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摘要：未成年人犯罪记录封存制度是新《刑诉法》中新增的制度，该制度对未成年犯的复学、就业以及保证其顺利回归社会具有重要现实意义。但由于新刑事诉讼法仅以一个条文的形式规定了未成年人犯罪记录封存制度，过于原则、可操作性不强。如何正确理解和适用并保证其得到有效实施，是摆在立法部门、实务部门以及学术界面前的共同课题。
关键词：未成年人；轻罪记录；封存
一、未成年犯罪记录封存制度的范围
根据《刑诉法修正案》的规定，犯罪记录封存条件是“犯罪时不满十八周岁”、“被判处五年有期徒刑以下刑罚”，那么，犯罪记录的范围应当如何理解呢？首先，人民法院作出的五年有期徒刑以下刑罚的判决应当属犯罪记录的范围，这是法条规定的最基本的记录范围。其次，检察机关的相对不起诉记录也应当属犯罪记录范围。因为，犯罪记录封存并未严格限制在审判程序，封存义务主体也不仅仅是审判机关。检察机关的相对不起诉是对符合犯罪构成要件，但不需要判处刑罚的涉罪未成年人作出的宽宥处理，是一种定罪不诉。可见，涉罪未成年人的相对不起诉记录当然应属犯罪记录，理应纳入封存的范围。最后，侦查机关的相关刑事案件侦查档案也应纳入封存范围。侦查档案直接记录了未成年人后续被判处刑罚或者被相对不起诉的具体证据材料和程序文书，与刑罚记录和不起诉记录是一个整体，属犯罪记录。
二、未成年人犯罪记录封存制度的义务主体
大致可以将犯罪记录封存义务主体分为四类：其一，是作出处理决定的主体，这是犯罪记录封存的当然义务主体，作出刑罚判决的人民法院、作出不起诉决定的检察机关，都属于该类义务主体；其二，是未成年人案件诉讼程序中涉及的主体，这主要是案件经过侦查、检察、审判、执行等诉讼程序，各个阶段必然会了解到未成年人的犯罪记录，因此，整个诉讼程序所涉及到的，均应是犯罪记录封存的义务主体；其三，是延伸的档案管理主体，根据我国现行档案管理的法律、法规规定，被处罚对象的处罚记录往往会进入其本人的学籍档案、户籍档案或人事档案等，相关犯罪记录进入档案后，档案管理主体必然会了解该记录，这就延伸出新的封存义务主体；最后，是因法定事由查询后产生附随保密义务的主体，对此，法条明确规定查询后应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密，这是查询后产生的附随义务，也应当纳入封存义务主体范围。
三、未成年人犯罪记录封存制度的程序启动模式
在新刑事诉讼法颁布之前，各地司法机关开展的犯罪记录封存工作探索中，几乎无一例外的采取了由当事人提出封存记录的申请，有关单位或组织进行审查和考察，然后做出封存决定的模式。这种依申请启动的模式以及相关的考察程序，并未被立法采纳。新刑事诉讼法明确规定，符合条件的“应当对相关犯罪记录予以封存”，采用了依职权启动的模式，而且决定机关并无裁量权，考察程序也就没有设置的必要。但是，对于依职权启动的模式，仍然存在两种理解，一种是实践探索中采用的，由决定封存的司法机关向户籍管理部门、人事档案管理单位发出封存犯罪记录的书面通知，要求配合封存；另一种则是司法机关、户籍管理部门、人事档案管理单位以及其他相关单位，各自主动依法封存犯罪记录，不以司法机关的通知为前提。笔者认为，新刑事诉讼法对于封存的条件已经作出明确规定，作为国家机关的封存主体都应当主动审查并依法落实封存工作，而不应消极等待通知。司法机关在送达相关法律文书时，从加强配合衔接的角度出发，可以书面通知有关单位落实封存工作，但这并不是封存记录的必经程序。即使司法机关未作通知，相关单位在收到记载犯罪记录的相关法律文书后，也应当主动进行封存，不得以未接到通知作为抗辩理由。
