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【摘 要】建筑业内,工程挂靠现象极为普遍,由此引发的法律争议和诉讼也比较常见。为规范此现象所带来的一系列法律问题,笔者结合相关民法理论和实践中的可操作性,对狭义的无权代理和表见代理的构成和区别发表以下拙见。
【关键词】无权代理;表见代理;代理外观
中图分类号:D9文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)06-0267-02
在建筑行業内,所谓挂靠是指没有工程资质的企业或者建筑施工队伍,为了能够承包工程,而挂靠到某个具有工程资质的企业下面,作为它的一个部门对外承包工程。《中华人民共和国合同法》第272条明确规定:“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给承包人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”,由此可见不具有工程资质的企业不能作为独立的主体对外承包工程的,为了规避这一法律规定,实践中,挂靠现象极为普遍。笔者在实务工作中就遇到过这种情况。
王某为了能够承包某农村新型社区工程,与四川某某建筑工程有限公司签订了劳动合同,作为该公司下设的项目部负责人,具体承建该农村新型社区工程。在该工程施工过程中,王某一直使用该建筑工程公司项目的技术资料专用章对外承接业务。后来在与四川某某工程机械有限公司因租赁合同发生纠纷,在与此工程机械公司所签的第一份租赁合同中该建筑工程公司对此租赁合同进行了追认,但是后面所有的经营行为,都是在该建筑工程有限公司不知情的情况下进行的,工程机械租赁公司也知道王某是没有工程资质的。相对人对于此行为也没有进行催告,当然该建筑工程有限公司也没有进行追认。
对于王某这一行为性质的认定,存在着不同的认识。有人认为是,无权代理,有人认为可以构成表见代理。笔者认为,要清楚的认识这种情况的性质,首先得代理权有个清楚的认识。
1 代理制度之发生
代理是一种依他人的独立行为而本人直接取得其法律效果之制度。但代理制度在法制史上发生较晚。在古代法律制度中,法律行为实行严格的形式主义,且须由当事人亲自为之。例如罗马嘎尤士的《法学阶梯》,有不得用自由人以获得财产的规定。在罗马法,惟家长有权利能力,家子及奴隶不过是家长手足之延长,因此奴隶与家子的行为,被视为家长的行为,并无代理权观念之必要。且古代法制崇尚简明,依他人独立行为,而承认自己法律关系之变动,亦非当事人所愿。早期罗马法未形成代理制度,原因在此。至罗马帝政时代,由于商品经济的发展,商品市场日渐扩大,人的活动范围渐广,而社会关系日趋复杂。原料的采购,商品的销售,已不能由经营者事事躬亲。于是代理制度应运而生。罗马在后期已有代理类似制度出现,后为德国所继受,于17世纪开始,代理遂成为一项独立的民法制度。
2 代理制度的社会作用
其一,为私法自治之扩张。个人以自己的自由意思而处理社会生活关系,为近代法之理想。惟个人精力、时间有限,何妨以自己所信任之人为代理人,而依其行为以坐享其法律效果!且以自己经济信用为背景,利用他人之才能从事活动,其效果未必不强于自己躬亲,又何乐而不为?尤其是经济组织,借助于代理制度,可以克服地域限制,而在全国市场和国际市场进行购销、投资、合作等各种经济活动。试看今日之大资本家,其事业遍及全球,而自己犹高枕从容,要拜代理制度所赐。
其二,为私法自治之补充。在近代法一切自然人莫不具有权利能力。然而无意思能力者,却不能自为法律行为。而使无行为能力人或限制行为能力的未成年人及精神病人,得实际参加社会活动,收权利能力之实效则为由依赖代理制度。各国民法为未成年人及精神病人设法定代理人,其作用正在于此。
由上可知,代理系以扩张及补充私法自治为目的,而依他人行为而去的权利负担义务之制度。不得视为私法制度之例外。不过此制度仍非直接基于自己意思之行为,而承认权利义务之变动,究属对于个人意思自由的一种限制,此点亦难否认。因此,各国民法为防止代理权的滥用而设有强行性规定。
3 无权代理类型和构成要件
按照梁慧星的观点,无权代理的发生原因无外乎三种:
一、自始就不存在代理权。即行为人从未获得被代理人的授权,也不存在获得代理权的其他依据,而以代理人的身份,与相对人为代理行为。
二、一度有代理权,而该代理权因发生代理权消灭事由已经消灭。代理人在代理权消灭后仍以代理人身份对相对人为代理行为。
三、超越代理权范围。代理人始终有代理权,只是代理人所实施的代理行为超越了代理权范围。
因此,无权代理就可以分为:自始无代理权的无权代理、代理权消灭后的无权代理及超越代理权的无权代理。我国《民法通则》第66条也依据此类理论做了规定。
4 关于无权代理的效力问题
无权代理在学理上有广义和狭义之分,此处仅特指狭义的无权代理。
无权代理在法律上并不是当然的无效。无权代理人以他人的名义为代理行为,如果经过追认,即成为有权代理,发生与自始有代理权的代理同样的效力,而由本人承担该法律行为的效果。如果未经本人追认,则应由该无权代理人对相对人承担责任。
所谓追认,结合我国的实际情况,我们认为民事追认是指民事当事人对效力未定的民事行为的事后同意而使该民事行为生效的法律制度和行为。包含三重含义,首先它是一项民事法律制度,属于民事法律行为制度的内容;其次,它是一种民事法律行为,能够引起民事法律关系的产生和形成,属于单方法律行为;再次,民事追认也是当事人的一项民事权利,追认权,属于形成权之一,有严格的时限,时限届满,权利绝对消灭。
相反,在无权代理状态下,如果本人不予追认,为了保护本人和经济流转秩序的安全,不应直接认定该代理行为无效,不发生法律上的效力。而只能认为,该代理行为对被代理人不发生效力,该无权代理行为的后果应由无权代理人来承担。我国《民法通则》第66条规定:没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。《合同法》第48条规定:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同的,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,有行为人承担责任。
5 关于表见代理
学界有不少学者认为此种情形构成了表见代理。同时,对表见代理的概念的说法也是莫衷一是。
第一、郭明瑞、房绍坤、唐广良等人认为,表见代理是行为人以本人的名义与第三人为民事行为,行为人虽无代理权但有足以使第三人相信其有代理权的事实和理由,善意第三人与之实施行为,该行为后果应由本人承担。
第二、余延满认为,表见代理是指代理人虽无代理权,但善意相对人在客观上有充分理由相信代理人具有代理权。而代理人为民事法律行为,该民事行为的后果直接由被代理人承担。
第三、王利明、崔健远认为,表见代理指无权代理人的代理行为客观上有使相对人相信其有代理权的情形,且相对人主观认为善意且无过失,因而可以向被代理人主张代理效力。
笔者认为,无论如何概括表见代理的概念,都要首先考虑表见代理的构成要件,依据构成要件再进一步概括表见代理的概念。
6 表见代理的构成要件及与无权代理的区别
近年来,学者对表见代理的构成要件的研究和讨论,可以归纳为以下几种:
(1)普通要件说
普通要件说认为构成表见代理具有三个条件:(1)代理人无代理权;(2)相对人有充分理由相信代理人有代理权。(3)相对人善意、无过失。
(2)特别要件说
该说认为表见代理除具有普通要件说明的条件外,还应有以下条件:(1)无权代理人具有相应的民事权利能力;(2)无代理权所为不是违法;(3)无权代理人的行为有相对人存在;(4)无权代理权须以本人的名义进行民事活动。
(3)过错要件说
该说法认为表见代理之形成应具备普通要件说的要件之外,还须有代理人对代理权的形成有过错。
笔者认为,我们谈论表见代理行为,首先是已经将其作为一种民事行为来对待了,所以在讨论表见代理制度时,不应该也没必要将普通民事行为的构成要件拿来作为表见代理制度的构成要件进行谈论。所以我们认为,表见代理应该包含以下几个要素:
(1)代理人没有代理权。此系讨论表见代理的基础,属于广义无权代理中的一种。
(2)须无权代理人有被授予代理权的假象或者外观。此系构成表见代理的第二项条件,须该无权代理人有被授权或者曾经有过被授权的经历。亦即存在所谓的“外表授权”,如果不存在外表授权的话,也就是说,该无权代理人与被代理人之间不存在任何授予代理权之外表或者假象,就不会发生表见代理问题。如果不存在代理权的外观而该代理人以被代理人名义实施法律行为,则有可能构成狭义的无权代理行为,这也是无权代理与表见代理的主要区别之一。
