
为了保护美国的专利所有权人免于受到进口贸易方面的不公平竞争，并为其等间的争执，提供进行诉讼的法院，美国在1930年制定的关税法（Tariff Act）之337条款对于以不公平方法输入或贩卖产品至美国，而且此种输入或贩卖对美国国内企业有实质伤害的商业行为，提供了一种可向国际贸易委员会（ITC， International Trade Commission）救济的管道。根据该调查程序，专利所有权人享有美国专利法所未规定之广泛的救济措施。选择在ITC法院而非在美国联邦地方法院起诉，乃基于种种原因，包括广泛的救济措施、有力的执行方法、迅速和广泛的证据揭露（discovery）、集中的诉讼摘要、集中审理程序，以及可预期的终局裁判时间（Final determination） 。
按《关税法》第337条款之规定，凡进口货物的行为，是在货物发生侵害本土产业现有的、或正在建立过程中之合法有效且可执行的美国专利权、注册商标、著作权或光罩著作权利之情形后，而将该等侵权进口货物输入美国、为进口而出售、或于进口后在美国境内予以出售等之行为，皆属违反该条款的违法行为。
美国国际贸易委员会所能作成之救济仅限于禁制令形式（injunctive-type）之救济，当事人无从由此得到金钱之损害赔偿；有就是，一旦经由调查程序认定有侵权之不法情事，美国国际贸易委员会可能作出之处分包括排除令（exclusion order）、停止令（cease and desist order）與扣押或没收（seizure or forfeiture）。其中排除令又分为一般排除令（general exclusion order） 与限定排除令（limited exclusion order）。一般排除令乃要求美国海关禁止所有侵权物品之入关，无論其是否为被申请人所生产；限定排除令则仅要求美国海关禁止被申请人所生产侵权物品之入关。而停止令（cease and desist order）系强制相对人停止对其侵权产品在美国境内的一切商业活动，诸如销售或推广等。亦即倘若确认已违反《关税法》第337条，例如被控的商品经认定为侵害美国专利、著作权、注册商标等知识产权时，国际贸易委员会可以直接美国海关核发部分或全面禁止进口的排除令，禁止侵害知识产权之特定商品输入美国；美国国际贸易委员会也可以发出停止令以命相对人停止及禁止在美国境内的某些特定行为，以防止未来有可能之侵权行为。
ITC签发的暂时排除命令之效力，与联邦法院所作之暂时性禁制令（Preliminary Injunction）效力相同，ITC可以禁止相关产品，在案件审理终结前的期间中进口美国。若有理由可以认定违反第337条款行为存在时，ITC将会发给暂时排除命令TEO。
为取得TEO，原告需于提出起诉状后之30日内提出声请，同时并需附左证备忘录（a memorandum in support） 与支持性宣誓书（supporting affidavits）。行政法官 ALJ在审查是否核发TEO时，所考虑的方向与联邦法院对临时禁制令的审查要点相类似，其中包括：（1） 原告胜诉可能性；（2） 若不发布TEO，对本土产业造成的立即实质伤害；（3） 若发布TEO，对被告所产生的损害；（4） TEO对公共利益造成的影响。
被告于接获通知后10日内，必须对声请书状提出答辩。在调查通知公告后70～120日内，行政法官会做出有关请求发给排除命令TEO的初步裁定，该核发TEO 命令中会说明被告对于其诉讼期间那一些输入货物必需缴纳保证金（bond），同时行政法官也会要求原告在后续程序至最终决定（final determination）做出前也必需缴纳保证金。其做为当原告胜诉，则将该被告保证金给于原告。反之，当被告胜诉时，将原告所缴纳的保证金给于被告。 行政法官将该暂时性排除令TEO的初步裁定，建议 ITC 委员会发布该初步裁定， ITC委员会则会在20日内决定接受、修改或撤销行政法官之初步裁定。
若ITC委员会同意该裁定，则将该 TEO 交由边境和交通安全理事会（Boarder and Transportation Security Directorate） 进行执行。
二、我国专利法关于临时措施的立法沿革
（一）我国专利法立法历史。 中国为因应加入国际贸易组织 （WTO）， 顺应世界法治的潮流， 当然必须符合国际的规范， 在专利法上的修正更是需要符合 TRIPs 协议的规定 。
我国专利法的修正历史分别为在 1984 年3 月 12 日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过进行专利法立法通过，并于1985年4月1日起实行。 在实行 7 年以后中国专利法对鼓励发明创造，促进中国科技进步和经济发展以及对外科技交流和经贸往来，发挥了积极的、重要的作用。 隨後進行了三次重要的修正， 如下：
1、中国专利法第一次修正（1992年）：中国由于在制定专利法时缺乏实务经验，专利法在实施过程中也发现了一些缺陷和不完善之处，必需要透过修改加以补充使其更佳完善。在另一方面，中国政府发现专利制度在国际科技、经济合作和贸易往来中的地位日益重要，作用日益显著，专利法国际协调活动日益频繁。在1992年1月中国与美国政府签署了《关于保护知识产权的谅解备忘录》。为了使中国的专利保护水平进一步向国际标准靠拢，并且履行中国已经对外承诺的义务，也需要对专利法的部分规定作相应的修改。因此，为了进一步发挥专利制度在促进中国科技进步和经济发展中的积极作用，在总体实务经验的基础上对专利法必需进行适当修改。
2、中国专利法第二次修正（2000年） ： 中国专利法至 1992 年第一次修正后，修正扩大了专利保护范围，延长了专利保护期限，提高了中国对专利的保护水平。 但随着中国经济体制改革不断变化、对外经济开放逐步扩大，于是又出现了一些新情况、新问题，其综合主要有：（1）现行专利法的有些规定与国有企业改革和政府机构改革的精神不太适应；（2）现实情况要求进一步完善专利保护制度；（3）专利审批和专利纠纷处理周期过长，影响专利申请人和专利权人及时获得保护；（4）中国已经加入《专利合作条约》，在处理专利国际申请问题上需要与条约有关规定相衔接。为了进一步发挥专利制度在技术创新和经济发展中的积极作用，对现行专利法进一步作适当修改是必要的。国务院法制办、国家知识产权局在认真调查研究、总结现行专利法实施以来实务经验的基础上，从我国的基本国情出发，借鉴有关国际条约，起草了第二次修正《中华人民共和国专利法修正案（草案）》。
这次的专利法修正草案中，并未将临時措施放入考虑，而是在2000 年8 月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第17次会议（关于修改《中华人民共和国专利法》的决定） 关于中国专利法的第二次修正草案的审议，有其提及为加强对专利权的保护，专利权人或者利害关系人应有权在起诉前申请人民法院及时采取制止严重侵犯专利权行为的临时措施。因此，法律委员会建议增加规定：「专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。」人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第93条至第96条和第99条的规定。
随后最高人民法院于2001 年6月7日为切实保护专利权人和其它利害关系人的合法权益，根据《民法通则》、《专利法》、《民事诉讼法》的有关规定，现就有关诉前停止侵犯专利权行为适用法律若干问题规定发布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》， 其中规定根据《专利法》第61条的规定，专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。 提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。 清楚针对申请诉前禁令的主体、管辖、申请形式、申请人应提交的证据等相关内容均做出规定，让当时修正后的专利法在诉前禁令的执行多了一分准则规范。
3、中国第三次专利法修正（2008年）：中国专利制度是伴随改革开放事业的起步孕育诞生的，是在建设有中国特色社会主义理论体系的指引下不断发展完善的。 在中国30年改革开放的历史进程中，诞生于1984年，修改于1992年、2000年和2008年的中国专利法历经了从计划经济体制、有计划的商品经济体制到建立和完善社会主义市场经济体制的时代背景，而现在又面临着转变经济发展方式、建设创新型国家的历史使命。
中国专利法的每次修改都是根据当时中国改革开放和经济社会发展的新形势对专利制度提出的新要求，对中国专利制度作出的及时调整，体现了强烈的时代精神。专利法从孕育诞生到不断完善的30年，是不断解放思想、紧跟中国改革开放步伐的30年，是不断与时俱进、与中国国情日益紧密结合的30年，是对专利制度本质特点的认识不断深化、专利制度对中国经济社会发展的推动作用日益突显的30年。
