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作者简介: 安晨曦（1982－），男，汉族，河北张家口人，海南大学法学院博士研究生，研究方向：民事诉讼法、司法制度。王琦（1967－），男，汉族，海南澄迈人，海南大学法学院教授、博士生导师，研究方向：民事诉讼法、司法制度。
基金项目：本研究受到海南省研究生创新科研2012年度重点课题（Hys2012-11）支持。
【摘要】国际旅游岛建设进程不断推进，但与此同时呈现各类旅游纠纷呈迅速增加之态势，客观上需要与其特性相契合的多元纠纷解决机制之合力予以消解。旅游纠纷非诉讼解决机制对于维系和谐的社会关系及确保旅游业良性发展，有着特殊的功能优势。但其本身的“力量”又略显逊色，需要遵循“如何方能使纠纷彻底性解决以使当事人利益有所得”等制度设计理念，从将旅游投诉机制作为诉讼救济之前置程序、组建旅游仲裁机构并将仲裁协议作为申请的非必要条件、课予旅游经营者启动协商程序的义务、在解纷机制运行中合理摄入正当程序因素等方面予以优化。
【关键词】国际旅游岛；旅游纠纷；协商机制；投诉机制；仲裁机制
DOI: 10.3969/j.issn.1007-0087.2014.02.002
随着《国际旅游岛建设发展的若干意见》的实施，海南国际旅游岛的建设逐步推进。为促进海南旅游业的良性发展，迎合社会民众对现代服务业之需求，必然要关注海南旅游纠纷的产生和处理。据统计数据显示2012年上半年，海南共接待旅游过夜人数1558.23万人次，同比增长8.1%；投诉414起，同比上升44.8%，投诉上升率高于人数增长率。减少纠纷的有效方法便是建立有序的纠纷解决体系，防止纠纷扩大或恶化。但从目前旅游纠纷解决机制之运行效果考察，解决旅游纠纷时非诉讼解决机制（以下简称非诉机制）的话语权虽日益提升，然而其本身的力量又略显逊色，需要其他外援力支撑。因而如何将其改良为能凭借自身力量达到独立解决旅游纠纷目的是非诉机制设计之关键。
一、非诉讼机制解决旅游纠纷的功能优势
在国际旅游岛背景中，与诉讼机制相比，非诉机制具有天然优势，也是我国旅游业可持续发展的重要制度保障。《中华人民共和国旅游法》（以下简称《旅游法》）第91条单独将投诉机制作为解决旅游纠纷的法定手段之一。鉴于旅游纠纷非诉机制优势具有诸多共性，为此我们主要择取国际旅游岛旅游纠纷的投诉解决机制为例予以论述。
（一）成本优势
旅游纠纷解决费用的经济性，即成本因素是当事人在选择纠纷解决机制时应优先考虑的问题。英国行政法学家威廉•韦德曾言：“为了节省国家和当事人的开支，应当使争议得到迅速和经济的处理”[1]。与诉讼机制相比，投诉等非诉机制的运行成本是比较低廉的。
如当事人向旅游投诉受理机构提出投诉请求无须缴纳申请费用；投诉可以采取电话、信函、当面等多种经济便捷的方式进行。投诉申请方式之灵活与便捷性可以避免当事人时间和精力上的耗费。
（二）程序优势
投诉机制在程序上的优势体现为:(1)投诉作为一种独立的非诉机制，根据关于投诉受理、处理程序的规定，这些程序是一种类似于诉讼的审理程序，由纠纷主体充分地举证、质证，投诉处理机构居间对当事人提出的事实、理由及证据进行审查，因而具有程序的法定性保障；(2)投诉处理程序更加灵活和便捷，可以提高纠纷解决的效率。在国际旅游岛度假的境外旅游者呈逐年增加之势态，对于那些追求维系和谐关系的旅游当事人而言，采取合意性非诉讼纠纷解决机制显然比由中立第三人作出的裁判更加有利[2]。
（三）资源与专业优势