(3)第三人善意无过失且应给付对价。表见代理行为的后果是直接归于被代理人的,如果说不予以支付对价,那么对于被代理人来讲,风险是非常大的,因此也不利于代理制度的发展。现举例说明:甲授权乙,将其所有的一辆宝马轿车予以处理,但是乙却将该轿车赠送给好友丙,之后盾于无形。此种情形下,丙作为一经济理性人,应该能够认识到此行为的重大意义,因此我们就应推定其是恶意,即知情。如果适用表见代理制度,那么此行为的后果就应该由被代理来承担。显然,即便根据最朴素的正义观念也会认为此效果是不合理的。如果认定为无权代理行为,那么甲就可以通过用物权法来取回车辆。同时我们也能够预见到,如果认定为构成表见代理,甲在以后的经济行为中,再也不会通过代理制度来实施经济行为。这是狭义无权代理和表见代理的主要区别之二。
(4)第三人有正当理由相信代理人有代理权。尽管代理人已经有了被授予代理权的外观,但是也应该获得相对人的充分信赖,否则,就有可能构成狭义的无权代理。我国《合同法》第49条中也规定了相對人“有理由”相信其有代理权,此处应理解为“有正当理由”。
我们充分的论证了狭义无权代理和表见代理制度后,可以看出表见代理和狭义的无权代理的区别和构成要件的不同。任何一项法律制度的形成都应体现法律所追求的价值——公平、正义、秩序、安全等,代理制度亦不能例外。在本文开头的案例中,如果王某在用某建筑工程公司的合同专用章等能够代表公司的凭证对外开展业务,或者即便王某没有使用其公司公章或者合同专用章等,而是通过追认的方式对其经济行为进行确认,我们就能很顺理成章的认为其构成表见代理或者一般的代理制度。而在本案中,该建筑工程公司,不具备能够代表建筑工程公司的公章和其他有效证件,所以不能将其认定为表见代理的,否则对于维护经济秩序是非常不利的,违背了法的正义和秩序价值。因此对代理制度进行深度的梳理和规范对于指导实践是非常有必要的。
在狭义无权代理中,如果经过催告而被代理人予以沉默或者被代理人拒绝追认,那么代理人的行为后果就不应该由被代理人承担。如果是构成了表见代理,那么被代理人对行为结果承担责任是毋庸置疑的。
【关键词】无权代理;表见代理;代理外观
中图分类号:D9文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)06-0267-02
在建筑行業内,所谓挂靠是指没有工程资质的企业或者建筑施工队伍,为了能够承包工程,而挂靠到某个具有工程资质的企业下面,作为它的一个部门对外承包工程。《中华人民共和国合同法》第272条明确规定:“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给承包人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”,由此可见不具有工程资质的企业不能作为独立的主体对外承包工程的,为了规避这一法律规定,实践中,挂靠现象极为普遍。笔者在实务工作中就遇到过这种情况。
王某为了能够承包某农村新型社区工程,与四川某某建筑工程有限公司签订了劳动合同,作为该公司下设的项目部负责人,具体承建该农村新型社区工程。在该工程施工过程中,王某一直使用该建筑工程公司项目的技术资料专用章对外承接业务。后来在与四川某某工程机械有限公司因租赁合同发生纠纷,在与此工程机械公司所签的第一份租赁合同中该建筑工程公司对此租赁合同进行了追认,但是后面所有的经营行为,都是在该建筑工程有限公司不知情的情况下进行的,工程机械租赁公司也知道王某是没有工程资质的。相对人对于此行为也没有进行催告,当然该建筑工程有限公司也没有进行追认。
对于王某这一行为性质的认定,存在着不同的认识。有人认为是,无权代理,有人认为可以构成表见代理。笔者认为,要清楚的认识这种情况的性质,首先得代理权有个清楚的认识。
1 代理制度之发生