随着中国国内及面对国际形势的重大发展及改变，主要有两个原因需要进一步修正中国专利法制度使其更佳完善。第一、中国人大报告提出了必需提高中国自主创新能力、建设创新型国家的目标，中国国务院于是制定了《国家知识产权战略纲要》（以下简称《知识纲要》）；为此目的，中国专利法必需要进一步修改及进一步加强对专利权的保护，激励自主创新，促进专利技术的实施，推动专利技术向现实生产力转化，缩短专利权转化产品的实现周期。第二、世界贸易组织多哈部长级会议通过了《关于<与贸易有关的知识产权协议>与公共健康的宣言》（以下简称《宣言》），世界贸易组织总理事会通过了落实《宣言》的《修改（与贸易有关的知识产权协议>议定书》（以下称《议定书》）。《宣言》和《议定书》允许世贸组织成员突破《与贸易有关的知识产权协议》的限制，在规定条件下给予实施药品专利的强制许可。
第三次中国专利法的修改，目的将使中国自主创新能力的提高、促进经济社会发展提供更有力的制度支撑。其中，立法宗旨中增加了「提高创新能力」、「促进经济社会发展」的内容，这不仅宣示了中国提高创新能力、建设创新型国家的决心，更阐明了专利制度与经济社会发展的内在联系；适度调整了发明、实用新型和外观设计专利权的授权标准，这是在中国专利申请数量已经大幅提升的情况下，努力提高专利申请和专利权质量和水平的时代要求；取消了对涉外专利代理机构的指定，增加了国家知识产权局准确、及时地发布专利信息的职责，这不仅有利于建设服务型政府，创建公平竞争的良好环境，也有利于增强市场主体应用知识产权的能力；赋予了外观设计专利权人许诺销售权，增加了诉前证据保全措施，明确将权利人的维权成本纳入侵权赔偿的范围，提高了对违法行为的行政查处力度，这有利于降低专利权人的维权成本，提高侵权人的侵权代价，使创新者更加敢于创新、安于创新、乐于创新，使违法者不敢仿造、不愿仿造；允许平行进口，增加了药品和医疗器械的审批例外，完善了强制许可制度，并规定了现有技术抗辩原则，这有利于合理平衡专利权人和社会公众的合法权益，有效防止对专利权的滥用。这些都将对我国专利法产生积极的完善作用。 其中关于禁令的规定的修正， 在2000年以前，中国法律法规中没有明确地规定「禁令」；但这并不意味着中国没有禁令的制度设计。 中国《民法通则》第134条列举了承担民事责任的10种方式，分别为（一）停止侵害﹔（二）排除妨碍﹔（三）消除危险﹔（四）返还财产﹔（五）恢复原状﹔（六）修理、重作、更换﹔（七）赔偿损失﹔（八）支付违约金﹔（九）消除影响、恢复名誉﹔（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。 ，其中的「停止侵害；排除妨碍；消除危险」可以认为是中国民法院发出永久禁令的法律依据。因为在中国的民事诉讼法中， 法院只要认定侵权成立， 一般都会引用《民法通则》第 134 条的规定， 在判决书上明确责令被告停止侵权行为， 此种作法与美国的"永久禁令"很相似。
中国为满足加国际贸易组织（WTO）的最低要求及为符合TRIPS协议的规定，在2000年第二次专利法修正时，中国分别修订了《专利法》、《商标法》和《著作权法》等知识产权法。增加了有关「诉前临时措施」的规定。 分别于《专利法》第61条第一项中规定「专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。」 。
同时为了充分能够落实及实践中国知识产权法的「诉前临时措施」的规定，最高人民法院于2001年6月7日发布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（文中以下简称《诉前停止侵权的规定》）。其中第1条：「根实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。」 最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利行为适用法律问题的若干规定第2条：「诉前责令停止侵犯专利权行为的申请，应当向有专利侵权案件管辖权的人民法院提出。」该规定对申请禁令的主体、管辖、申请形式、申请人应提交的证据等相关内容均作出了明确规定。同年12月25日制订《关于对诉前停止侵犯注册商标专用权行为和证据保全适用法律问题的解释》，2002年10月12日制訂《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》也对禁令做出明确的规定。 可了解禁令制度全面加强中国对知识产权的保护，也对中国民事诉讼法建立了一个新的程序制度。 2001年10月1 日起施行《集成电路布图设计保护条例》第32条 规定「布图设计权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专有权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前依法向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。」与2001年1 月1日起施行的《计算器软件保护条例》第26条规定「软件著作权人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依照《中华人民共和国著作权法》第49条的规定，在提起诉讼前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。」也分别对禁令制度作了规定。
随后于2008年12 月27 日全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国专利法》的决定通过第三次专利法修正，共做了 36 处修改。其中与临时措施相关的为第33处修改，其中与临时措施有关的是第 33处的修正；其内容的修正主要针对原《专利法》第61条而来，主要涉及两个方面； 第一、是删去关于财产保全的规定。中国《民事诉讼法》对于诉前财产保全做了明确的规定，专利权人或者利害关系人可以根据民事诉讼法的规定对专利侵权案件申请诉前财产保全，人民法院也可以依照民事诉讼法进行处理，因此第三次修正后的专利法不再对诉前财产保全进行规定，而适用民事诉讼法的统一规定。第二、完善关于诉前停止有关行为的规定。第三次修正的专利法规定，法院处理诉前停止被控侵权行为的申请时，适用民事诉讼法关于诉前财产保全的有关规定。这次修正后对申请和处理诉前停止被控侵权行为有关行为程序的规定不在援引民事诉讼法，而是在民事诉讼法有关诉前财产保全规定的基础上经过完善和补充，形成适合关于申请和处理诉前停止被控侵权行为的规定，主要体现现在对法院就申请做出裁定的时间适当延长，即对诉前停止被控侵权行为的申请，「人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长四十八小时。」这是因为，在实际情况，诉前停止被控侵权行为的判断较为复杂，其适用对当事人带来的影响比诉前财产保全更大，是用有应更加谨慎，法院有时难以在 48小时内做出裁定，因此本法修改后对法院处理诉前停止被控侵权行为申请的期限做了一定弹性的规定。 裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。「申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。」
同时，第34处的修改为一新增第67条规定，其中针对专利侵权诉讼的诉前证据保全制度做了明确的规范。诉前证据保全是指，依当事人的申请，法院对有可能灭失或者以后难以取的的证据，在当事人起诉前加以固定和保全得制度。对于侵犯专利权的临时措施救济，这次的修改前《专利法》第61条规定了诉前停止侵权行为和诉前财产保全的措施，但没有规定诉前的证据保全措施。中国《民事诉讼法》第74条规定了起诉后的证据保全措施，但未规定起诉前的证据保全措施。在专利侵权案件中，往往会出现如不再起诉前进行证据保全，证据就有可能灭失或随后难以取得的问题，例如被控侵权人转移侵权产品等。为解决这个问题，最高人民法院在 2001年颁布的《关于对诉前停止专利侵权行为适用法律问题的若干规定》中规定，人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以依据当事人的申请，参照《民事诉讼法》第74条的规定，同时进行证据保全。2000年第二次修改专利法之后，在对中国商标法和著作权法进行修改时，根据TRIPS协议的规定，不但相对应增加关于诉前停止侵权行为和财产保全的规定，还规定诉前证据保全的规定。关于上述的说明，中国为完善专利诉讼制度，统一知识产权的诉讼相关规定，更为了有效地保护专利权人的合法权益，这次修改后的专利法借鉴现行的商标法和著作权法关于诉前证据保全的规定，对专利侵权案件的诉前证据保全问题做出了该规定，为 「为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。"人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。申请人自人民法院采取保全措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。」。 根据本规定，诉前证据保全的条件是证据可能灭失或者难以取得。与申请诉前停止侵权行为必需提供担保不同，对于诉前证据保全，申请人是否需要提供担保问题由法院决定。也就是说，要求担保广告、合同、发票、账册及价值不大的物品等证据时，法院是可以不要申请人提供担保的。