四、未成年人犯罪记录封存制度运行的法律监督
（1）监督内容。首先，是对犯罪记录封存适用条件的实体性监督。对于因判处五年有期徒刑以下刑罚而决定封存未成年人犯罪记录的，应当分别审查被告人的主体身份是否属于未成年人、判处五年有期徒刑以下刑罚是否符合刑法规定的量刑标准，以监督未成年人犯罪记录封存的适用是否具备法定的实体要件。当然，检察机关本身也是封存义务机关，对于相对不起诉的未成年人适用犯罪记录封存也应受到监督。考虑到判处五年有期徒刑以下刑罚案件一般均在基层检察院审查起诉，故可以采取上级检察院监督下级检察院的方式进行监督。
其次，是对犯罪记录封存执行环节的程序性监督。具体涉及三个方面：一是犯罪记录封存虽然法条规定了条件，但在案件侦查之初无从判断，这就要求未成年人刑事案件从侦查开始，相关犯罪记录均应当是保密的，检察机关应当加强此类监督；二是对有关职能部门犯罪记录封存、管理的规范性进行监督，包括是否依照司法机关的决定，及时封存了相关案卷、档案等材料，是否规定了单独保存、专人管理的工作制度，是否落实了相应的保密措施等；三是对因法定事由查询未成年人犯罪记录进行监督，包括查询的主体和事项是否符合法律规定，封存义务主体审查是否严格，查询登记是否完备，是否及时告知记录查询者应履行附随保密义务等。
（2）监督方式。首先，检察机关应当建立监督的发现机制。对可能判处五年以下有期徒刑的案件，可以在审查起诉阶段告知未成年人有关犯罪记录封存制度的规定，以利于未成年人在其犯罪记录未按法律规定被封存时提出控告、申诉。其次，检察机关可以灵活运用多种方式开展法律监督。对于犯罪记录封存制度执行不力，存在一类问题的，可以通过类问题通报的方及时向有关部门提出；最后，检察机关应当对犯罪记录封存制度中最为关键的记录查询进行监督。应当建立未成年人犯罪记录查询备案制度，各封存义务主体的犯罪记录查询登记都应当向同级检察机关备案，检察机关应当根据备案进行审查，监督查询单位或查询人是否具有查询资格、是否符合法定查询条件、查询后是否履行了附随保密义务等。检察机关经审查，发现不应当公开而同意查询的情形，应及时书面通知有关部门纠正，同时要求其将纠正情况书面回复检察机关。
五、未成年人犯罪记录封存制度的配套机制 （1）协调轻罪记录封存与审判公开的关系
新刑事诉讼法对于“宣告判决一律公开进行”和“不起诉决定应当公开宣布”的规定并未作出修改，也未在未成年人刑事案件特别诉讼程序中作出未成年人例外的规定。而且，第二百七十四条还规定，审判的时候被告人不满十八周岁的案件，不公开审理。这一规定就将被告人犯罪时未满十八周岁，但审判时已满十八周岁的案件排除在不公开审理的范围之外。要确保轻罪记录封存和审判公开的规定都落到实处，需要作一定的变通。一方面，对于犯罪时未满十八周岁，审判时已满十八周岁的，应当公开审理，但是可以与犯罪时已满十八周岁的有所区别，可以参照《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第十一条第二款规定的精神，对于公开审理的未成年人刑事案件，适当限制旁听人数和范围，不宜采用前往案发地或其居住地、就读学校等组织大量人员旁听的方式，可以将旁听人员限定于与案件或当事人相关的人以及因为参加社会调查和帮教而知晓案情的社工、老师、社区干部等。另一方面，对未成年人刑事案件一律公开宣判，但不得采取公判大会、法律文书上网公开、向新闻媒体披露未成年人身份情况等做法，并适当限制参加宣告人员的数量和范围，一般仅限于参加过案件公开审理的人和需要知晓案情的社区矫正人员等。