代理是一种依他人的独立行为而本人直接取得其法律效果之制度。但代理制度在法制史上发生较晚。在古代法律制度中,法律行为实行严格的形式主义,且须由当事人亲自为之。例如罗马嘎尤士的《法学阶梯》,有不得用自由人以获得财产的规定。在罗马法,惟家长有权利能力,家子及奴隶不过是家长手足之延长,因此奴隶与家子的行为,被视为家长的行为,并无代理权观念之必要。且古代法制崇尚简明,依他人独立行为,而承认自己法律关系之变动,亦非当事人所愿。早期罗马法未形成代理制度,原因在此。至罗马帝政时代,由于商品经济的发展,商品市场日渐扩大,人的活动范围渐广,而社会关系日趋复杂。原料的采购,商品的销售,已不能由经营者事事躬亲。于是代理制度应运而生。罗马在后期已有代理类似制度出现,后为德国所继受,于17世纪开始,代理遂成为一项独立的民法制度。
2 代理制度的社会作用
其一,为私法自治之扩张。个人以自己的自由意思而处理社会生活关系,为近代法之理想。惟个人精力、时间有限,何妨以自己所信任之人为代理人,而依其行为以坐享其法律效果!且以自己经济信用为背景,利用他人之才能从事活动,其效果未必不强于自己躬亲,又何乐而不为?尤其是经济组织,借助于代理制度,可以克服地域限制,而在全国市场和国际市场进行购销、投资、合作等各种经济活动。试看今日之大资本家,其事业遍及全球,而自己犹高枕从容,要拜代理制度所赐。
其二,为私法自治之补充。在近代法一切自然人莫不具有权利能力。然而无意思能力者,却不能自为法律行为。而使无行为能力人或限制行为能力的未成年人及精神病人,得实际参加社会活动,收权利能力之实效则为由依赖代理制度。各国民法为未成年人及精神病人设法定代理人,其作用正在于此。
由上可知,代理系以扩张及补充私法自治为目的,而依他人行为而去的权利负担义务之制度。不得视为私法制度之例外。不过此制度仍非直接基于自己意思之行为,而承认权利义务之变动,究属对于个人意思自由的一种限制,此点亦难否认。因此,各国民法为防止代理权的滥用而设有强行性规定。
3 无权代理类型和构成要件
按照梁慧星的观点,无权代理的发生原因无外乎三种:
一、自始就不存在代理权。即行为人从未获得被代理人的授权,也不存在获得代理权的其他依据,而以代理人的身份,与相对人为代理行为。
二、一度有代理权,而该代理权因发生代理权消灭事由已经消灭。代理人在代理权消灭后仍以代理人身份对相对人为代理行为。
三、超越代理权范围。代理人始终有代理权,只是代理人所实施的代理行为超越了代理权范围。
因此,无权代理就可以分为:自始无代理权的无权代理、代理权消灭后的无权代理及超越代理权的无权代理。我国《民法通则》第66条也依据此类理论做了规定。
4 关于无权代理的效力问题
无权代理在学理上有广义和狭义之分,此处仅特指狭义的无权代理。
无权代理在法律上并不是当然的无效。无权代理人以他人的名义为代理行为,如果经过追认,即成为有权代理,发生与自始有代理权的代理同样的效力,而由本人承担该法律行为的效果。如果未经本人追认,则应由该无权代理人对相对人承担责任。
所谓追认,结合我国的实际情况,我们认为民事追认是指民事当事人对效力未定的民事行为的事后同意而使该民事行为生效的法律制度和行为。包含三重含义,首先它是一项民事法律制度,属于民事法律行为制度的内容;其次,它是一种民事法律行为,能够引起民事法律关系的产生和形成,属于单方法律行为;再次,民事追认也是当事人的一项民事权利,追认权,属于形成权之一,有严格的时限,时限届满,权利绝对消灭。
相反,在无权代理状态下,如果本人不予追认,为了保护本人和经济流转秩序的安全,不应直接认定该代理行为无效,不发生法律上的效力。而只能认为,该代理行为对被代理人不发生效力,该无权代理行为的后果应由无权代理人来承担。我国《民法通则》第66条规定:没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。《合同法》第48条规定:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同的,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,有行为人承担责任。
5 关于表见代理
学界有不少学者认为此种情形构成了表见代理。同时,对表见代理的概念的说法也是莫衷一是。
第一、郭明瑞、房绍坤、唐广良等人认为,表见代理是行为人以本人的名义与第三人为民事行为,行为人虽无代理权但有足以使第三人相信其有代理权的事实和理由,善意第三人与之实施行为,该行为后果应由本人承担。
