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作者简介：朱治发（1989-），男，四川郫县人，西南政法大学民商法学院研究生，研究方向：商法。
【摘要】依据我国《破产法》第18条的规定，破产管理人享有对破产程序中待履行合同的继续履行权和解除权，但我国并未规定破产管理人是否享有类似于《美国破产法》上待履行合同的转让权。基于实现破产法保障破产财产最大化和提高破产执行效率，从而公平清理破产程序中债权债务的立法目的，我国可以适当的规定破产程序中破产管理人对待履行合同的转让权。
【关键词】破产程序；破产管理人；待履行合同；转让权
破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，在人民法院受理破产申请后，是否继续履行，这不仅关系到债务人的继续营业，也关系到债务人破产财产的价值，继而影响到破产债权是否能够得到公平及时的清偿。待履行合同，译自1978年《美国破产法》第365条的“Executory Contract”一词，亦可被称为“未履行的合同”、“尚待履行的合同”等，根据我国《破产法》第18条的规定，待履行合同是指“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。破产法之所以要规定待履行合同，就是为了突破合同法平等自治的基本原则，基于破产管理人保护破产财产，实现破产财产价值的最大化或负债的最小化和着眼于企业的存续价值，尽量给予企业重生的机会等目的，从而赋予破产程序中破产管理人就待履行合同是否履行的选择权。与大陆法系其他国家类似，我国《破产法》第18条就直接赋予破产管理人对待履行合同的解除权和继续履行权，但是，与美国发达且完备的破产法律制度相比，我国并没有赋予破产管理人对待履行合同的转让权（Assignment），当然这里的转让权明显区别于合同法上的合同转让权，下文将进行详述。
一、待履行合同转让权之概述
《美国破产法》区别于其他国家破产法的一大特色就是它在赋予破产管理人待履行合同解除权和继续履行权的同时，还赋予其待履行合同的转让权。具体而言，在现代社会中，有很多合同往往可以被视为是企业的无形资产，例如知识产权许可合同、租赁合同等。而进入破产程序后，破产管理人因为受制于企业自身经营能力的限制，往往在面对诸如此类颇有价值的合同时不忍解除，又无力履行，或者是继续履行的可得利益不及合同本身的交易价值。此时，破产管理人总会希望在解除合同与继续履行合同之外，还存在着第三种选择。[1]《美国破产法》顺应了破产管理人的这一需求，明确赋予了破产管理人就待履行合同的转让权，即“因合同成立而产生的履行，对其收取的权利，就像可以买卖的财产权利一样，可以转让给第三人。”[2]从中，我们可以看出《美国破产法》设置破产管理人就待履行合同的转让权，是为了尽量实现破产财产的最大化，从而维护全体破产债权人以及债务人的利益。
当然，赋予破产管理人就待履行合同的转让权是有其本身的价值的。首先，破产管理人通过行使待履行合同的转让权，可以大大缩短破产财产变现时间，提高破产程序效率。破产程序的目的就是为了公平及时的清理债权债务，而既要实现破产财产的最大化，又要提高破产程序的执行效率，那么将那些欲履行而不能或不利的具有企业无形资产性质的待履行合同进行转让，无疑是一种最佳的选择；然后，破产管理人通过行使待履行合同的转让权，可能获得比继续履行待履行合同更多的财产利益。任何经济行为都必然伴随着风险，若企业进入破产程序后还要继续营业，那么受制于自身实际和破产程序的束缚，继续履行待履行合同将面临更大的商业风险，而这也是为什么当破产管理人就待履行合同行使继续履行权时，对方当事人有权要求其提供担保的原因。所以，将待履行合同进行转让，既可以实现破产财产的相对安全，又可能得到更多的财产利益；最后，破产管理人通过行使待履行合同的转让权，可以避免合同相对方并不希望发生的合同终止，从而实现双赢。任何一份合同得以有效履行的前提，就在于它肩负着合同双方当事人的共同利益，所以，一方当事人解除合同，势必将损害合同相对方的利益。如果将待履行合同进行有效的转让，使合同得以存续，这样也可以使合同相对方实现其期待利益。从这些价值中我们可以看出，赋予破产管理人就待履行合同的转让权，是有其积极意义的。