（2）对不符法定条件的查询采取积极应对方式
新刑事诉讼法在相关条文中采用了“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供”的表述。从字面上看，似乎是采用了消极的“不得提供”的方式，来实现封存的目的。但是，在实际生活中，这种操作方式难以保证封存效果。通常情况下，学校录取学生都会主动向其户籍所在地公安机关申请查询，用人单位则会要求被录用者提供公安机关出具的“无犯罪记录”的证明，出国也会被要求提供“未受刑事处罚”的证明。按照上述规定，未成年人的轻罪记录被封存后，公安机关经审查认为查询申请不符合法定条件的，只能采取拒绝接受查询或不予提供记录的消极措施，而这足以使得查询者对被查询者产生怀疑，进而“宁可信其有”，导致其无法顺利升学、就业，立法目的落空。笔者认为，受理查询的未成年人轻罪记录封存主体，对于不符合法定条件的查询，不能仅仅是不予受理或不予提供，而应当采取更为积极的应对措施，即直接出具被查询对象“无犯罪记录”的证明，才能确保未成年人轻罪记录封存制度的实际效果。
（3）违法提供或泄漏轻罪记录的责任追究和赔偿机制
建立健全违法提供或泄漏未成年人轻罪记录的责任追究和赔偿机制。一是建立封存主体的责任人追究和赔偿机制。对于违法提供未成年人轻罪记录查询或泄漏相关记录的，封存主体应当对责任人予以相应的纪律或行政处分，情节严重或造成严重后果的应当追究刑事责任；如果封存主体是国家机关，那么还应当对违法提供或泄漏轻罪记录的行为对当事人所造成的损失承担国家赔偿责任；二是建立泄漏未成年人轻罪记录的侵权损害赔偿机制。对于未成年时的轻罪记录被封存后遭到泄漏的情形，应当赋予当事人对相关责任单位或个人提起侵权损害民事诉讼的权利；三是建立检察机关对未成年人轻罪记录封存工作的监督机制，推动有关封存主体和保密主体落实封存的规定，并及时发现和纠正违法提供或泄漏未成年人轻罪记录的行为，确保法律规定落到实处，切实为涉罪未成年人顺利回归社会提供保障。
（作者通讯地址：天津市红桥区人民检察院，天津市 红桥区 300130）
关键词：未成年人；轻罪记录；封存
一、未成年犯罪记录封存制度的范围
根据《刑诉法修正案》的规定，犯罪记录封存条件是“犯罪时不满十八周岁”、“被判处五年有期徒刑以下刑罚”，那么，犯罪记录的范围应当如何理解呢？首先，人民法院作出的五年有期徒刑以下刑罚的判决应当属犯罪记录的范围，这是法条规定的最基本的记录范围。其次，检察机关的相对不起诉记录也应当属犯罪记录范围。因为，犯罪记录封存并未严格限制在审判程序，封存义务主体也不仅仅是审判机关。检察机关的相对不起诉是对符合犯罪构成要件，但不需要判处刑罚的涉罪未成年人作出的宽宥处理，是一种定罪不诉。可见，涉罪未成年人的相对不起诉记录当然应属犯罪记录，理应纳入封存的范围。最后，侦查机关的相关刑事案件侦查档案也应纳入封存范围。侦查档案直接记录了未成年人后续被判处刑罚或者被相对不起诉的具体证据材料和程序文书，与刑罚记录和不起诉记录是一个整体，属犯罪记录。
二、未成年人犯罪记录封存制度的义务主体
大致可以将犯罪记录封存义务主体分为四类：其一，是作出处理决定的主体，这是犯罪记录封存的当然义务主体，作出刑罚判决的人民法院、作出不起诉决定的检察机关，都属于该类义务主体；其二，是未成年人案件诉讼程序中涉及的主体，这主要是案件经过侦查、检察、审判、执行等诉讼程序，各个阶段必然会了解到未成年人的犯罪记录，因此，整个诉讼程序所涉及到的，均应是犯罪记录封存的义务主体；其三，是延伸的档案管理主体，根据我国现行档案管理的法律、法规规定，被处罚对象的处罚记录往往会进入其本人的学籍档案、户籍档案或人事档案等，相关犯罪记录进入档案后，档案管理主体必然会了解该记录，这就延伸出新的封存义务主体；最后，是因法定事由查询后产生附随保密义务的主体，对此，法条明确规定查询后应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密，这是查询后产生的附随义务，也应当纳入封存义务主体范围。