此次为中国专利法在针对专利权人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施，明订于《专利法》中第 66 条。 在新增第 67 条针对证据保全作出相关的规定。
三、研究结论与建议
综观《TRIPS》第50条临时措施的规范及美国和中国的禁令制度的制订，各国虽在制度上大致遵循TRIPS 的规范且有许多相似之处，但在实务操作上还是存在很大的差距，如美国基本上没有诉前禁令的制度设计，而是在起诉之后的中间禁令（初步禁令与临时禁令）及审理完成的永久禁令；并且，原被告都有充分发表意见（听审及法庭的辩证）的机会。
对于刚刚开始进行专利法修正不到 30 年的中国而言，其与国际接轨的意愿是表露无遗的。对一个未来世界最大的消费市场，如何让未来世界国际企业在知识产权上有一个公平竞争的舞台，非一朝一夕能够达成的，重要的是不断累积审判经验，建立一致的审判标准，使大家能够在一个公平正义的环境内竞争，为达到此目的，中国的知识产权环境还是有很大的改善空间。为完善中国的禁令制度，使其更具有操作性，本文建议中国诉前禁令审查应该增加一些程序上的制度设计，使诉前禁令制度更加科学、合理及公平正义。提出对立法者及企业实务操作者以下思考和建议。
（一）对立法者的建议。
1、可以增加听审制度。美国法院在采取诉前措施时一般都设立了听审程序，当事人围绕是否适用禁令充分举证质证，法官根据质证结果决定是否发布禁令；而中国相关法律、司法解释均未设立此程序。美国法院的禁令听审制度一般由法院尽快安排；而中国相关司法解释只是规定，临时禁令发布后当事人不服的，可以提出申请复议，对临时禁令的复议程序仅是应被申请人请求而启动。
2、对于胜诉的可能性审查——专利有效性的初步判定。
一般申请人为了证明其胜诉的可能性，应该提供专利审查的历史数据和申请之前如果曾经历专利无效程序阶段的相关数据，特别是发明专利，申请人有义务提交，否则应该承担不利后果；但目前司法解释对此没有作出规定。仍以炬力集成电路设计公司申请对美国硅玛特公司采取诉前禁令案为例，本案法官在审查过程中，首先对申请人与被申请人的主体资格进行了认真审查，申请人一开始曾提出对香港硅玛特公司也应采取诉前禁令，但其未能提供香港硅玛特公司在中国实施侵权行为的证据，后申请人撤回了对香港硅玛特公司的申请；在界定被申请人制造、销售的产品是否构成侵犯专利权时，法官对申请人提供的专利文献数据与侵权产品的对比分析进行了逐一研究，并向相关专家咨询请教；并在此基础上要求申请人提供资金担保；甚至对裁定作出后，被申请人如提出复议，如何委托专家进行鉴定等相关问题均作了全面细致的考虑。所以如何在胜诉可能性上在短短的时间内说服法官是申请人与律师间充分的合作及对该对应法官的审案习惯的了解，如此才能在 48小时内做出裁定。
3、裁定诉前禁令的时间过短。
针对目前中国知识产权司法实务中对诉前行为保全申请的审查实务明显与法律预定的规则存在差别，即审判实务中很难一律在48小时内作出执行某项措施的裁定。为了严肃准确地执行这一措施，对在48小时内不能决定立即采取停止有关行为的措施时，可在48小时内传单方或双方当事人在确定的时间接受询问，然后再作出裁定。这样有利于对双方当事人利益的维护，也有利于法院在充分查明事实的基础上作出正确的裁定。此外，从中国《专利法》中关于诉前禁令期限的规定中可以发现，如果涉及双方都是国内当事人的，还能尽可能在规定的期限内完成传唤，但对于涉外案件来说，则由于其送达的特殊性，很难在规定期限内完成。所以，本文建议对于相关涉外或者其它特殊的诉前禁令请求应当适当放宽对期间的限定。
4、被申请人是否在进行反担保后，解除该禁令。
根据规定停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除。临时禁令制度设计的目的在于立即停止侵权行为对申请人造成不可弥补的损害，该持续的侵害使造成的损害不断扩大，该侵害大多是不能单以金钱填补为理由，故必需立即生效，马上执行该停止侵害行为。 但因世界企业对知识产权的经营模式随着知识产权的诉讼产生了些许的改变，例如：针对某些大企业集团，拥有强大的专利组合，对刚刚进入产业的小公司透过专利进行不正当的商业竞争，以其雄厚的财务资源为后盾，提供高额的担保金进行诉前禁令的请求。若一经裁定，刚小公司必定投降进行进一步的商业谈判，轻者赔钱了事，重者丧失公司经营权。若能给小公司一个提供反担保解除该禁令的机会，必定对该集团而言多了一个大欺小一定赢的不确定性，才符合衡平原则及公平正义要旨。
过去，国外企业如美国与日本相近技术大厂因多年来在美国市场的专利布局耕耘，目前已到了似乎要收割的日子，在北美的市场，中国企业几乎只有缴权利金的份。曾几何时，中国的市场已渐渐被重视不容不忽视时，中国的专利法修正渐与世界接轨，似乎让中国大陆及台湾地区在技术后进的国家有了一个与欧美日企业较为齐平竞争的机会。 重视中国的专利制度、专利运作、专利诉讼的审判及案例的累积，让制度运作更加透明顺畅，让中国大陆及台湾地区企业经營空间更大。
（二）对实务操作者的建议：
1、重视中国知识产权的申请及审查的过程的历史纪录。
「专利」毕竟是专利诉讼的根本，专利质量，对申请人更是决定该专利诉讼胜负的关键。如同过去在进行美国专利诉讼一般，每当发生竞争者对公司进行专利侵权诉讼时，决策者一定会问公司有没有相关专利可以与对手进行抗衡？大多数的回答应该是「没有」，那也不会再有后续的故事发生。 现在大部分科技公司都有较为完整的知识产权部门，成立也有一段时间了，若该回答为否，决策者可能会对该知识产权部门的表现感到失望；反之，若能够提出一两个可以咬到对方产品的专利，那就是一个新的挑战的开始。 2、建立专业及关系良好的中国事务所及律师群。
在目前商业竞争伴随着专利诉讼的发生，企业如何快速因应其突来的诉讼挑战，是企业专利部门及该公司法务长必需具备的能力。不过以台湾企业目前的法务部门的组织，大部分以拥有台湾律师资格的法务人员担任法务长的职务同时兼管理技术相关的专利部门。也因其所学背景的关系，大多公司还是会有一位专利主管，处理其相關技术相关的专利问题。 过去针对美国专利诉讼一旦发生时，我国台湾地区企业第一时间，一定会找美国专利律师，一般的经验而言，我国台湾地区的法务专利人员过去的训练，并无法正确判断什么样的律师，是该公司该案件适合的律师。 所以绝大部分是透过介绍认识，运气好的话，用到一位好律师，案件应该没问题；但如果运气不好，请了一位无法提供有效建议的律师，那不仅花钱，还耽误案件处理时程，造成无法弥补的错误，那就失职了。
平时建立公司的律师群，让专利诉讼发生时，让了解您公司的律师尽快协助处理，让公司的该法律风险降到最低。
3、时时掌握企业产业的动向，了解竞争厂商的法律策略。
充分了解公司产业的动向是相当重要的，因为产业发展一般跟着技术发展走，专利有是最为能反映产业技术发展的文件指标，因为它是一项企业花了大笔费用去为保护公司知识产权的工作。
竞争对手的技术发展也同时反映在其专利申请中，适时的专利监控及专利技术的分析是了解竞争对手技术发展方向重要的方法之一，也是协助公司研发人员了解技术趋势的好方法。公司法务智权人员，也应透过对此趋势的了解，掌握该如何协助公司当遇到相当专利诉讼时，提供正确的建议与判断，当然与同业界间的联络更是不能间断，相互间的适度沟通甚至针对相类似法律案件进行适度的讨论，也能为公司提供较为正确的风险控管。
4、在企业内部时时练兵，建立风险控管及损害评估标准流程。
法务人员基本上是为公司进行风险控管的单位，公司平时天下太平时，法务人员的功能及贡献是较不为显著的。但其平时针对公司未来可能会遇到法律风险进行模拟演练，如同消防人员一般，时时练兵，建立可能会遇到风险的标准流程，时时修正，为公司一旦发生风险所遭受损失降至最低。
5、与决策者有良好的沟通平台。
法务虽说是一项相当专业的工作，在处理公司相关风险时，所需要协助决策者作出正确决策时，决策者常常依赖的是法务人员实时的分析与建议。常常一个法律事件的发生，绝不是双方一时的兴起，反而常常是长期的累积与酝酿，基于一个时空背景下而发生。所以，如果平时法务人员与决策者之间并无适度的沟通，也无共同的沟通平台，两者间是无法针对紧急发生的事物进行互信的讨论，如此一来，常会造成决策者所获信息不足或不是其所认为重要的因素，而做出对公司不正确的判断，而造成损失，甚至，形成更大的商业风险。所以平时该如何与决策者有较为顺畅的沟通管道及模式是相当重要的。