投诉机制的资源优势体现在投诉处理机构作为中立第三方解决纠纷的权威性与行政权的有效性。权威性的高低直接决定着纠纷解决的有效性程度。第三方的权威性特征随着第三方社会特征的不同而不同，而衡量第三方社会特征的重要因素就是权力资源[3]。旅游行政管理部门所享有的行政权，使其因此而拥有了实质上的权威性。在投诉处理中，旅游经营者既是纠纷的一方当事人，同时又是旅游行政管理部门日常的管理和监督对象。两者间的行政管理关系是一种延续性的长期管理关系，而不是一次性的短暂关系。因而，在处理纠纷时，旅游经营者不得不考虑旅游投诉处理机构的劝说、纠纷解决方案等建议，这不仅有利于纠纷的及时合理解决，而且也有利于调解协议的自觉履行。同时，旅游纠纷的专业性特点决定了由专家型的第三人解决纠纷更能满足当事人的利益需求。
除投诉机制之外，调解机制也是目前国际旅游岛解决旅游纠纷的重要机制。海口市于2011年7月率先在全国成立旅游纠纷人民调解委员会，发生旅游纠纷后旅游者可通过海口市旅游网或者12301电话投诉，调解委员会将根据旅游者所在辖区派辖区调解员前往调解，不仅为当事人提供了便利，而且也节省了时间和费用。
二、非诉讼机制解决旅游纠纷的局限性
若通过诉讼机制解决旅游纠纷，诉讼机制无需其他解纷机制的辅助即可独自解决纠纷。更为重要的是，根据既判力理论判决具有约束力和执行力，若当事人无法定理由，则只能依判决确定的义务来履行判决。但如前所述，旅游纠纷的非诉机制均不具有刚性的执行力，一般而言，当事人对解纷机制的处理结果之可接受程度较低，其无需任何理由便可另择其他解纷机制再次寻求权利救济，因而必然削减非诉机制解决旅游纠纷的固有价值。
（一）旅游非诉机制的刚性不足
1.投诉调解协议不具有执行力且解纷率较低
从现有规定分析得知，当事人间的旅游纠纷，经旅游投诉处理机构调解达成的调解协议不具有民事实体法效力，只能由当事人自觉履行，若一方当事人反悔或不履行调解协议中的义务，权利人也不能请求投诉处理机构或法院强制执行，即不具有执行力。从此种意义上而言，旅游投诉实质上是旅游行政管理部门作为旅游争议双方之外的第三方，按照准司法程序处理旅游纠纷的一种行政调解活动。对于调解结果的行政调解协议是否具有法律效力，最高人民法院于2009年7月颁布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》对此做回应，即依法成立的行政调解协议具有合同的性质，当事人可以申请司法确认使协议获得执行力。
因此，目前我国的投诉调解协议除双方均同意申请司法确认赋予执行力以外，仅具有合同的法律效力而不具有强制执行力，亦即申请司法确认不是责任主体的义务，在其不愿申请确认的情形下，权利人获得的有利结果还仅表现为“纸面上的胜利”，这不仅是投诉机制刚性不足的表现之一，也是其解纷效果不佳的原因。
2.旅游调解协议无强制执行力
旅游纠纷调解机制是《旅游法》确定的解决旅游纠纷的法定手段之一。此处所言的旅游调解协议是指除旅游投诉处理机构主持调解达成调解协议以外的，诸如向行业调解组织（如各地的消费者协会等）、人民调解组织（如海口市旅游纠纷人民调解委员会等）等民间解纷组织申请解决旅游纠纷而达成的协议。从解纷主体考察，目前海南省旅游质量监督管理局负责全省旅游市场监管、行使旅游行政执法权，受理旅游投诉等，隶属于海南省旅游发展委员会，属于政府职能部门；而按照《中华人民共和国人民调解法》（以下简称《人民调解法》）第7条之规定，海口市旅游纠纷人民调解委员会属于民间群众性组织，目前法律或有权主体尚未赋予政府职能部门作出的旅游投诉调解协议以执行力，那么民间组织主持作出的调解协议自然也不具有执行力，按照《人民调解法》等有关法律规定，旅游调解协议除申请司法确认赋予执行力外也仅具有合同的效力。
（二）旅游仲裁机制启动条件高且社会知悉度较低
1.仲裁机制的启动条件高于诉讼的启动条件