二、待履行合同转让权之特征
单就合同转让权而言，合同法早有规定，故而此处破产管理人就待履行合同所享有的转让权是有别于合同法上的合同转让权的，下面就以《美国破产法》所规定的破产法上的合同转让权为参考，分析待履行合同转让权的特征。
第一：破产管理人就待履行合同的转让是整体转让，而没有部分转让。合同法上的合同转让既有转让全部权利义务的概括转让，又有只转让权利的债权让与和只转让义务的债务承担，也就是说，合同法上的合同转让可以是整体转让也可以是部分转让。而破产法上的合同转让则不然，《美国破产法》所规定的待履行合同是不可分割转让的，待履行合同必须被作为一个整体承担，债务人不能选择只承担合同中的有利条款而忽略那些有负担的条款。破产管理人对待履行合同的解除不可分割，对待履行合同的承担不可分割，同样，对待履行合同的转让亦不可分割；第二：破产管理人就待履行合同的转让无需合同相对方的同意。合同法上的合同转让如果涉及到合同义务的转让，那么其必须得到合同相对方的同意，我国《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”待履行合同顾名思义就是合同双方均为完全履行的合同，其转让必然包含对合同义务的转让，按合同法上合同转让的规定，其转让应当取得合同相对方的同意，但《美国破产法》规定破产管理人就待履行合同的转让无需取得合同相对方的同意；第三：破产管理人就待履行合同的转让排斥合同本身载有的禁止转让条款。合同法上合同的转让要受到当事人约定的限制，我国《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：……（二）按照当事人约定不得转让；……”但依据《美国破产法》，“尽管待履行合同中的某些条款……或者依据破产法外的法律，转让是被禁止、限制或附有条件的”，待履行合同仍可以被转让。[3]规定该条款的目的是排斥可能阻碍破产管理人充分实现破产财团的合同价值的禁止转让条款；第四：破产管理人就待履行合同的转让必须要受让人提供充分的担保。合同法上的合同转让，如果只是单纯的债权让与，那么只需通知合同相对方即可，如果是涉及债务的转让，就必须得到合同相对方的同意，但却没有要求转让人或是受让人必须提供担保。而《美国破产法》设计了比取得同意更有利于保障合同相对方债权实现的破产法上的合同转让制度，即规定了待履行合同被转让的条件是受让人必须对未来的合同履行提供充分的担保。[4] 综合上述，《美国破产法》所规定的合同转让权的特征在于：转让权行使的整体性、转让权行使无需相对方同意、转让权行使对合同禁止转让条款的排斥以及受让人必须提供充分的担保。从中可以看出，破产法上的合同转让权与合同法上的合同转让权是有着本质区别的，赋予破产管理人就待履行合同的转让权，可以在不危及合同相对方利益的前提下，更好的维护破产财产和减轻企业负担，有利于企业重生。
三、待履行合同转让权之限制
赋予破产管理人就待履行合同的转让权，是《美国破产法》待履行合同制度的一大特色，然而，大多数国家的破产法却并未效仿美国确定破产管理人就待履行合同的转让权。之所以会出现这个现象，是因为破产法上合同转让权在具备上述特征和价值的同时，也有其不可忽视的缺陷，即破坏了合同法公正平等、意思自治的基本原则，一定程度上增加了合同相对方的履约成本和风险，可能存在合同转让方和受让方对合同相对方的欺诈等。所以，这就要求破产法在实现破产财产最大化和减轻企业负担，有利企业重生的基本宗旨的基础上，对待履行合同的转让进行必要的法律规制，从而实现利益的平衡和风险的防范。
（一）有继续履行障碍的不得转让的待履行合同