三、未成年人犯罪记录封存制度的程序启动模式
在新刑事诉讼法颁布之前，各地司法机关开展的犯罪记录封存工作探索中，几乎无一例外的采取了由当事人提出封存记录的申请，有关单位或组织进行审查和考察，然后做出封存决定的模式。这种依申请启动的模式以及相关的考察程序，并未被立法采纳。新刑事诉讼法明确规定，符合条件的“应当对相关犯罪记录予以封存”，采用了依职权启动的模式，而且决定机关并无裁量权，考察程序也就没有设置的必要。但是，对于依职权启动的模式，仍然存在两种理解，一种是实践探索中采用的，由决定封存的司法机关向户籍管理部门、人事档案管理单位发出封存犯罪记录的书面通知，要求配合封存；另一种则是司法机关、户籍管理部门、人事档案管理单位以及其他相关单位，各自主动依法封存犯罪记录，不以司法机关的通知为前提。笔者认为，新刑事诉讼法对于封存的条件已经作出明确规定，作为国家机关的封存主体都应当主动审查并依法落实封存工作，而不应消极等待通知。司法机关在送达相关法律文书时，从加强配合衔接的角度出发，可以书面通知有关单位落实封存工作，但这并不是封存记录的必经程序。即使司法机关未作通知，相关单位在收到记载犯罪记录的相关法律文书后，也应当主动进行封存，不得以未接到通知作为抗辩理由。
四、未成年人犯罪记录封存制度运行的法律监督
（1）监督内容。首先，是对犯罪记录封存适用条件的实体性监督。对于因判处五年有期徒刑以下刑罚而决定封存未成年人犯罪记录的，应当分别审查被告人的主体身份是否属于未成年人、判处五年有期徒刑以下刑罚是否符合刑法规定的量刑标准，以监督未成年人犯罪记录封存的适用是否具备法定的实体要件。当然，检察机关本身也是封存义务机关，对于相对不起诉的未成年人适用犯罪记录封存也应受到监督。考虑到判处五年有期徒刑以下刑罚案件一般均在基层检察院审查起诉，故可以采取上级检察院监督下级检察院的方式进行监督。
其次，是对犯罪记录封存执行环节的程序性监督。具体涉及三个方面：一是犯罪记录封存虽然法条规定了条件，但在案件侦查之初无从判断，这就要求未成年人刑事案件从侦查开始，相关犯罪记录均应当是保密的，检察机关应当加强此类监督；二是对有关职能部门犯罪记录封存、管理的规范性进行监督，包括是否依照司法机关的决定，及时封存了相关案卷、档案等材料，是否规定了单独保存、专人管理的工作制度，是否落实了相应的保密措施等；三是对因法定事由查询未成年人犯罪记录进行监督，包括查询的主体和事项是否符合法律规定，封存义务主体审查是否严格，查询登记是否完备，是否及时告知记录查询者应履行附随保密义务等。
（2）监督方式。首先，检察机关应当建立监督的发现机制。对可能判处五年以下有期徒刑的案件，可以在审查起诉阶段告知未成年人有关犯罪记录封存制度的规定，以利于未成年人在其犯罪记录未按法律规定被封存时提出控告、申诉。其次，检察机关可以灵活运用多种方式开展法律监督。对于犯罪记录封存制度执行不力，存在一类问题的，可以通过类问题通报的方及时向有关部门提出；最后，检察机关应当对犯罪记录封存制度中最为关键的记录查询进行监督。应当建立未成年人犯罪记录查询备案制度，各封存义务主体的犯罪记录查询登记都应当向同级检察机关备案，检察机关应当根据备案进行审查，监督查询单位或查询人是否具有查询资格、是否符合法定查询条件、查询后是否履行了附随保密义务等。检察机关经审查，发现不应当公开而同意查询的情形，应及时书面通知有关部门纠正，同时要求其将纠正情况书面回复检察机关。