第二、余延满认为,表见代理是指代理人虽无代理权,但善意相对人在客观上有充分理由相信代理人具有代理权。而代理人为民事法律行为,该民事行为的后果直接由被代理人承担。
第三、王利明、崔健远认为,表见代理指无权代理人的代理行为客观上有使相对人相信其有代理权的情形,且相对人主观认为善意且无过失,因而可以向被代理人主张代理效力。
笔者认为,无论如何概括表见代理的概念,都要首先考虑表见代理的构成要件,依据构成要件再进一步概括表见代理的概念。
6 表见代理的构成要件及与无权代理的区别
近年来,学者对表见代理的构成要件的研究和讨论,可以归纳为以下几种:
(1)普通要件说
普通要件说认为构成表见代理具有三个条件:(1)代理人无代理权;(2)相对人有充分理由相信代理人有代理权。(3)相对人善意、无过失。
(2)特别要件说
该说认为表见代理除具有普通要件说明的条件外,还应有以下条件:(1)无权代理人具有相应的民事权利能力;(2)无代理权所为不是违法;(3)无权代理人的行为有相对人存在;(4)无权代理权须以本人的名义进行民事活动。
(3)过错要件说
该说法认为表见代理之形成应具备普通要件说的要件之外,还须有代理人对代理权的形成有过错。
笔者认为,我们谈论表见代理行为,首先是已经将其作为一种民事行为来对待了,所以在讨论表见代理制度时,不应该也没必要将普通民事行为的构成要件拿来作为表见代理制度的构成要件进行谈论。所以我们认为,表见代理应该包含以下几个要素:
(1)代理人没有代理权。此系讨论表见代理的基础,属于广义无权代理中的一种。
(2)须无权代理人有被授予代理权的假象或者外观。此系构成表见代理的第二项条件,须该无权代理人有被授权或者曾经有过被授权的经历。亦即存在所谓的“外表授权”,如果不存在外表授权的话,也就是说,该无权代理人与被代理人之间不存在任何授予代理权之外表或者假象,就不会发生表见代理问题。如果不存在代理权的外观而该代理人以被代理人名义实施法律行为,则有可能构成狭义的无权代理行为,这也是无权代理与表见代理的主要区别之一。
(3)第三人善意无过失且应给付对价。表见代理行为的后果是直接归于被代理人的,如果说不予以支付对价,那么对于被代理人来讲,风险是非常大的,因此也不利于代理制度的发展。现举例说明:甲授权乙,将其所有的一辆宝马轿车予以处理,但是乙却将该轿车赠送给好友丙,之后盾于无形。此种情形下,丙作为一经济理性人,应该能够认识到此行为的重大意义,因此我们就应推定其是恶意,即知情。如果适用表见代理制度,那么此行为的后果就应该由被代理来承担。显然,即便根据最朴素的正义观念也会认为此效果是不合理的。如果认定为无权代理行为,那么甲就可以通过用物权法来取回车辆。同时我们也能够预见到,如果认定为构成表见代理,甲在以后的经济行为中,再也不会通过代理制度来实施经济行为。这是狭义无权代理和表见代理的主要区别之二。
(4)第三人有正当理由相信代理人有代理权。尽管代理人已经有了被授予代理权的外观,但是也应该获得相对人的充分信赖,否则,就有可能构成狭义的无权代理。我国《合同法》第49条中也规定了相對人“有理由”相信其有代理权,此处应理解为“有正当理由”。
我们充分的论证了狭义无权代理和表见代理制度后,可以看出表见代理和狭义的无权代理的区别和构成要件的不同。任何一项法律制度的形成都应体现法律所追求的价值——公平、正义、秩序、安全等,代理制度亦不能例外。在本文开头的案例中,如果王某在用某建筑工程公司的合同专用章等能够代表公司的凭证对外开展业务,或者即便王某没有使用其公司公章或者合同专用章等,而是通过追认的方式对其经济行为进行确认,我们就能很顺理成章的认为其构成表见代理或者一般的代理制度。而在本案中,该建筑工程公司,不具备能够代表建筑工程公司的公章和其他有效证件,所以不能将其认定为表见代理的,否则对于维护经济秩序是非常不利的,违背了法的正义和秩序价值。因此对代理制度进行深度的梳理和规范对于指导实践是非常有必要的。
在狭义无权代理中,如果经过催告而被代理人予以沉默或者被代理人拒绝追认,那么代理人的行为后果就不应该由被代理人承担。如果是构成了表见代理,那么被代理人对行为结果承担责任是毋庸置疑的。