有继续履行障碍的待履行合同是指破产管理人无权决定继续履行或者其继续履行权受到其他因素限制的合同，具体包括有交易所行市的买卖合同、非破产方风险过大的合同和非破产方享有法定任意解除权的合同等。有交易所行市的买卖合同是指标的为在证券交易所进行交易的有价证券或在期货交易所进行交易的商品等，且约定在一定的时间或者期限内履行的买卖合同，如远期合约、掉期等。在这种交易中，因为有交易所行市的买卖合同对于破产财团的价值具有射幸性，买卖标的物的价格变动频繁，如果合约履行日期在破产程序开始之后，有的国家的破产法则直接规定视为合同被解除，既然合同都已被解除，那就自然无法再行转让。非破产方风险过大的合同按《美国破产法》的规定，主要是指向债务人提供信用的合同，包括贷款、延长债务融资或财务通融等。因为这类合同需要建立在合同双方自身信用的基础上，同时出于保障金融机构安全和社会经济秩序稳定的目的，所以破产管理人对此类合同不能进行转让只能够解除。非破产方享有法定任意解除权的合同是指一方当事人享有的不需要以对方违约作为理由而可以直接行使解除权的合同，具体包括：一方当事人完全按照利益方当事人的要求而履行的合同，如承揽合同、运输合同；建立在双方当事人特殊信任基础上的合同，如委托合同；一方当事人出于弱势地位的合同，如保险合同、劳动合同；未约定履行期限的继续性合同，如不定期租赁合同。[5]对于非破产方享有法定任意解除权的合同而言，非破产方一旦行使其任意解除权主张解除合同，合同即因被解除而终止，破产管理人也就无权转让合同。破产管理人若要行使待履行合同的转让权，就必须有一个前提，即被转让的待履行合同必须具有可继续履行的条件，如果待履行合同本身有继续履行的障碍，那自然无从转让。
（二）根据合同性质不得转让的待履行合同
根据合同性质不得转让的待履行合同是指基于特定当事人的身份关系而订立的合同。如果一个合同的订立是基于双方当事人的特定身份，那么将此合同进行转让，则是对合同的实质性改变，会直接影响合同的履行。美国破产法学界经常将根据合同性质不得转让的合同统称为“个人服务合同”，该类合同多以信任为缔结的基础，合同义务往往与合同当事人个人技能或其他个人特征紧密相连。“特定的个人服务合同根据有关合同法的普通法是不可转让的，很容易理解为什么要对待履行合同的转让进行限制，因为合同的转让将改变合同的当事人。”[6]具体而言，当承揽合同的承揽方、雇佣合同的受雇方、委托合同的受托方以及其他个人服务合同中的提供服务方为破产方时，破产管理人的合同转让权将受到限制。
（三）法律规定不得转让的待履行合同
法律规定不得转让的待履行合同是指法律直接规定的，破产管理人不得转让的待履行合同。当然，由法律直接规定破产管理人不得就待履行合同进行转让的情形很少，而且，一般都是由特别法基于国家利益、社会利益或是其他重大利益才会如此规定。具体而言，某些涉及国家利益的合同，例如：债务人或担保人为国家机关的不良债权、经国务院批准列入全国企业政策性破产计划的国有企业债权、国防军工等涉及国家安全信息的债权、以及其他限制转让的债权，不得对外公开转让。对外转让不良债权中不得含有我国各级政府及其所属行政部门作为债务人或提供担保的债权。针对这些法律规定不得转让的待履行合同，破产管理人只能继续履行或是解除，不能对外进行转让。
综述全文，基于破产法实现破产财产最大化和减轻企业负担，有利企业重生的目标，我国《破产法》可以借鉴《美国破产法》关于赋予破产管理人就待履行合同转让权的相关制度，从而构建起我国完备的破产法上的待履行合同制度。当然，就待履行合同转让权的借鉴，我们也要看到它的弊端，在具体制度的设计上也要兼顾合同相对方的利益。
参考文献：
[1]兰晓为.破产法上的待履行合同研究[M].北京：人民法院出版社，2011：86
[2][美]杰弗里·费里尔，迈克尔·纳文.美国合同法精神[M].陈彦明译，北京：北京大学出版社，2009：663.
[3]《美国破产法》第365（f）（1）条。
[4]《美国合同法》第365（f）（2）（B）条。
[5]兰晓为.破产法上的待履行合同研究[M].北京：人民法院出版社，2011：167.
[6][美]大卫·G·爱泼斯坦，史蒂夫·H·尼克勒斯，詹姆斯·J·怀特.美国破产[M].韩长印等译.北京：中国政法大学出版社，2003：259.
