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摘要 按份共有人优先购买权是一项重要的法律制度，我国《物权法》第101条规定了此项权利。由于规定的不甚全面，给理论和实践带来了很多困扰，因此厘清按份共有人优先购买权的价值取向与权利属性，明确其中的一些具体问题有重要的意义。
关键词 按份共有 优先购买权 同等条件
中图分类号：D931 文献标识码：A
优先购买权是指特定的民事主体依照法律规定，享有的先于他人购买某项特定财产的权利。 在共同共有和按份共有中均存在共有人的优先购买权，本文只探讨按份共有人的优先购买权问题。我国《物权法》第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”《民法通则》第78条第3款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”这两条规定从总体上确立了我国按份共有人优先购买权制度。国内一些民法学者也对按份共有人的优先购买权下了定义。梁慧星先生认为按份共有人的优先购买权是指按份共有人之一在出卖自己的应有部分时，其他共有人在同等条件下有优先于其他购买人购买的权利。 而孟勤国先生则认为其是指一共有人转让其份额，其他共有人在同等条件下有优先购买权。 笔者认为这两个定义的共同缺陷在于没有注意到数个按份共有人中的数人而非一人转让其份额之时，其他共有人仍享有优先购买权。
一、确立按份共有人优先购买权的价值取向
构建一项法律制度，应当建立在相应价值追求的基础之上。按份共有人优先购买权制度的价值取向主要在于：
（一）简化共有关系，减少纷争。
优先购买权可以减少共有人数，甚至达到一人所有的状态，这样就“便于对共有财产进行占有、使用、收益和处分” 。这对于减少磋商和提高办事效率十分有益。另一方面，当共有人之间发生纠纷，由于共有人数较少，也便于解决纠纷。
（二）稳定共有关系。
一般而言，按份共有的成立和存在与共有人之间的相互了解和信任有着直接的关系，份额的转让可能影响共有关系的稳定。基于维持共有人之间的信任关系、稳定共有关系的考虑，设置优先购买权是合理且必要的。当然对那些资合色彩十分明显的经营形式，允许资本进出本身就是一个基本条件， 比如上市公司、开放式基金等，在其中设优先购买权是不合适的。
二、按份共有人优先购买权的属性
对于按份共有人优先购买权的属性，国内外诸多学者都有论及。综观这些学者的论述，多以期待权、附条件的形成权、请求权、物权或者债权来论述按份共有人优先购买权的法律性质。
（一）期待权说。
按份共有人优先购买权属期待权还是既得权？按照《物权法》第101条的规定，按份共有人如欲取得并行使优先购买权须具备如下条件：（1）基础关系，即按份共有关系的存在；（2）按份共有人转让其份额；（3）同等条件。“期待权说”认为只有在满足上述三个条件的前提下，按份共有人才得享有并行使优先购买权。但笔者认为这种观点是值得商榷的。
“期待权”这一概念是由19世纪德国学说所创，与既得权相对应，系指“因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。” 王泽鉴先生解析期待权时认为，将权利定性为期待权，必须考虑两个因素：其一，此种地位是否已受法律之保护；其二，此种地位有否赋予权利性质之必要。以此为基础来分析按份共有人优先购买权，笔者认为很难将此权利界定为期待权，原因在于：第一，如果按份共有人不转让其份额，这种期待权并无任何实际意义，就没有保护的必要；第二，按份共有关系是共有人享有并行使优先购买权的前提，而并非权利的部分要件。如果自始没有按份共有人转让其份额，优先购买权的权利主体尚不确定，所谓期待权便无从存在。第三，不分时段一概將优先购买权定性为期待权殊为不当，当有关要件具备之时，优先购买权就已经“现实化为可得行使”，就不能再认为其系期待权了。综上所述，笔者认为不应将按份共有人优先购买权定性为期待权。
（二）附条件形成权说。
1、形成权而非请求权。