（作者：清华大学博士，化学工程专业， 现为中国政法大学知识产权法学2011级博士研究生）
注释：
35 U.S.S. €？83.
35 U.S.C. 271.
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美台专利诉讼实战暨裁判解析， 刘尚志， 王敏铨， 张宇枢， 林明仪着； TRIPs 已成为世界上大部分国家智慧财产之统一法典， 世界贸易组织 WTO 于 1995 年 1 月 1 日成立， TRIPs 成为 WTO 对于知识产权方面所管理之国际协议。该协议在实体法上列举各会员对于知识产权所应保护的最低标准，同时具体规范各会员国家执行知识产权的一般性义务包含民事、行政诉讼与刑事制裁的基本应有司法救济程序，以确保缔约国不仅应于最低保护标准内保护知识产权，且应有具体之条款原则性规范知识产权被侵害时，于救济过程中可实行的司法程序，真正落实协议中对于知识产权的保护.
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中国大陆民法通则第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿損失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留.
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关键词 知识产权 专利侵权 禁制令 临时禁制令 ITC 美国专利诉讼
中图分类号：DF71 文献标识码：A
一、美国的禁令在法律上的规定及分析
在美国《专利法》第283条规定中，禁制令（injunction）是指由法院根据衡平原则作出的命令侵权人在专利权有效期间停止一切侵权行为。 该侵权行为规定于美国专利法第271条说明包括了直接侵权、诱导侵权以及帮助侵权。 在专利权受到侵害的大多数情形中，对专利权人最为重要的救济就是获得法官裁定其防止进一步侵权的禁制令。禁令救济的重要意义在于其反应出专利权的主要价值，即赋予专利权的排他特性，赋予专利权人进行该排他权。
美国的禁制令若以诉讼是否结束作为区分点，可分为永久性禁令与中间禁令。永久性禁令系在法院完成了整个诉讼法依据之听证审查后，给予原告之完整的禁止性救济。而中间禁令又依核发的程序不同分为初步禁令 （preliminary injunction） 与临时禁令（temporary restraining order， TRO） 则是在诉讼过程中，为了避免原告遭受不可弥补损害之暂时性的、短期的、在法院决定永久性禁令之前所给予之救济措施。其相关规范完整规定于美国民事诉讼程序中第65条，其中包含申请程序、申请条件、禁制令种类、裁判标准、裁判内容及说明、保全程序等。由此规定中说明了美国禁令制度中并无所谓的诉前禁令的规定，所有禁制令或限制令的核发均在诉讼系属后才会因为申请人申请后可能发生。
（一）美国禁制令制度的历史发展。
处于殖民地时期形成的美国法律制度仿效了英国的法律制度。早在十世纪的英国，英王为建立强大的中央集权，而首先使普通法发展起來。「普通法」意即「普通通用、共同适用」的法律，它是通过王室法官的巡回审判活动逐渐形成的。随着英国封建经济的发展，社会、经济关系的日益多样化与复杂化，通行的普通法到了十三世纪末期已经成为相当僵硬的法律体系，出现了諸如程序的形式主义、内容的保守主义、审判制度的陈旧过时以及救济方法过于单一等许多缺陷。为了弥补普通法的这一缺陷，一种新的法律形式应运而生，这就是衡平法。所谓「衡平」（equity），就是要公平处理争议，其基本原则是「公平和正义」。
（二）美国禁制令制度的适用原则沿革。
由于禁制令制度根植于衡平法律，其适用原则与衡平法原则密切聯系，具体表现为： （1）只有通过普通法的损害赔偿得不到充分救济的当事人，才能获得衡平法的禁制令救济的原则。当事人遭受的损害能够获得损害赔偿金的充分补偿，法院将不会发布禁制令。（2）禁制令所采取的形式是向被告本人发布命令，针对被告本人生效的原则。只要被告是在法院管辖区域内，或虽在管辖之外，但能向他送达诉讼文件的話，诉讼标的物在管辖区之外，不是提出異议的理由。（3）法官审理禁制令案件，并不使用陪审团來决定案件事实，而是由法官根据公平观念，依自由裁量权决定是否发布禁制令的原则。 （4）申请禁制令进行救济的人，必须自身清白的原则（clean hands）。申请人自己首先必须是干净、公正与正直的，如果有不当或应受谴责的行为，法院将不予禁制令救济。（5）禁制令的内容必须明确可行的原则。申请人必须要有明确、具体的要求，要求不明确或不能执行的，不能获得禁制令救济。
在程序方面，美国联邦《民事诉讼法》第65条设有一般性之规定，其规范须通知被申请人、不须通知而核发禁制令之要件、申请人提供担保、核发禁制令须附理由且条件与限制范围必须特定等要件。在美国《专利法》第283条规定，在合理的情况下，法院可以依照衡平法原则发布禁制令。 这种禁制令常用的有三种：暂时限制令（Temporary Restraining Order， TRO）的有效期间通常不会超过10天，而且可以直接向法院申请，不需要通知相对人。初步禁制令（Preliminary Injunction）是在原告起诉后到法院作出判决之间，法院根据当事人的请求发布、执行的禁制令，这是最常使用的一种禁制令；永久禁制令（Permanent Injuction），是在法院判决时在判定专利权人胜诉的基础上发布的针对侵权被告的禁制令，到该专利失效、终止以前一直有效。
在美国制度下，临时禁制令是一种特别的救济方式，其目的是为了维持现狀，以使当事人间的争议在法院透过正式审判程序下获得有意义的判决。因为如果可以让被控告侵权人在权利人起诉后，继续其被指控的侵权行为，将有可能造成金钱赔偿也无法弥补的损害，此时，法院日后的终局判决对权利人的救济功能就算不是全无，也属有限。因此，在符合一定之条件下，美国法院认为有必要透过暂时性的禁制令禁止侵权人继续为一定之行为，以求保持现状，使法院日后的救济有实益。
由于禁制令的目的在于维持现狀，禁止被告继续为一定之行为。因为，禁制令无法对过去的行为提供救济，过去的违法行为只能透过损害赔偿之方式救济，因此，当被告已停止其被指控的侵权行为且无再为该行为之虞时，法院则不核发该禁制令。 就过去美国案例观察发现，美国部分法院在审核发初步禁制令时，会根据 Smith International Inc. v. Hughes Tool Co.案例中的法官见解以下列之「四部检试法」（four-part test）为标准以决定是否核发临时禁制令：（1）本案实体部分之请求有胜诉之可能。（2）如果不核发该禁制令将导致申请人立即且无法弥补之损害。（3）经比较后，不核发禁制令所可能对申请人所造成之损害将大于核发禁制令所可能对被告造成的损害。（4）核发禁制令将不会对公共利益产生负面的影响。 由此案例中说明法院在核发初步禁制令时，应就以上四项考量因素逐一审核情节之轻重，以及申请人所请求核发臨时禁制令所及之范围，而审理法院经利益衡量后，基于裁量权作出最终的决定。
美国初步禁令的发布也因原告性质不同产生不同的认定标准，代表案例为eBay诉MercExchange， 其案件于2001年，MercExchange公司指控eBay公司使用的「立刻购买」（即"Buy It Now"，一种在线固定价格拍卖技术，允许消费者不参与拍卖过程即可购买商品）交易方法技术侵犯其专利权。2003年，弗吉尼亚联邦地方法院做出有利于MercExchange的判决，裁定eBay侵权，并向MercExchange支付赔偿金。法院同时签发限制eBay使用该专利技术的永久性禁制令。随后，eBay上诉至联邦巡回上诉法院，辩由是MercExchange从未实施相关专利，仅仅通过征收高于专利自身价值的使用费达到渔利目的，但eBay的上诉请求被上诉法院驳回。巡回上诉法院提出了特别适用于专利侵权纠纷的一般性原则，即一旦专利侵权和专利有效性被确定后，就应该发出永久禁止令，只在不同寻常的案件中，在保护公共利益等极少数特殊情况下，才可以拒绝发布禁令。
2005年eBay向联邦最高法院提起上诉，同时对禁止令这一英美法系国家知识产权诉讼的常用救济措施提出质疑，提出目前法院在作出侵权裁决后即签发禁制令的现行做法不合理，要求法院改变现有惯例。2005年11月28日，最高法院接受了eBay的上诉请求并于2006年5月做出判决，废弃联邦巡回上诉法院的二审判决，发回重审。最高法院认为，禁止令作为救济措施并非在认定侵权后自动产生，原告若想寻求永久禁令必须依传统衡平原则符合以下四要素测试，即：（1）原告已经遭受不可挽回的损害；（2）证明法律上的救济方式（如金钱损害赔偿）无法适当补偿此损害；（3）在比较原被告双方的利弊得失后，此项衡平法的救济方式具有正当理由；（4）永久性禁止令的发布不会对公众利益造成损害。该案的判决结果很明显使专利权人请求法院发布永久性禁止令更加严格。