【摘要】依据我国《破产法》第18条的规定，破产管理人享有对破产程序中待履行合同的继续履行权和解除权，但我国并未规定破产管理人是否享有类似于《美国破产法》上待履行合同的转让权。基于实现破产法保障破产财产最大化和提高破产执行效率，从而公平清理破产程序中债权债务的立法目的，我国可以适当的规定破产程序中破产管理人对待履行合同的转让权。
【关键词】破产程序；破产管理人；待履行合同；转让权
破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，在人民法院受理破产申请后，是否继续履行，这不仅关系到债务人的继续营业，也关系到债务人破产财产的价值，继而影响到破产债权是否能够得到公平及时的清偿。待履行合同，译自1978年《美国破产法》第365条的“Executory Contract”一词，亦可被称为“未履行的合同”、“尚待履行的合同”等，根据我国《破产法》第18条的规定，待履行合同是指“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。破产法之所以要规定待履行合同，就是为了突破合同法平等自治的基本原则，基于破产管理人保护破产财产，实现破产财产价值的最大化或负债的最小化和着眼于企业的存续价值，尽量给予企业重生的机会等目的，从而赋予破产程序中破产管理人就待履行合同是否履行的选择权。与大陆法系其他国家类似，我国《破产法》第18条就直接赋予破产管理人对待履行合同的解除权和继续履行权，但是，与美国发达且完备的破产法律制度相比，我国并没有赋予破产管理人对待履行合同的转让权（Assignment），当然这里的转让权明显区别于合同法上的合同转让权，下文将进行详述。
一、待履行合同转让权之概述
《美国破产法》区别于其他国家破产法的一大特色就是它在赋予破产管理人待履行合同解除权和继续履行权的同时，还赋予其待履行合同的转让权。具体而言，在现代社会中，有很多合同往往可以被视为是企业的无形资产，例如知识产权许可合同、租赁合同等。而进入破产程序后，破产管理人因为受制于企业自身经营能力的限制，往往在面对诸如此类颇有价值的合同时不忍解除，又无力履行，或者是继续履行的可得利益不及合同本身的交易价值。此时，破产管理人总会希望在解除合同与继续履行合同之外，还存在着第三种选择。[1]《美国破产法》顺应了破产管理人的这一需求，明确赋予了破产管理人就待履行合同的转让权，即“因合同成立而产生的履行，对其收取的权利，就像可以买卖的财产权利一样，可以转让给第三人。”[2]从中，我们可以看出《美国破产法》设置破产管理人就待履行合同的转让权，是为了尽量实现破产财产的最大化，从而维护全体破产债权人以及债务人的利益。
当然，赋予破产管理人就待履行合同的转让权是有其本身的价值的。首先，破产管理人通过行使待履行合同的转让权，可以大大缩短破产财产变现时间，提高破产程序效率。破产程序的目的就是为了公平及时的清理债权债务，而既要实现破产财产的最大化，又要提高破产程序的执行效率，那么将那些欲履行而不能或不利的具有企业无形资产性质的待履行合同进行转让，无疑是一种最佳的选择；然后，破产管理人通过行使待履行合同的转让权，可能获得比继续履行待履行合同更多的财产利益。任何经济行为都必然伴随着风险，若企业进入破产程序后还要继续营业，那么受制于自身实际和破产程序的束缚，继续履行待履行合同将面临更大的商业风险，而这也是为什么当破产管理人就待履行合同行使继续履行权时，对方当事人有权要求其提供担保的原因。所以，将待履行合同进行转让，既可以实现破产财产的相对安全，又可能得到更多的财产利益；最后，破产管理人通过行使待履行合同的转让权，可以避免合同相对方并不希望发生的合同终止，从而实现双赢。任何一份合同得以有效履行的前提，就在于它肩负着合同双方当事人的共同利益，所以，一方当事人解除合同，势必将损害合同相对方的利益。如果将待履行合同进行有效的转让，使合同得以存续，这样也可以使合同相对方实现其期待利益。从这些价值中我们可以看出，赋予破产管理人就待履行合同的转让权，是有其积极意义的。