有学者认为，按份共有人的优先购买权是一项缔约请求权。从权利产生上看，请求权是依基础权利（物权、债权、知识产权、人身权等）而发生的，先有基础权利而后有请求权；从权利实现上看，请求权的实现有赖于义务人为一定给付行为。依据这两点来分析上述“缔约请求权说”，则可以发现此说的缺陷所在：第一，优先购买权欠缺一定请求权基础而径由法律赋予请求权，与民法基本理论相悖；第二，从效率和操作成本来看，这种观点显然存在缺陷。假如出卖人拒绝缔约，优先购买权人须提起第一次诉讼，通过裁判强制出卖人订立合同。之后，倘若出卖人不履行合同，优先购买权人仍须以违约为由而提起第二次诉讼追究其违约责任。可见，依据“缔约请求权说”，按份共有人优先购买权的行使可能会导致出现两次司法程序，既不利于权利人利益的维护，又会增加救济成本。综上所述，按份共有人的优先购买权不宜定性为请求权。
笔者认为按份共有人优先购买权应属形成权，因为依通常理解，优先购买权人向义务人为购买之意思表示，即可在权利人与义务人之间形成义务人与第三人同等内容的契约，而无须义务人之承诺。这种效果无疑是优先购买权人所欲获得的，体现了优先购买权的特性和本质。
2、附条件形成权说。
此说目前是我国学界的通说，笔者也赞同此说。根据此说，按份共有人的优先购买权为形成权，只是附有延缓条件，即按份共有人将其共有份额出卖给第三人。按照我国《物权法》第101条的规定，可能会产生这样一种理解：“同等条件”也是实现此优先购买权的条件之一。假如依据这种解释，会导致当事人在是否具备同等条件而得行使权利上发生争执。 而将同等条件解释为行使优先购买权意思表示内容之一部分，使其成为合同效力之内容则比较合理。
（三）既非物权也非债权。
学界习惯于以权利效力不同作为区分标准来探讨按份共有人的优先购买权是物权还是债权。笔者认为，按份共有人的优先购买权既非物权也非债权。首先，无论是否具备“共有人转让共有份额”的条件，其他共有人都不可能基于优先购买权而对标的物有所支配。其他共有人纵然有此支配，则应系其本身享有的共有权的效力体现，而非属优先购买权的权利作用。可见，此优先购买权非属物权。其次，此优先购买权亦非属债权，债权主要表现为请求权，而请求权与形成权是根据权利的作用在同一逻辑层面上所做的区分，故而，同一权利不可能既为请求权又为形成权。根据前文所述，按份共有人的优先购买权非属请求权，从这个意义上来说，此优先购买权也不是债权。 综上所述，按份共有人优先购买权既非物权又非债权，笔者只能将其认为是财产权的一种。
三、实现按份共有人优先购买权的两个具体问题
（一）“转让”的含义与类型。
1、转让的含义。在学理上，“转让”包括有偿转让与无偿转让两种情形。我国《物权法》第101条前段使用的“转让”一词宜作限缩解释，即按份共有人的优先购买权制度仅适用于共有人有偿转让其共有份额的情形。主要有二：第一，无偿转让通常发生在具有特殊人身信赖关系的当事人之间，受让人身份是相对特定的；第二，无偿转让的情形下价格的缺失将导致同等条件的阙如。 无偿转让使优先购买权在事实上成为不可能。
2、转让的类型。
第一，如果共有人之一向另一共有人转让其共有份额，其他共有人是否享有优先购买权？单纯从字面含义来理解，《物权法》第101条似乎并不排斥上述情况。但实际上，在共有人之間转让共有份额不会导致第三人进入共有关系的情况发生，与《物权法》第101条“简化共有关系，防止因外人介入而使共有人内部关系趋于复杂” 的立法意旨并不违背，所以在此情形下不产生按份共有人的优先购买权，因此上述情形不属于物权法第101条所说之“转让”。
第二，如果按份共有人以互易的方式向第三人转让其份额，其他按份共有人是否享有优先购买权？互易较之出卖，一样会因第三人的加入而导致共有关系的复杂化，从该优先购买权设立的意旨上来分析，并不应排斥按份共有人优先购买权适用于互易。《俄罗斯联邦民法典》就规定此优先购买权准用于互易。 笔者认为这样的处理是恰当的，因为：一方面由于存在“同等条件”的限制，按份共有人优先购买权的存在并不会损害到欲转让其份额的共有人的自由和权益，只要其他按份共有人能满足同等条件的要求，就应承认其优先购买权；另一方面，根据前文所述，“转让”被解释为有偿转让，因此“互易的有偿性也使其可径直适用按份共有人优先购买权之规定”。