（三） 美国核发禁令的种类。
1、永久性禁令 （Permanent injunction）。
永久性禁令在专利侵权诉讼，在 eBay v. MercExchange case 之前当侵权判决确定后，其永久禁制令几乎是自动核准，如此对被告的压力是相当大的。一般只有在很少的案例中，法院才会拒绝颁布永久性禁令，例如联邦第七巡回上诉法院审理的City of Milwaukee v. Activated Sludge案中，法院認为如果颁发永久禁令，将使得整个城市的污水处理厂停止运作，造成50万人生命安全的危害，因此该法院拒绝核发禁令 。此外，在Hybritech v. Abbott Labs一案中，由于侵权产品涉及医学测试器材，而专利权人本身又并未销售该器材，使得公众将因禁制令之办法而有健康上遭受危害之可能故拒绝核发 。
2、中间禁令。
中间禁令亦分为两种，一是初步禁制令（preliminary injunction），二是临时限制令（temporary restraining order），两者最大的不同在于初步禁制令必须给予被告通知并经过听证之程序使得核发，而临时限制令则是法官单方面的决定，因时间的限制并不会给于被告通知或举行听证之机会，甚至连对方的律师都不会告知。临时禁限制令主要是用在极端紧急的情况下，时间的紧迫使得通知与听证程序无法进行，如未立即获得救济原告将受到不可弥补之损害时才会使用。
中间禁令在美国是一个特殊的救济（an extraordinary remedy），无论是初步禁制令还是临时限制令，其主要目的都是在法院最后决定出永久性的救济方式前，为防止情事的改变而造成原告受到不可弥补之损害时的临时救济方式。只有专利权人完成了很强的证明义务后，法院才有可能颁发该禁制令或限制令。
美国联邦上诉法院根据其多年的审判实务，总结出四个实质性条件：（1）实体上原告有胜诉的合理可能性；（2）原告需遭受不可挽回之损害；（3）中间禁令的颁发不会对被告有不衡平之伤害；（4）中间禁令之核发不会对公共利益造成危害。由于其目的在于维持现状（status quo），因此中间禁令之内容得为命令性（mandatory），而应为禁止性（prohibitory）的要求。
（1）颁发中间禁令的实质性条件：
在上述四个实质性条件中，地方法院或联邦法院必须考虑每一个条件，并且综合考虑所有条件的平衡，每一个条件都不必然是决定性的。 ，前两个条件是非常重要的，如果禁令的提出者不能够证明前两个条件中的任一个，则不必考虑第三、第四个条件了。
（2）听证制度与担保制度。
值得注意的是，在美国民事诉讼法第65条（a）（R. Civ. P.65（a））内还规定了听证制度与担保制度。当专利权人提出禁令的动议之后，尽管法院有时候可以基于书面陈述和其它文件发出禁令，但法院通常的做法是召开听证会。目的是被控侵权人有机会发表抗辩意见。同时规定，无论是否举行听证会，在禁令发出前，法院需要事先通知对方。
在美国民事诉讼法关于初步禁制令的申请是由原告提出，法官可以在进行核定该禁制令之前，可以在依原告的请求针对临时禁制令进行单方面审查，当然这个部分是被告不知道的部分，法官也不会通知被告的律师，申请人原告必需提出并向法官释明来进行单方面审查。 在事实调查程序（Discovery）的进行，联邦法院无紧凑的期限规定，所以一般来说联邦法院的暂时性禁制令核发时程通常较ITC之暂时排除命令缓慢（temporary exclusive order， TEO），所以实务上，在联邦法院核定临时禁制令的比率相对不高，常常以初步禁制令来代替之。
实务中，以专利诉讼进行商业竞争手段，其目的在于专利权人希望透过专利诉讼对被申请人产生侵权产品生产、销售或制造上的压力，进而达到其竞争目的。于是，专利权人常常会在联邦法院提起专利诉讼后，随后又在美国贸易协会（International Trade Commission， ITC） 提出相同或进似的专利诉讼，让两程序并存。联邦法院程序一般还会伴随一些其它的法律诉求如不公平竞争、违反营业秘密、违反竞业禁止等，同时要求损害赔偿及故意侵权的惩罚性赔偿。但在ITC程序中，仅有产品侵犯专利权为主，希望该侵犯专利权物不能进入美国市场达到排出的效果，当然没有损害赔偿也不会有惩罚性赔偿。相对比较起来，ITC 程序单纯快速，行政法官仅需经过调查在 14～18 个月内就会作出一个初判（initial determination，ID），若是被申请人侵犯专利权，行政法官同时核发暂时排除命令（TEO）。
所以常常专利权人会同时进行该两种法律程序，但会因为诉讼资源分配的关系，原告一般会暂停联邦法院的程序，专心让 ITC 的程序在正常时间轴上进行，希望快速得到正面有利的结果以对竞争对手造成压力。
（四）美国国际贸易委员会核发之禁制令。
为了保护美国的专利所有权人免于受到进口贸易方面的不公平竞争，并为其等间的争执，提供进行诉讼的法院，美国在1930年制定的关税法（Tariff Act）之337条款对于以不公平方法输入或贩卖产品至美国，而且此种输入或贩卖对美国国内企业有实质伤害的商业行为，提供了一种可向国际贸易委员会（ITC， International Trade Commission）救济的管道。根据该调查程序，专利所有权人享有美国专利法所未规定之广泛的救济措施。选择在ITC法院而非在美国联邦地方法院起诉，乃基于种种原因，包括广泛的救济措施、有力的执行方法、迅速和广泛的证据揭露（discovery）、集中的诉讼摘要、集中审理程序，以及可预期的终局裁判时间（Final determination） 。
按《关税法》第337条款之规定，凡进口货物的行为，是在货物发生侵害本土产业现有的、或正在建立过程中之合法有效且可执行的美国专利权、注册商标、著作权或光罩著作权利之情形后，而将该等侵权进口货物输入美国、为进口而出售、或于进口后在美国境内予以出售等之行为，皆属违反该条款的违法行为。
美国国际贸易委员会所能作成之救济仅限于禁制令形式（injunctive-type）之救济，当事人无从由此得到金钱之损害赔偿；有就是，一旦经由调查程序认定有侵权之不法情事，美国国际贸易委员会可能作出之处分包括排除令（exclusion order）、停止令（cease and desist order）與扣押或没收（seizure or forfeiture）。其中排除令又分为一般排除令（general exclusion order） 与限定排除令（limited exclusion order）。一般排除令乃要求美国海关禁止所有侵权物品之入关，无論其是否为被申请人所生产；限定排除令则仅要求美国海关禁止被申请人所生产侵权物品之入关。而停止令（cease and desist order）系强制相对人停止对其侵权产品在美国境内的一切商业活动，诸如销售或推广等。亦即倘若确认已违反《关税法》第337条，例如被控的商品经认定为侵害美国专利、著作权、注册商标等知识产权时，国际贸易委员会可以直接美国海关核发部分或全面禁止进口的排除令，禁止侵害知识产权之特定商品输入美国；美国国际贸易委员会也可以发出停止令以命相对人停止及禁止在美国境内的某些特定行为，以防止未来有可能之侵权行为。
ITC签发的暂时排除命令之效力，与联邦法院所作之暂时性禁制令（Preliminary Injunction）效力相同，ITC可以禁止相关产品，在案件审理终结前的期间中进口美国。若有理由可以认定违反第337条款行为存在时，ITC将会发给暂时排除命令TEO。
为取得TEO，原告需于提出起诉状后之30日内提出声请，同时并需附左证备忘录（a memorandum in support） 与支持性宣誓书（supporting affidavits）。行政法官 ALJ在审查是否核发TEO时，所考虑的方向与联邦法院对临时禁制令的审查要点相类似，其中包括：（1） 原告胜诉可能性；（2） 若不发布TEO，对本土产业造成的立即实质伤害；（3） 若发布TEO，对被告所产生的损害；（4） TEO对公共利益造成的影响。