五、未成年人犯罪记录封存制度的配套机制 （1）协调轻罪记录封存与审判公开的关系
新刑事诉讼法对于“宣告判决一律公开进行”和“不起诉决定应当公开宣布”的规定并未作出修改，也未在未成年人刑事案件特别诉讼程序中作出未成年人例外的规定。而且，第二百七十四条还规定，审判的时候被告人不满十八周岁的案件，不公开审理。这一规定就将被告人犯罪时未满十八周岁，但审判时已满十八周岁的案件排除在不公开审理的范围之外。要确保轻罪记录封存和审判公开的规定都落到实处，需要作一定的变通。一方面，对于犯罪时未满十八周岁，审判时已满十八周岁的，应当公开审理，但是可以与犯罪时已满十八周岁的有所区别，可以参照《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第十一条第二款规定的精神，对于公开审理的未成年人刑事案件，适当限制旁听人数和范围，不宜采用前往案发地或其居住地、就读学校等组织大量人员旁听的方式，可以将旁听人员限定于与案件或当事人相关的人以及因为参加社会调查和帮教而知晓案情的社工、老师、社区干部等。另一方面，对未成年人刑事案件一律公开宣判，但不得采取公判大会、法律文书上网公开、向新闻媒体披露未成年人身份情况等做法，并适当限制参加宣告人员的数量和范围，一般仅限于参加过案件公开审理的人和需要知晓案情的社区矫正人员等。
（2）对不符法定条件的查询采取积极应对方式
新刑事诉讼法在相关条文中采用了“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供”的表述。从字面上看，似乎是采用了消极的“不得提供”的方式，来实现封存的目的。但是，在实际生活中，这种操作方式难以保证封存效果。通常情况下，学校录取学生都会主动向其户籍所在地公安机关申请查询，用人单位则会要求被录用者提供公安机关出具的“无犯罪记录”的证明，出国也会被要求提供“未受刑事处罚”的证明。按照上述规定，未成年人的轻罪记录被封存后，公安机关经审查认为查询申请不符合法定条件的，只能采取拒绝接受查询或不予提供记录的消极措施，而这足以使得查询者对被查询者产生怀疑，进而“宁可信其有”，导致其无法顺利升学、就业，立法目的落空。笔者认为，受理查询的未成年人轻罪记录封存主体，对于不符合法定条件的查询，不能仅仅是不予受理或不予提供，而应当采取更为积极的应对措施，即直接出具被查询对象“无犯罪记录”的证明，才能确保未成年人轻罪记录封存制度的实际效果。
（3）违法提供或泄漏轻罪记录的责任追究和赔偿机制
建立健全违法提供或泄漏未成年人轻罪记录的责任追究和赔偿机制。一是建立封存主体的责任人追究和赔偿机制。对于违法提供未成年人轻罪记录查询或泄漏相关记录的，封存主体应当对责任人予以相应的纪律或行政处分，情节严重或造成严重后果的应当追究刑事责任；如果封存主体是国家机关，那么还应当对违法提供或泄漏轻罪记录的行为对当事人所造成的损失承担国家赔偿责任；二是建立泄漏未成年人轻罪记录的侵权损害赔偿机制。对于未成年时的轻罪记录被封存后遭到泄漏的情形，应当赋予当事人对相关责任单位或个人提起侵权损害民事诉讼的权利；三是建立检察机关对未成年人轻罪记录封存工作的监督机制，推动有关封存主体和保密主体落实封存的规定，并及时发现和纠正违法提供或泄漏未成年人轻罪记录的行为，确保法律规定落到实处，切实为涉罪未成年人顺利回归社会提供保障。
（作者通讯地址：天津市红桥区人民检察院，天津市 红桥区 300130）