虽然旅游诉讼与仲裁机制的启动均具有被动性的特点，但二者还是存有较大差异。旅游仲裁程序的开启要以纠纷当事人自愿选择和协商一致为前提条件，即纠纷当事人必须在纠纷发生前后，就是否选择通过仲裁机制解决纠纷达成合意，且必须订立仲裁协议。如果没有仲裁协议或协议无效，仲裁程序便不能启动，仲裁机构也就不具有案件的管辖权；而旅游诉讼程序的开启则无须当事人合意，只要具备起诉的条件，任何一方当事人均可以向法院起诉。即旅游纠纷诉讼的一方当事人，无须征得另一方当事人同意，只要认为自己的合法权益受到侵害即可根据法律规定请求司法救济。
2.仲裁机制的社会知悉度较低
在我国当前以司法诉讼为中心的纠纷解决体系中，人们对仲裁机制的知悉度以及信任程度还比较低。多数当事人对于旅游仲裁机制本身及其优势以及如何参加仲裁程序等的了解或看法还比较模糊，并认为仲裁机构只是一种民间性质的组织，在解决当事人之间的旅游纠纷时，可信程度以及解决纠纷的力度都可能令人产生质疑。同时，我国仲裁机构的自我监督机制尚不健全，而且目前也没有独立的旅游仲裁机构，此些因素的存在都可能影响到当事人对仲裁机制的选择。
（三）旅游非诉机制呈非制度化运行状态
1.旅游协商机制缺乏必要的规范指引
《旅游法》虽将协商机制作为首要的旅游纠纷解决机制，但却未规定任何确保与支撑这一机制有效运行的必要制度。而且从国际旅游岛旅游纠纷的处理实践考察，目前旅游者与旅游经营者间的协商还仅仅只是一种纠纷当事人讨价还价的方式，并未形成一套完备的制度形态或尚不能称之为一种纠纷解决机制。虽然协商机制的本质在于充分尊重纠纷当事人的意思自治，但这种意思自由若无必要的规范指引，可能会造成旅游经营者一方拖延纠纷或在协商中采取威胁、欺诈、虚假恶意言行等违反法律强制性规定的后果。
进言之，由于协商的开启需要旅游纠纷当事人合意，但若旅游经营者一方利用旅游者需要在最短时间内解决纠纷的迫切心理，故意让旅游者投诉或诉讼，因为后者的解纷时限往往都会很长，这使得大多数异地旅游者，考虑到时限过长可能等不到纠纷的处理结果或者为了及时返回居住地而舍弃小额的纠纷解决。同时，协商过程由于没有第三方的协助，旅游经营者往往会以不负责任或强势地位的身份对旅游者施压，还可能采取显失公平或其他不正当手段使旅游者让渡更多的权利，使旅游者不得不妥协而接受明显不公平的处理结果。即便不存在上述情形，无固定程序规范规制、无时限约束的协商过程，可能因一方当事人过于固执于自己的权益而丝毫不做让步，造成双方进一步沟通交涉的障碍，很可能使协商陷入僵局，使纠纷不可能在短期内得以解决，造成时间上的浪费。
2.旅游非诉机制运行的正当程序成分缺失
学界在论及非诉机制处理旅游纠纷等各类社会纠纷之优势时，均会普遍提到非诉机制无需遵循严格、固定的程序推进纠纷的解决，程序上具有较大的灵活性。然而，这类观点均将所谓的程序简单视为纠纷解决过程的时序，诸如步骤、先后顺序等，忽视了这一过程中确保程序本身正当以及处理结果公正的各种正当程序成分的摄入。从目前规制旅游投诉、调解机制运行的成文规范审视，在旅游纠纷解决实践中，由于旅游者往往都是异地游客，而投诉处理机构与旅游经营者或辅助服务者均是当地的一方主体，因而在纠纷处理中，考虑到国际旅游岛的形象以及竞争态势下旅游业的长效发展等因素，当地一方主体会刻意排斥异地游客的利益，使其正当的权利主张得不到公正处理。又如《海南省关于建立旅游纠纷人民调解工作机制意见》（以下简称《意见》）中明确提出旅游纠纷人民调解委员会调解旅游纠纷应遵循公平、公正、公开等原则，暂且不论这些原则是否全面，就这些原则的具体落实而言，该《意见》中并未规定支撑这些原则的具体制度，因而从程序运作的角度而言，无具体可操作性的法定制度指引，原则只能是一种象征、一种形式，因而这些原则的落实还需具体的制度予以规范，而且制度的设计如何能既具有可操作性，又能确保程序本身以及结果的公正性，是值得进一步思考的问题。
三、优化非诉讼机制解决海南旅游纠纷之路径
（一）旅游投诉机制的前置性与协议司法确认的义务性
1.投诉程序是旅游纠纷解决的法定必经程序