被告于接获通知后10日内，必须对声请书状提出答辩。在调查通知公告后70～120日内，行政法官会做出有关请求发给排除命令TEO的初步裁定，该核发TEO 命令中会说明被告对于其诉讼期间那一些输入货物必需缴纳保证金（bond），同时行政法官也会要求原告在后续程序至最终决定（final determination）做出前也必需缴纳保证金。其做为当原告胜诉，则将该被告保证金给于原告。反之，当被告胜诉时，将原告所缴纳的保证金给于被告。 行政法官将该暂时性排除令TEO的初步裁定，建议 ITC 委员会发布该初步裁定， ITC委员会则会在20日内决定接受、修改或撤销行政法官之初步裁定。
若ITC委员会同意该裁定，则将该 TEO 交由边境和交通安全理事会（Boarder and Transportation Security Directorate） 进行执行。
二、我国专利法关于临时措施的立法沿革
（一）我国专利法立法历史。 中国为因应加入国际贸易组织 （WTO）， 顺应世界法治的潮流， 当然必须符合国际的规范， 在专利法上的修正更是需要符合 TRIPs 协议的规定 。
我国专利法的修正历史分别为在 1984 年3 月 12 日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过进行专利法立法通过，并于1985年4月1日起实行。 在实行 7 年以后中国专利法对鼓励发明创造，促进中国科技进步和经济发展以及对外科技交流和经贸往来，发挥了积极的、重要的作用。 隨後進行了三次重要的修正， 如下：
1、中国专利法第一次修正（1992年）：中国由于在制定专利法时缺乏实务经验，专利法在实施过程中也发现了一些缺陷和不完善之处，必需要透过修改加以补充使其更佳完善。在另一方面，中国政府发现专利制度在国际科技、经济合作和贸易往来中的地位日益重要，作用日益显著，专利法国际协调活动日益频繁。在1992年1月中国与美国政府签署了《关于保护知识产权的谅解备忘录》。为了使中国的专利保护水平进一步向国际标准靠拢，并且履行中国已经对外承诺的义务，也需要对专利法的部分规定作相应的修改。因此，为了进一步发挥专利制度在促进中国科技进步和经济发展中的积极作用，在总体实务经验的基础上对专利法必需进行适当修改。
2、中国专利法第二次修正（2000年） ： 中国专利法至 1992 年第一次修正后，修正扩大了专利保护范围，延长了专利保护期限，提高了中国对专利的保护水平。 但随着中国经济体制改革不断变化、对外经济开放逐步扩大，于是又出现了一些新情况、新问题，其综合主要有：（1）现行专利法的有些规定与国有企业改革和政府机构改革的精神不太适应；（2）现实情况要求进一步完善专利保护制度；（3）专利审批和专利纠纷处理周期过长，影响专利申请人和专利权人及时获得保护；（4）中国已经加入《专利合作条约》，在处理专利国际申请问题上需要与条约有关规定相衔接。为了进一步发挥专利制度在技术创新和经济发展中的积极作用，对现行专利法进一步作适当修改是必要的。国务院法制办、国家知识产权局在认真调查研究、总结现行专利法实施以来实务经验的基础上，从我国的基本国情出发，借鉴有关国际条约，起草了第二次修正《中华人民共和国专利法修正案（草案）》。
这次的专利法修正草案中，并未将临時措施放入考虑，而是在2000 年8 月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第17次会议（关于修改《中华人民共和国专利法》的决定） 关于中国专利法的第二次修正草案的审议，有其提及为加强对专利权的保护，专利权人或者利害关系人应有权在起诉前申请人民法院及时采取制止严重侵犯专利权行为的临时措施。因此，法律委员会建议增加规定：「专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。」人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第93条至第96条和第99条的规定。
随后最高人民法院于2001 年6月7日为切实保护专利权人和其它利害关系人的合法权益，根据《民法通则》、《专利法》、《民事诉讼法》的有关规定，现就有关诉前停止侵犯专利权行为适用法律若干问题规定发布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》， 其中规定根据《专利法》第61条的规定，专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。 提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。 清楚针对申请诉前禁令的主体、管辖、申请形式、申请人应提交的证据等相关内容均做出规定，让当时修正后的专利法在诉前禁令的执行多了一分准则规范。
3、中国第三次专利法修正（2008年）：中国专利制度是伴随改革开放事业的起步孕育诞生的，是在建设有中国特色社会主义理论体系的指引下不断发展完善的。 在中国30年改革开放的历史进程中，诞生于1984年，修改于1992年、2000年和2008年的中国专利法历经了从计划经济体制、有计划的商品经济体制到建立和完善社会主义市场经济体制的时代背景，而现在又面临着转变经济发展方式、建设创新型国家的历史使命。
中国专利法的每次修改都是根据当时中国改革开放和经济社会发展的新形势对专利制度提出的新要求，对中国专利制度作出的及时调整，体现了强烈的时代精神。专利法从孕育诞生到不断完善的30年，是不断解放思想、紧跟中国改革开放步伐的30年，是不断与时俱进、与中国国情日益紧密结合的30年，是对专利制度本质特点的认识不断深化、专利制度对中国经济社会发展的推动作用日益突显的30年。
随着中国国内及面对国际形势的重大发展及改变，主要有两个原因需要进一步修正中国专利法制度使其更佳完善。第一、中国人大报告提出了必需提高中国自主创新能力、建设创新型国家的目标，中国国务院于是制定了《国家知识产权战略纲要》（以下简称《知识纲要》）；为此目的，中国专利法必需要进一步修改及进一步加强对专利权的保护，激励自主创新，促进专利技术的实施，推动专利技术向现实生产力转化，缩短专利权转化产品的实现周期。第二、世界贸易组织多哈部长级会议通过了《关于<与贸易有关的知识产权协议>与公共健康的宣言》（以下简称《宣言》），世界贸易组织总理事会通过了落实《宣言》的《修改（与贸易有关的知识产权协议>议定书》（以下称《议定书》）。《宣言》和《议定书》允许世贸组织成员突破《与贸易有关的知识产权协议》的限制，在规定条件下给予实施药品专利的强制许可。
第三次中国专利法的修改，目的将使中国自主创新能力的提高、促进经济社会发展提供更有力的制度支撑。其中，立法宗旨中增加了「提高创新能力」、「促进经济社会发展」的内容，这不仅宣示了中国提高创新能力、建设创新型国家的决心，更阐明了专利制度与经济社会发展的内在联系；适度调整了发明、实用新型和外观设计专利权的授权标准，这是在中国专利申请数量已经大幅提升的情况下，努力提高专利申请和专利权质量和水平的时代要求；取消了对涉外专利代理机构的指定，增加了国家知识产权局准确、及时地发布专利信息的职责，这不仅有利于建设服务型政府，创建公平竞争的良好环境，也有利于增强市场主体应用知识产权的能力；赋予了外观设计专利权人许诺销售权，增加了诉前证据保全措施，明确将权利人的维权成本纳入侵权赔偿的范围，提高了对违法行为的行政查处力度，这有利于降低专利权人的维权成本，提高侵权人的侵权代价，使创新者更加敢于创新、安于创新、乐于创新，使违法者不敢仿造、不愿仿造；允许平行进口，增加了药品和医疗器械的审批例外，完善了强制许可制度，并规定了现有技术抗辩原则，这有利于合理平衡专利权人和社会公众的合法权益，有效防止对专利权的滥用。这些都将对我国专利法产生积极的完善作用。 其中关于禁令的规定的修正， 在2000年以前，中国法律法规中没有明确地规定「禁令」；但这并不意味着中国没有禁令的制度设计。 中国《民法通则》第134条列举了承担民事责任的10种方式，分别为（一）停止侵害﹔（二）排除妨碍﹔（三）消除危险﹔（四）返还财产﹔（五）恢复原状﹔（六）修理、重作、更换﹔（七）赔偿损失﹔（八）支付违约金﹔（九）消除影响、恢复名誉﹔（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。 ，其中的「停止侵害；排除妨碍；消除危险」可以认为是中国民法院发出永久禁令的法律依据。因为在中国的民事诉讼法中， 法院只要认定侵权成立， 一般都会引用《民法通则》第 134 条的规定， 在判决书上明确责令被告停止侵权行为， 此种作法与美国的"永久禁令"很相似。