二、待履行合同转让权之特征
单就合同转让权而言，合同法早有规定，故而此处破产管理人就待履行合同所享有的转让权是有别于合同法上的合同转让权的，下面就以《美国破产法》所规定的破产法上的合同转让权为参考，分析待履行合同转让权的特征。
第一：破产管理人就待履行合同的转让是整体转让，而没有部分转让。合同法上的合同转让既有转让全部权利义务的概括转让，又有只转让权利的债权让与和只转让义务的债务承担，也就是说，合同法上的合同转让可以是整体转让也可以是部分转让。而破产法上的合同转让则不然，《美国破产法》所规定的待履行合同是不可分割转让的，待履行合同必须被作为一个整体承担，债务人不能选择只承担合同中的有利条款而忽略那些有负担的条款。破产管理人对待履行合同的解除不可分割，对待履行合同的承担不可分割，同样，对待履行合同的转让亦不可分割；第二：破产管理人就待履行合同的转让无需合同相对方的同意。合同法上的合同转让如果涉及到合同义务的转让，那么其必须得到合同相对方的同意，我国《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”待履行合同顾名思义就是合同双方均为完全履行的合同，其转让必然包含对合同义务的转让，按合同法上合同转让的规定，其转让应当取得合同相对方的同意，但《美国破产法》规定破产管理人就待履行合同的转让无需取得合同相对方的同意；第三：破产管理人就待履行合同的转让排斥合同本身载有的禁止转让条款。合同法上合同的转让要受到当事人约定的限制，我国《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：……（二）按照当事人约定不得转让；……”但依据《美国破产法》，“尽管待履行合同中的某些条款……或者依据破产法外的法律，转让是被禁止、限制或附有条件的”，待履行合同仍可以被转让。[3]规定该条款的目的是排斥可能阻碍破产管理人充分实现破产财团的合同价值的禁止转让条款；第四：破产管理人就待履行合同的转让必须要受让人提供充分的担保。合同法上的合同转让，如果只是单纯的债权让与，那么只需通知合同相对方即可，如果是涉及债务的转让，就必须得到合同相对方的同意，但却没有要求转让人或是受让人必须提供担保。而《美国破产法》设计了比取得同意更有利于保障合同相对方债权实现的破产法上的合同转让制度，即规定了待履行合同被转让的条件是受让人必须对未来的合同履行提供充分的担保。[4] 综合上述，《美国破产法》所规定的合同转让权的特征在于：转让权行使的整体性、转让权行使无需相对方同意、转让权行使对合同禁止转让条款的排斥以及受让人必须提供充分的担保。从中可以看出，破产法上的合同转让权与合同法上的合同转让权是有着本质区别的，赋予破产管理人就待履行合同的转让权，可以在不危及合同相对方利益的前提下，更好的维护破产财产和减轻企业负担，有利于企业重生。
三、待履行合同转让权之限制
赋予破产管理人就待履行合同的转让权，是《美国破产法》待履行合同制度的一大特色，然而，大多数国家的破产法却并未效仿美国确定破产管理人就待履行合同的转让权。之所以会出现这个现象，是因为破产法上合同转让权在具备上述特征和价值的同时，也有其不可忽视的缺陷，即破坏了合同法公正平等、意思自治的基本原则，一定程度上增加了合同相对方的履约成本和风险，可能存在合同转让方和受让方对合同相对方的欺诈等。所以，这就要求破产法在实现破产财产最大化和减轻企业负担，有利企业重生的基本宗旨的基础上，对待履行合同的转让进行必要的法律规制，从而实现利益的平衡和风险的防范。
（一）有继续履行障碍的不得转让的待履行合同