（二）“同等条件”的含义。
按照《物权法》第101条的规定，其他共有人只有在“同等条件”下才得行使优先购买权。然而，此“同等条件”只是一个理想的状态，如何确定所谓“同等条件”，是一个极为困难的问题。对此，学界提出了不同的确定标准，即“绝对同等说”和“相对同等说”。“绝对同等说”认为优先购买权人的购买条件应该与第三人所提供的条件完全一致。但是这种标准在司法实践中极难把握，并且出卖人与第三人可以轻易设置一些难于替代的条件，极易导致按份共有人优先购买权的落空。“相对同等说”则认为优先购买权人的购买条件与第三人大致相同即可。但是该学说所指称的“大致”又是一个极不确定的概念，有人认为大致就是指价格条件而不必考虑其他因素。但实际上，这是既不妥当的，价格只是一个数字条件，付款方式、付款地点、有无担保等等都影响着出卖人的实际利益。所以，此“同等条件”应包括许多因素，有学者提出，考量同等条件除了要规定一些重要因素，确立一个比对原则之外，还要借助于法官的自由裁量权。 该学者提出了一个考量是否符合“同等条件”的原则，即“是否从根本上影响了出卖人的利益”，笔者认为是比较合理。
（作者单位：如皋市人民法院）
注释：
王利明.物权法研究.中国人民大学出版社2002年版，第342页.
梁慧星.中国物权法研究.法律出版社1998年版，第567页.
孟勤国.物权二元结构论——中国物权制度的理论重构.人民法院出版社2009年版，第156页.
王凡.试论按份共有人优先购买权.法学杂志.2010年第1期.
孟勤国.物权二元结构论——中国物权制度的理论重构.人民法院出版社，2009年版，第157页.
王泽鉴.民法学说与判例研究（一）.中国政法大学出版社1998年版，第145页.
郑永宽.论按份共有人优先购买权的法律属性.法律科学.2008年第2期.
黄文煌.按份共有人优先购买权制度之适用.法律科学.2010年第6期.
全国人大法工委.中华人民共和国物权法释义.法律出版社2007年版，第231页.
参见.俄罗斯联邦民法典.第250条.
王凡.试论按份共有人优先购买权.法学杂志.2010年第1期.
关键词 按份共有 优先购买权 同等条件
中图分类号：D931 文献标识码：A
优先购买权是指特定的民事主体依照法律规定，享有的先于他人购买某项特定财产的权利。 在共同共有和按份共有中均存在共有人的优先购买权，本文只探讨按份共有人的优先购买权问题。我国《物权法》第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”《民法通则》第78条第3款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”这两条规定从总体上确立了我国按份共有人优先购买权制度。国内一些民法学者也对按份共有人的优先购买权下了定义。梁慧星先生认为按份共有人的优先购买权是指按份共有人之一在出卖自己的应有部分时，其他共有人在同等条件下有优先于其他购买人购买的权利。 而孟勤国先生则认为其是指一共有人转让其份额，其他共有人在同等条件下有优先购买权。 笔者认为这两个定义的共同缺陷在于没有注意到数个按份共有人中的数人而非一人转让其份额之时，其他共有人仍享有优先购买权。
一、确立按份共有人优先购买权的价值取向
构建一项法律制度，应当建立在相应价值追求的基础之上。按份共有人优先购买权制度的价值取向主要在于：
（一）简化共有关系，减少纷争。
优先购买权可以减少共有人数，甚至达到一人所有的状态，这样就“便于对共有财产进行占有、使用、收益和处分” 。这对于减少磋商和提高办事效率十分有益。另一方面，当共有人之间发生纠纷，由于共有人数较少，也便于解决纠纷。
（二）稳定共有关系。
一般而言，按份共有的成立和存在与共有人之间的相互了解和信任有着直接的关系，份额的转让可能影响共有关系的稳定。基于维持共有人之间的信任关系、稳定共有关系的考虑，设置优先购买权是合理且必要的。当然对那些资合色彩十分明显的经营形式，允许资本进出本身就是一个基本条件， 比如上市公司、开放式基金等，在其中设优先购买权是不合适的。