中国为满足加国际贸易组织（WTO）的最低要求及为符合TRIPS协议的规定，在2000年第二次专利法修正时，中国分别修订了《专利法》、《商标法》和《著作权法》等知识产权法。增加了有关「诉前临时措施」的规定。 分别于《专利法》第61条第一项中规定「专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。」 。
同时为了充分能够落实及实践中国知识产权法的「诉前临时措施」的规定，最高人民法院于2001年6月7日发布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（文中以下简称《诉前停止侵权的规定》）。其中第1条：「根实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。」 最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利行为适用法律问题的若干规定第2条：「诉前责令停止侵犯专利权行为的申请，应当向有专利侵权案件管辖权的人民法院提出。」该规定对申请禁令的主体、管辖、申请形式、申请人应提交的证据等相关内容均作出了明确规定。同年12月25日制订《关于对诉前停止侵犯注册商标专用权行为和证据保全适用法律问题的解释》，2002年10月12日制訂《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》也对禁令做出明确的规定。 可了解禁令制度全面加强中国对知识产权的保护，也对中国民事诉讼法建立了一个新的程序制度。 2001年10月1 日起施行《集成电路布图设计保护条例》第32条 规定「布图设计权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专有权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前依法向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。」与2001年1 月1日起施行的《计算器软件保护条例》第26条规定「软件著作权人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依照《中华人民共和国著作权法》第49条的规定，在提起诉讼前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。」也分别对禁令制度作了规定。
随后于2008年12 月27 日全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国专利法》的决定通过第三次专利法修正，共做了 36 处修改。其中与临时措施相关的为第33处修改，其中与临时措施有关的是第 33处的修正；其内容的修正主要针对原《专利法》第61条而来，主要涉及两个方面； 第一、是删去关于财产保全的规定。中国《民事诉讼法》对于诉前财产保全做了明确的规定，专利权人或者利害关系人可以根据民事诉讼法的规定对专利侵权案件申请诉前财产保全，人民法院也可以依照民事诉讼法进行处理，因此第三次修正后的专利法不再对诉前财产保全进行规定，而适用民事诉讼法的统一规定。第二、完善关于诉前停止有关行为的规定。第三次修正的专利法规定，法院处理诉前停止被控侵权行为的申请时，适用民事诉讼法关于诉前财产保全的有关规定。这次修正后对申请和处理诉前停止被控侵权行为有关行为程序的规定不在援引民事诉讼法，而是在民事诉讼法有关诉前财产保全规定的基础上经过完善和补充，形成适合关于申请和处理诉前停止被控侵权行为的规定，主要体现现在对法院就申请做出裁定的时间适当延长，即对诉前停止被控侵权行为的申请，「人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长四十八小时。」这是因为，在实际情况，诉前停止被控侵权行为的判断较为复杂，其适用对当事人带来的影响比诉前财产保全更大，是用有应更加谨慎，法院有时难以在 48小时内做出裁定，因此本法修改后对法院处理诉前停止被控侵权行为申请的期限做了一定弹性的规定。 裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。「申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。」
同时，第34处的修改为一新增第67条规定，其中针对专利侵权诉讼的诉前证据保全制度做了明确的规范。诉前证据保全是指，依当事人的申请，法院对有可能灭失或者以后难以取的的证据，在当事人起诉前加以固定和保全得制度。对于侵犯专利权的临时措施救济，这次的修改前《专利法》第61条规定了诉前停止侵权行为和诉前财产保全的措施，但没有规定诉前的证据保全措施。中国《民事诉讼法》第74条规定了起诉后的证据保全措施，但未规定起诉前的证据保全措施。在专利侵权案件中，往往会出现如不再起诉前进行证据保全，证据就有可能灭失或随后难以取得的问题，例如被控侵权人转移侵权产品等。为解决这个问题，最高人民法院在 2001年颁布的《关于对诉前停止专利侵权行为适用法律问题的若干规定》中规定，人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以依据当事人的申请，参照《民事诉讼法》第74条的规定，同时进行证据保全。2000年第二次修改专利法之后，在对中国商标法和著作权法进行修改时，根据TRIPS协议的规定，不但相对应增加关于诉前停止侵权行为和财产保全的规定，还规定诉前证据保全的规定。关于上述的说明，中国为完善专利诉讼制度，统一知识产权的诉讼相关规定，更为了有效地保护专利权人的合法权益，这次修改后的专利法借鉴现行的商标法和著作权法关于诉前证据保全的规定，对专利侵权案件的诉前证据保全问题做出了该规定，为 「为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。"人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。申请人自人民法院采取保全措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。」。 根据本规定，诉前证据保全的条件是证据可能灭失或者难以取得。与申请诉前停止侵权行为必需提供担保不同，对于诉前证据保全，申请人是否需要提供担保问题由法院决定。也就是说，要求担保广告、合同、发票、账册及价值不大的物品等证据时，法院是可以不要申请人提供担保的。
此次为中国专利法在针对专利权人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施，明订于《专利法》中第 66 条。 在新增第 67 条针对证据保全作出相关的规定。
三、研究结论与建议
综观《TRIPS》第50条临时措施的规范及美国和中国的禁令制度的制订，各国虽在制度上大致遵循TRIPS 的规范且有许多相似之处，但在实务操作上还是存在很大的差距，如美国基本上没有诉前禁令的制度设计，而是在起诉之后的中间禁令（初步禁令与临时禁令）及审理完成的永久禁令；并且，原被告都有充分发表意见（听审及法庭的辩证）的机会。
对于刚刚开始进行专利法修正不到 30 年的中国而言，其与国际接轨的意愿是表露无遗的。对一个未来世界最大的消费市场，如何让未来世界国际企业在知识产权上有一个公平竞争的舞台，非一朝一夕能够达成的，重要的是不断累积审判经验，建立一致的审判标准，使大家能够在一个公平正义的环境内竞争，为达到此目的，中国的知识产权环境还是有很大的改善空间。为完善中国的禁令制度，使其更具有操作性，本文建议中国诉前禁令审查应该增加一些程序上的制度设计，使诉前禁令制度更加科学、合理及公平正义。提出对立法者及企业实务操作者以下思考和建议。
（一）对立法者的建议。
1、可以增加听审制度。美国法院在采取诉前措施时一般都设立了听审程序，当事人围绕是否适用禁令充分举证质证，法官根据质证结果决定是否发布禁令；而中国相关法律、司法解释均未设立此程序。美国法院的禁令听审制度一般由法院尽快安排；而中国相关司法解释只是规定，临时禁令发布后当事人不服的，可以提出申请复议，对临时禁令的复议程序仅是应被申请人请求而启动。
2、对于胜诉的可能性审查——专利有效性的初步判定。