如前所述，旅游投诉机制虽为一种法定的解纷机制，但不能彻底解决旅游纠纷。据上海市黄浦区法院2005—2009年旅游纠纷诉讼调研报告显示，五年间该院共受理涉旅游者个人与旅游业者间的纠纷51件，绝大多数案件进入诉讼程序前已由旅游行政管理等部门先行处理[4]。这不仅说明投诉目前还处于一种柔性解纷机制之发展状态，而且也说明当事人寻求诉讼救济的比例还呈上升趋势。因此，我们建议将旅游投诉机制作为寻求诉讼救济的前置程序。
“前置程序”在此特指旅游纠纷解决时必须先行经过旅游投诉处理机构的调解。投诉前置虽带有一定的强制性因素，但仅限于当事人参加投诉调解程序的强制，并不意味着强制当事人接受调解结果。因此，当事人是否签署协议完全取决于其自愿行为，未达成合意的，其诉权并不会被剥夺。如《德国民事诉讼法施行法》第15条确立了起诉前强行调解制度。虽然该制度与本文的前置性行政调解程序有所区别，但二者建构与运作的基本理念均在于以诉讼外的调解机制分流案件，以达到减少诉讼，逐步推动非诉机制发展之目标。
2.责任主体应承担主动对协议申请司法确认的义务
我国相关法律对是否要赋予旅游调解协议以执行力或此协议是否需要司法确认，所使用的前置词是“可以”、“双方认为有必要”，这表明若责任主体不愿申请确认，那么旅游者的利益有可能得不到保障。为此，鉴于当前社会诚信度与义务自愿履行率较低的现状，我们建议除能够当场即时履行外，《旅游法》中应课予责任主体主动申请司法确认的义务，最大限度保障旅游者权利的实现。
（二）组建旅游仲裁机构并将仲裁协议作为申请的非必要条件
1.组建专门的旅游纠纷仲裁机构
关于在国际旅游岛组建专门的旅游纠纷仲裁机构之建议，学界主要从仲裁机制本身具有的解纷优势进行了论证，其基本观点我们持赞同态度。但我们此处所提组建专门的旅游仲裁机构，主要基于以下几点考虑:(1)旅游业属于国际旅游岛的支柱性产业，而且旅游纠纷的频发率也一直呈上升趋势，建立专业性的旅游仲裁解纷机构，更有利于纠纷的高效解决，相应地也提升了国际旅游岛旅游服务业的整体形象；(2)与其他解纷机制的建设相比，旅游纠纷仲裁机制未受到应有的重视。如在旅游纠纷调解机制的建设方面，已组建海口市人民调解委员会；在诉讼机制的建设层面，几乎各重要旅游点均设有旅游巡回法庭等。建议目前至少应当建立旅游纠纷专门仲裁机构，待时机成熟时再行设立分支机构，进而组建国际旅游仲裁机构；（3）作为回应社会公众对仲裁机制知晓度较低的现状，也理应建立旅游仲裁机构。理由如前所述，人民调解室、巡回法庭等机构虽不能说遍布各个旅游点，但至少在纠纷发生后，投诉、调解、诉讼等机制能迅速浮现于当事人的主观印象中作为供其选择的解纷机制，一个不知晓的解纷机制非但不会成为当事人选择的后备，而且解纷的效果如何当事人更无从知晓，因此有必要建立专门的旅游仲裁机构。
2.将旅游仲裁协议作为申请仲裁的非必要性条件
在旅游纠纷仲裁领域，当事人在纠纷发生前后均可订立仲裁协议将其争议提交仲裁机构解决，但不将仲裁协议作为申请仲裁的必要条件，亦即若无仲裁协议，一方当事人向仲裁机构申请仲裁的，只要符合下列必要条件，仲裁机构均可受理（1）申请人与纠纷有直接的利害关系；（2）有明确的被申请人；（3）有具体的仲裁请求和事实、理由；（4）属于仲裁委员会的受理范围。于此，可能会产生两个疑问：一是，若另一方当事人不同意以仲裁机制解纷，甚至不出庭的情形。对此情形，不影响仲裁机构对争议作出裁决；二是，当事人诉权的问题。无仲裁协议而直接申请仲裁，若一方当事人不同意，则实质上对该方当事人而言是一种强制仲裁，按照一裁终局制，仲裁机构的裁决即会剥夺该方当事人的诉权，因而我们建议，在旅游纠纷仲裁中取消一裁终局制，若当事人不服仲裁裁决的，还可以自收到裁决书之日起30日内向法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。于此建议，不仅可以畅通纠纷解决的管道，而且可以便利当事人通过仲裁机制及时维护自己的权益。