二、按份共有人优先购买权的属性
对于按份共有人优先购买权的属性，国内外诸多学者都有论及。综观这些学者的论述，多以期待权、附条件的形成权、请求权、物权或者债权来论述按份共有人优先购买权的法律性质。
（一）期待权说。
按份共有人优先购买权属期待权还是既得权？按照《物权法》第101条的规定，按份共有人如欲取得并行使优先购买权须具备如下条件：（1）基础关系，即按份共有关系的存在；（2）按份共有人转让其份额；（3）同等条件。“期待权说”认为只有在满足上述三个条件的前提下，按份共有人才得享有并行使优先购买权。但笔者认为这种观点是值得商榷的。
“期待权”这一概念是由19世纪德国学说所创，与既得权相对应，系指“因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。” 王泽鉴先生解析期待权时认为，将权利定性为期待权，必须考虑两个因素：其一，此种地位是否已受法律之保护；其二，此种地位有否赋予权利性质之必要。以此为基础来分析按份共有人优先购买权，笔者认为很难将此权利界定为期待权，原因在于：第一，如果按份共有人不转让其份额，这种期待权并无任何实际意义，就没有保护的必要；第二，按份共有关系是共有人享有并行使优先购买权的前提，而并非权利的部分要件。如果自始没有按份共有人转让其份额，优先购买权的权利主体尚不确定，所谓期待权便无从存在。第三，不分时段一概將优先购买权定性为期待权殊为不当，当有关要件具备之时，优先购买权就已经“现实化为可得行使”，就不能再认为其系期待权了。综上所述，笔者认为不应将按份共有人优先购买权定性为期待权。
（二）附条件形成权说。
1、形成权而非请求权。
有学者认为，按份共有人的优先购买权是一项缔约请求权。从权利产生上看，请求权是依基础权利（物权、债权、知识产权、人身权等）而发生的，先有基础权利而后有请求权；从权利实现上看，请求权的实现有赖于义务人为一定给付行为。依据这两点来分析上述“缔约请求权说”，则可以发现此说的缺陷所在：第一，优先购买权欠缺一定请求权基础而径由法律赋予请求权，与民法基本理论相悖；第二，从效率和操作成本来看，这种观点显然存在缺陷。假如出卖人拒绝缔约，优先购买权人须提起第一次诉讼，通过裁判强制出卖人订立合同。之后，倘若出卖人不履行合同，优先购买权人仍须以违约为由而提起第二次诉讼追究其违约责任。可见，依据“缔约请求权说”，按份共有人优先购买权的行使可能会导致出现两次司法程序，既不利于权利人利益的维护，又会增加救济成本。综上所述，按份共有人的优先购买权不宜定性为请求权。
笔者认为按份共有人优先购买权应属形成权，因为依通常理解，优先购买权人向义务人为购买之意思表示，即可在权利人与义务人之间形成义务人与第三人同等内容的契约，而无须义务人之承诺。这种效果无疑是优先购买权人所欲获得的，体现了优先购买权的特性和本质。
2、附条件形成权说。
此说目前是我国学界的通说，笔者也赞同此说。根据此说，按份共有人的优先购买权为形成权，只是附有延缓条件，即按份共有人将其共有份额出卖给第三人。按照我国《物权法》第101条的规定，可能会产生这样一种理解：“同等条件”也是实现此优先购买权的条件之一。假如依据这种解释，会导致当事人在是否具备同等条件而得行使权利上发生争执。 而将同等条件解释为行使优先购买权意思表示内容之一部分，使其成为合同效力之内容则比较合理。
（三）既非物权也非债权。
学界习惯于以权利效力不同作为区分标准来探讨按份共有人的优先购买权是物权还是债权。笔者认为，按份共有人的优先购买权既非物权也非债权。首先，无论是否具备“共有人转让共有份额”的条件，其他共有人都不可能基于优先购买权而对标的物有所支配。其他共有人纵然有此支配，则应系其本身享有的共有权的效力体现，而非属优先购买权的权利作用。可见，此优先购买权非属物权。其次，此优先购买权亦非属债权，债权主要表现为请求权，而请求权与形成权是根据权利的作用在同一逻辑层面上所做的区分，故而，同一权利不可能既为请求权又为形成权。根据前文所述，按份共有人的优先购买权非属请求权，从这个意义上来说，此优先购买权也不是债权。 综上所述，按份共有人优先购买权既非物权又非债权，笔者只能将其认为是财产权的一种。