一般申请人为了证明其胜诉的可能性，应该提供专利审查的历史数据和申请之前如果曾经历专利无效程序阶段的相关数据，特别是发明专利，申请人有义务提交，否则应该承担不利后果；但目前司法解释对此没有作出规定。仍以炬力集成电路设计公司申请对美国硅玛特公司采取诉前禁令案为例，本案法官在审查过程中，首先对申请人与被申请人的主体资格进行了认真审查，申请人一开始曾提出对香港硅玛特公司也应采取诉前禁令，但其未能提供香港硅玛特公司在中国实施侵权行为的证据，后申请人撤回了对香港硅玛特公司的申请；在界定被申请人制造、销售的产品是否构成侵犯专利权时，法官对申请人提供的专利文献数据与侵权产品的对比分析进行了逐一研究，并向相关专家咨询请教；并在此基础上要求申请人提供资金担保；甚至对裁定作出后，被申请人如提出复议，如何委托专家进行鉴定等相关问题均作了全面细致的考虑。所以如何在胜诉可能性上在短短的时间内说服法官是申请人与律师间充分的合作及对该对应法官的审案习惯的了解，如此才能在 48小时内做出裁定。
3、裁定诉前禁令的时间过短。
针对目前中国知识产权司法实务中对诉前行为保全申请的审查实务明显与法律预定的规则存在差别，即审判实务中很难一律在48小时内作出执行某项措施的裁定。为了严肃准确地执行这一措施，对在48小时内不能决定立即采取停止有关行为的措施时，可在48小时内传单方或双方当事人在确定的时间接受询问，然后再作出裁定。这样有利于对双方当事人利益的维护，也有利于法院在充分查明事实的基础上作出正确的裁定。此外，从中国《专利法》中关于诉前禁令期限的规定中可以发现，如果涉及双方都是国内当事人的，还能尽可能在规定的期限内完成传唤，但对于涉外案件来说，则由于其送达的特殊性，很难在规定期限内完成。所以，本文建议对于相关涉外或者其它特殊的诉前禁令请求应当适当放宽对期间的限定。
4、被申请人是否在进行反担保后，解除该禁令。
根据规定停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除。临时禁令制度设计的目的在于立即停止侵权行为对申请人造成不可弥补的损害，该持续的侵害使造成的损害不断扩大，该侵害大多是不能单以金钱填补为理由，故必需立即生效，马上执行该停止侵害行为。 但因世界企业对知识产权的经营模式随着知识产权的诉讼产生了些许的改变，例如：针对某些大企业集团，拥有强大的专利组合，对刚刚进入产业的小公司透过专利进行不正当的商业竞争，以其雄厚的财务资源为后盾，提供高额的担保金进行诉前禁令的请求。若一经裁定，刚小公司必定投降进行进一步的商业谈判，轻者赔钱了事，重者丧失公司经营权。若能给小公司一个提供反担保解除该禁令的机会，必定对该集团而言多了一个大欺小一定赢的不确定性，才符合衡平原则及公平正义要旨。
过去，国外企业如美国与日本相近技术大厂因多年来在美国市场的专利布局耕耘，目前已到了似乎要收割的日子，在北美的市场，中国企业几乎只有缴权利金的份。曾几何时，中国的市场已渐渐被重视不容不忽视时，中国的专利法修正渐与世界接轨，似乎让中国大陆及台湾地区在技术后进的国家有了一个与欧美日企业较为齐平竞争的机会。 重视中国的专利制度、专利运作、专利诉讼的审判及案例的累积，让制度运作更加透明顺畅，让中国大陆及台湾地区企业经營空间更大。
（二）对实务操作者的建议：
1、重视中国知识产权的申请及审查的过程的历史纪录。
「专利」毕竟是专利诉讼的根本，专利质量，对申请人更是决定该专利诉讼胜负的关键。如同过去在进行美国专利诉讼一般，每当发生竞争者对公司进行专利侵权诉讼时，决策者一定会问公司有没有相关专利可以与对手进行抗衡？大多数的回答应该是「没有」，那也不会再有后续的故事发生。 现在大部分科技公司都有较为完整的知识产权部门，成立也有一段时间了，若该回答为否，决策者可能会对该知识产权部门的表现感到失望；反之，若能够提出一两个可以咬到对方产品的专利，那就是一个新的挑战的开始。 2、建立专业及关系良好的中国事务所及律师群。
在目前商业竞争伴随着专利诉讼的发生，企业如何快速因应其突来的诉讼挑战，是企业专利部门及该公司法务长必需具备的能力。不过以台湾企业目前的法务部门的组织，大部分以拥有台湾律师资格的法务人员担任法务长的职务同时兼管理技术相关的专利部门。也因其所学背景的关系，大多公司还是会有一位专利主管，处理其相關技术相关的专利问题。 过去针对美国专利诉讼一旦发生时，我国台湾地区企业第一时间，一定会找美国专利律师，一般的经验而言，我国台湾地区的法务专利人员过去的训练，并无法正确判断什么样的律师，是该公司该案件适合的律师。 所以绝大部分是透过介绍认识，运气好的话，用到一位好律师，案件应该没问题；但如果运气不好，请了一位无法提供有效建议的律师，那不仅花钱，还耽误案件处理时程，造成无法弥补的错误，那就失职了。
平时建立公司的律师群，让专利诉讼发生时，让了解您公司的律师尽快协助处理，让公司的该法律风险降到最低。
3、时时掌握企业产业的动向，了解竞争厂商的法律策略。
充分了解公司产业的动向是相当重要的，因为产业发展一般跟着技术发展走，专利有是最为能反映产业技术发展的文件指标，因为它是一项企业花了大笔费用去为保护公司知识产权的工作。
竞争对手的技术发展也同时反映在其专利申请中，适时的专利监控及专利技术的分析是了解竞争对手技术发展方向重要的方法之一，也是协助公司研发人员了解技术趋势的好方法。公司法务智权人员，也应透过对此趋势的了解，掌握该如何协助公司当遇到相当专利诉讼时，提供正确的建议与判断，当然与同业界间的联络更是不能间断，相互间的适度沟通甚至针对相类似法律案件进行适度的讨论，也能为公司提供较为正确的风险控管。
4、在企业内部时时练兵，建立风险控管及损害评估标准流程。
法务人员基本上是为公司进行风险控管的单位，公司平时天下太平时，法务人员的功能及贡献是较不为显著的。但其平时针对公司未来可能会遇到法律风险进行模拟演练，如同消防人员一般，时时练兵，建立可能会遇到风险的标准流程，时时修正，为公司一旦发生风险所遭受损失降至最低。
5、与决策者有良好的沟通平台。
法务虽说是一项相当专业的工作，在处理公司相关风险时，所需要协助决策者作出正确决策时，决策者常常依赖的是法务人员实时的分析与建议。常常一个法律事件的发生，绝不是双方一时的兴起，反而常常是长期的累积与酝酿，基于一个时空背景下而发生。所以，如果平时法务人员与决策者之间并无适度的沟通，也无共同的沟通平台，两者间是无法针对紧急发生的事物进行互信的讨论，如此一来，常会造成决策者所获信息不足或不是其所认为重要的因素，而做出对公司不正确的判断，而造成损失，甚至，形成更大的商业风险。所以平时该如何与决策者有较为顺畅的沟通管道及模式是相当重要的。
（作者：清华大学博士，化学工程专业， 现为中国政法大学知识产权法学2011级博士研究生）
注释：
35 U.S.S. €？83.
35 U.S.C. 271.
Kevin M. Clermont， Principles of Civil Procedure， Thomson West， 2005， p. 75-76.
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王本耀主编，美国国际贸易委员会（ITC）诉讼实务，财团法人亚太知识产权发展基金会，2004年6月15日，页15.
美台专利诉讼实战暨裁判解析， 刘尚志， 王敏铨， 张宇枢， 林明仪着； TRIPs 已成为世界上大部分国家智慧财产之统一法典， 世界贸易组织 WTO 于 1995 年 1 月 1 日成立， TRIPs 成为 WTO 对于知识产权方面所管理之国际协议。该协议在实体法上列举各会员对于知识产权所应保护的最低标准，同时具体规范各会员国家执行知识产权的一般性义务包含民事、行政诉讼与刑事制裁的基本应有司法救济程序，以确保缔约国不仅应于最低保护标准内保护知识产权，且应有具体之条款原则性规范知识产权被侵害时，于救济过程中可实行的司法程序，真正落实协议中对于知识产权的保护.
高卢麟，关于中华人民共和国专利法修正案（草案） 的说明，全国人大常委会公报，1992年第5号，页47.
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国家知识产权局条法司编，中美两国专利制度禁令制度比较研究，知识产权局出版社，2008年9月，第一版，页98.
中国大陆民法通则第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿損失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留.
汤茂仁， 关于我国知识产权诉前禁令是用若干问题的研究，知识产权研究，第13卷， 2002年12月， 页201-203.
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