（三）课予旅游经营者启动协商程序的义务
旅游纠纷解决机制的合理选择，一般应遵循自愿的原则，这也是非诉机制共同的特性。但凡原则必有其例外，例外不是与价值的对抗而是促成更大价值的反向手段。如前所述，协商机制的解纷效果不佳，而且并非所有的旅游经营者都愿意采取协商的机制解决，因此为充分发挥协商机制的功效，使其名副其实的成为首选且解纷效果最佳的解纷机制，我们建议在纠纷发生后，旅游经营者应当主动与旅游者进行协商，亦即协商是其履行的附随义务。于此，也意味着通过协商机制的运行将过滤掉一大部分纠纷，从而使纠纷化解在初始状态，也避免了纠纷的进一步扩大。另外，对旅游经营者协商义务的课予，也意味着协商将成为其他解纷机制的前置程序，能够实现与其他解纷机制的有效衔接，也符合“合力”解纷的理念。协商义务的课予，主要是从保护弱势旅游者一方考虑，虽然对于旅游经营者而言带有强制性，但此义务的课予对其无任何的实质影响，若旅游者不愿协商，可以自行选择其他解纷机制。
此外，应当将诚信原则引入协商的过程，规制的主体包括纠纷当事人，但主要是旅游经营者或辅助服务者一方。
（四）旅游非诉机制运行中正当程序因素的合理摄入
旅游非诉机制本身带有反程序的表象，例如目前大多数社会纠纷的民间调解都不会拘泥于特定的程序，但“调解中对于程序性和实体性的各种问题的反复交涉会导致结晶化的现象，形成某种范型和非正式的规则，调解机关承认这些规范的约束力，从而减少了纠纷的恣意性。[5]”尽管调解等非诉机制无需遵循类诉讼式的程式，但非诉机制长期反复的运作固然也形成了某些可以为人们所接受认可的模板式进程惯例。我们认为这些非成文化的程式应当引入法律程序中的一些能促成公正结果的因素，包括但不限于：（1）旅游纠纷主体能够平等的陈述意见，即有相同的机会向解纷主体陈述各自的看法；（2）解纷主体的资格得到认可或法律等规范的授权。即解决旅游纠纷的主持者身份合法，这种正当性一则来源于国家的授权，另则来自于纠纷主体的信赖，同时也要受到“利益无涉”原则的约束；（3）解纷主体地位的中立性。中立性要求其独立、客观、公正的行使裁判权，不依附偏向任何—方当事人，不受任何其他可能影响公正裁决因素的干扰，为此应当在投诉或调解等程序中设立回避制度；（4）权力制约与责任承担。解纷主体权力的行使应当有合理的边界，不应行使不必要的裁量权，同时因故意或重大过失给当事人权益造成损害的要依法承担责任。
四、结 语
随着国际旅游岛建设步伐的加快，海南省旅游业已进入全新发展阶段，旅游纠纷也呈现出多元化、群众化、社会化的新趋势。为有效应对旅游活动中的利益冲突，单一化的诉讼解纷机制已不能独自承担所有的纠纷解决，其限度或局限性逐渐呈现。这也正如日本学者小岛武司所言，“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论，但大多数的纠纷通过裁判以外的方式加以解决的事实依然是不会改变的。[6]”因此，针对国际旅游岛旅游纠纷具有的时限性、跨区域性、纠纷主体流动性、纠纷内容广泛性等鲜明特点，为有效化解旅游纠纷，我们需要遵循多元化的纠纷解决思路，将司法诉讼方式作为解决旅游纠纷的最后途径，而不应视为首选和唯一的途径。于此，方能达到完善国际旅游岛旅游纠纷解决机制、维护旅游消费者合法权益、实现海南旅游业健康良性发展之目标。
参考文献：
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[4]许伟基.旅游纠纷案例精析[M].北京：法律出版社，2010：72—73.
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