有继续履行障碍的待履行合同是指破产管理人无权决定继续履行或者其继续履行权受到其他因素限制的合同，具体包括有交易所行市的买卖合同、非破产方风险过大的合同和非破产方享有法定任意解除权的合同等。有交易所行市的买卖合同是指标的为在证券交易所进行交易的有价证券或在期货交易所进行交易的商品等，且约定在一定的时间或者期限内履行的买卖合同，如远期合约、掉期等。在这种交易中，因为有交易所行市的买卖合同对于破产财团的价值具有射幸性，买卖标的物的价格变动频繁，如果合约履行日期在破产程序开始之后，有的国家的破产法则直接规定视为合同被解除，既然合同都已被解除，那就自然无法再行转让。非破产方风险过大的合同按《美国破产法》的规定，主要是指向债务人提供信用的合同，包括贷款、延长债务融资或财务通融等。因为这类合同需要建立在合同双方自身信用的基础上，同时出于保障金融机构安全和社会经济秩序稳定的目的，所以破产管理人对此类合同不能进行转让只能够解除。非破产方享有法定任意解除权的合同是指一方当事人享有的不需要以对方违约作为理由而可以直接行使解除权的合同，具体包括：一方当事人完全按照利益方当事人的要求而履行的合同，如承揽合同、运输合同；建立在双方当事人特殊信任基础上的合同，如委托合同；一方当事人出于弱势地位的合同，如保险合同、劳动合同；未约定履行期限的继续性合同，如不定期租赁合同。[5]对于非破产方享有法定任意解除权的合同而言，非破产方一旦行使其任意解除权主张解除合同，合同即因被解除而终止，破产管理人也就无权转让合同。破产管理人若要行使待履行合同的转让权，就必须有一个前提，即被转让的待履行合同必须具有可继续履行的条件，如果待履行合同本身有继续履行的障碍，那自然无从转让。
（二）根据合同性质不得转让的待履行合同
根据合同性质不得转让的待履行合同是指基于特定当事人的身份关系而订立的合同。如果一个合同的订立是基于双方当事人的特定身份，那么将此合同进行转让，则是对合同的实质性改变，会直接影响合同的履行。美国破产法学界经常将根据合同性质不得转让的合同统称为“个人服务合同”，该类合同多以信任为缔结的基础，合同义务往往与合同当事人个人技能或其他个人特征紧密相连。“特定的个人服务合同根据有关合同法的普通法是不可转让的，很容易理解为什么要对待履行合同的转让进行限制，因为合同的转让将改变合同的当事人。”[6]具体而言，当承揽合同的承揽方、雇佣合同的受雇方、委托合同的受托方以及其他个人服务合同中的提供服务方为破产方时，破产管理人的合同转让权将受到限制。
（三）法律规定不得转让的待履行合同
法律规定不得转让的待履行合同是指法律直接规定的，破产管理人不得转让的待履行合同。当然，由法律直接规定破产管理人不得就待履行合同进行转让的情形很少，而且，一般都是由特别法基于国家利益、社会利益或是其他重大利益才会如此规定。具体而言，某些涉及国家利益的合同，例如：债务人或担保人为国家机关的不良债权、经国务院批准列入全国企业政策性破产计划的国有企业债权、国防军工等涉及国家安全信息的债权、以及其他限制转让的债权，不得对外公开转让。对外转让不良债权中不得含有我国各级政府及其所属行政部门作为债务人或提供担保的债权。针对这些法律规定不得转让的待履行合同，破产管理人只能继续履行或是解除，不能对外进行转让。
综述全文，基于破产法实现破产财产最大化和减轻企业负担，有利企业重生的目标，我国《破产法》可以借鉴《美国破产法》关于赋予破产管理人就待履行合同转让权的相关制度，从而构建起我国完备的破产法上的待履行合同制度。当然，就待履行合同转让权的借鉴，我们也要看到它的弊端，在具体制度的设计上也要兼顾合同相对方的利益。
参考文献：
[1]兰晓为.破产法上的待履行合同研究[M].北京：人民法院出版社，2011：86
[2][美]杰弗里·费里尔，迈克尔·纳文.美国合同法精神[M].陈彦明译，北京：北京大学出版社，2009：663.
[3]《美国破产法》第365（f）（1）条。
[4]《美国合同法》第365（f）（2）（B）条。
[5]兰晓为.破产法上的待履行合同研究[M].北京：人民法院出版社，2011：167.
[6][美]大卫·G·爱泼斯坦，史蒂夫·H·尼克勒斯，詹姆斯·J·怀特.美国破产[M].韩长印等译.北京：中国政法大学出版社，2003：259.