三、实现按份共有人优先购买权的两个具体问题
（一）“转让”的含义与类型。
1、转让的含义。在学理上，“转让”包括有偿转让与无偿转让两种情形。我国《物权法》第101条前段使用的“转让”一词宜作限缩解释，即按份共有人的优先购买权制度仅适用于共有人有偿转让其共有份额的情形。主要有二：第一，无偿转让通常发生在具有特殊人身信赖关系的当事人之间，受让人身份是相对特定的；第二，无偿转让的情形下价格的缺失将导致同等条件的阙如。 无偿转让使优先购买权在事实上成为不可能。
2、转让的类型。
第一，如果共有人之一向另一共有人转让其共有份额，其他共有人是否享有优先购买权？单纯从字面含义来理解，《物权法》第101条似乎并不排斥上述情况。但实际上，在共有人之間转让共有份额不会导致第三人进入共有关系的情况发生，与《物权法》第101条“简化共有关系，防止因外人介入而使共有人内部关系趋于复杂” 的立法意旨并不违背，所以在此情形下不产生按份共有人的优先购买权，因此上述情形不属于物权法第101条所说之“转让”。
第二，如果按份共有人以互易的方式向第三人转让其份额，其他按份共有人是否享有优先购买权？互易较之出卖，一样会因第三人的加入而导致共有关系的复杂化，从该优先购买权设立的意旨上来分析，并不应排斥按份共有人优先购买权适用于互易。《俄罗斯联邦民法典》就规定此优先购买权准用于互易。 笔者认为这样的处理是恰当的，因为：一方面由于存在“同等条件”的限制，按份共有人优先购买权的存在并不会损害到欲转让其份额的共有人的自由和权益，只要其他按份共有人能满足同等条件的要求，就应承认其优先购买权；另一方面，根据前文所述，“转让”被解释为有偿转让，因此“互易的有偿性也使其可径直适用按份共有人优先购买权之规定”。
（二）“同等条件”的含义。
按照《物权法》第101条的规定，其他共有人只有在“同等条件”下才得行使优先购买权。然而，此“同等条件”只是一个理想的状态，如何确定所谓“同等条件”，是一个极为困难的问题。对此，学界提出了不同的确定标准，即“绝对同等说”和“相对同等说”。“绝对同等说”认为优先购买权人的购买条件应该与第三人所提供的条件完全一致。但是这种标准在司法实践中极难把握，并且出卖人与第三人可以轻易设置一些难于替代的条件，极易导致按份共有人优先购买权的落空。“相对同等说”则认为优先购买权人的购买条件与第三人大致相同即可。但是该学说所指称的“大致”又是一个极不确定的概念，有人认为大致就是指价格条件而不必考虑其他因素。但实际上，这是既不妥当的，价格只是一个数字条件，付款方式、付款地点、有无担保等等都影响着出卖人的实际利益。所以，此“同等条件”应包括许多因素，有学者提出，考量同等条件除了要规定一些重要因素，确立一个比对原则之外，还要借助于法官的自由裁量权。 该学者提出了一个考量是否符合“同等条件”的原则，即“是否从根本上影响了出卖人的利益”，笔者认为是比较合理。
（作者单位：如皋市人民法院）
注释：
王利明.物权法研究.中国人民大学出版社2002年版，第342页.
梁慧星.中国物权法研究.法律出版社1998年版，第567页.
孟勤国.物权二元结构论——中国物权制度的理论重构.人民法院出版社2009年版，第156页.
王凡.试论按份共有人优先购买权.法学杂志.2010年第1期.
孟勤国.物权二元结构论——中国物权制度的理论重构.人民法院出版社，2009年版，第157页.
王泽鉴.民法学说与判例研究（一）.中国政法大学出版社1998年版，第145页.
郑永宽.论按份共有人优先购买权的法律属性.法律科学.2008年第2期.
黄文煌.按份共有人优先购买权制度之适用.法律科学.2010年第6期.
全国人大法工委.中华人民共和国物权法释义.法律出版社2007年版，第231页.
参见.俄罗斯联邦民法典.第250条.
王凡.试论按份共有人优先购买权.法学杂志.2010年第1期.