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我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”该条文在刑事司法实践中具有一定特殊性，具体表现在：（1）在刑法体系中该条文内容与犯罪及刑罚问题无直接关系，刑法相关理论较少涉及对该条文内容的研究，使该条文在理论梳理方面处在易于被忽视的境地；（2）与该条文处在易于被忽视境地形成反差的是该条文的适用却较为常见，凡处理犯罪工具的刑事裁判都要适用该条文，财产类犯罪案件几乎都要涉及该条文的适用；（3）该条文同时使用了追缴、责令退赔、返还、没收、上缴等几个在语义上容易混淆的概念，增加了辨析和适用这些不同处理措施的难度；（4）该条文主要解决对犯罪相关财物的处理问题，其适用结果可能会与民事司法相冲突。由于以上原因，导致在司法实践中对该条文的理解和适用较为混乱。本文试图运用民法方法论，就对该条文的理解和适用问题谈些个人看法。
一、追缴的法律属性
（一）追缴的性质
追缴的适用对象为犯罪分子违法所得财物，该财物有两个属性：一是财物在权属关系上不属于犯罪分子；二是这些财物一般有原来的权属主体。因而，刑法对犯罪分子违法所得财物的处理，无需涉及到对该财物原有权属关系的评价问题，对该财物进行处理的实质意义在于对犯罪分子事实上获得财物状态的否定与解除，具体是采用追缴或责令退赔措施以实现这一目的。同时，对经追缴和责令退赔起获的财产，由于其中包括应当返还被害人的部分，因而没有规定上缴国库。
（二）追缴的特征
1. 追缴的对象。对追缴的对象可按司法机关对其进行控制的程度不同区分为三种：一是已为司法机关控制的财物；二是尚未被司法机关控制，但可以随时采取措施予以控制的财物；三是需要司法机关采用一定追查手段，才能被发现和控制的财物。
2. 追缴的依据。追缴依据包括两方面：（1）职权依据。是指司法机关在刑事诉讼中实施的追缴行为，是法律对司法机关履行追缴职责的授权。（2）个案依据。是指司法机关在追缴过程中起获赃物的行为，应当有裁判文书的事后确认或者预先确认。
3. 追缴的行为。追缴行为可分为两方面：（1）追缴过程。是指在法院作出刑事裁判之前，各司法机关根据法律规定实施的追缴行为，此时尚未形成确定追缴的法律文件，司法机关可采用扣押的形式控制追缴起获的财物，同时追缴过程不一定就有起获结果。（2）追缴裁判。是指法院就追缴事项作出的具有强制执行效力的裁判，既可以是对此前或当下追缴行为及起获结果的确认，也可以是对未来追缴行为及起获结果的预先确认。
（三）裁判中的追缴
裁判中的追缴有三种表述方式：（1）对司法机关追缴行为及起获结果的确认；（2）确认犯罪分子违法所得的一切财物均予以追缴，这种情形下的追缴包括对此前或当下追缴行为及起获结果的确认以及对未来追缴行为及起获结果的预先确认；（3）只针对追缴未果的部分明确继续追缴。
二、责令退赔的法律属性
（一）刑法选择责令退赔制度的内在原因
刑法对退赔问题采用责令退赔这种不具有裁判功效的规范形式，是由刑法的内在属性决定的。由于犯罪分子用于履行退赔的财产是其合法财产，故退赔关系在本质上是一种民事法律关系，因而如果刑法赋予退赔措施以强制执行效力，则会形成刑法对民事司法领域的渗透和扩张，这样就破坏了刑法的独立性与纯洁性。为此，刑法只能选择责令退赔这种不具裁判功效的规范形式，使责令退赔仅作为一种司法机关可以利用的刑法处理措施存在，这样既体现了刑法与民法的协作关系，同时又不至于构成对民事司法的僭越。
（二）司法实务中的责令退赔
1. 对责令退赔的使用限制倾向。由于责令退赔不具有强制执行效力，同时由于追缴与责令退赔的适用范围的界限具有模糊性，因而在司法实践中一般都倾向于淡化追缴与责令退赔适用范围的区别，在两者之间尽量扩大追缴的适用范围，严格限制责令退赔的适用。
2. 运用责令退赔的不当作法。（1）将责令退赔写入裁判文书主文。由于责令退赔不具有强制执行效力，因而即使将责令退赔写入裁判文书主文，也不能达到强制执行之效果，相反可能会减损裁判的权威性。（2）对依法应当适用追缴的使用责令退赔。出现这种情况原因在于，误解追缴与责令退赔适用范围的区分标准，认为凡犯罪分子违法所得的财物需要返还被害人的都应当适用责令退赔。
三、没收的法律属性
1. 没收的根本属性。没收的实质在于对财物原有权属关系的否定，没收的对象包括违禁品、供犯罪所用的本人财物两种，这两种财物因其本身具有违禁性或者被用于犯罪，故需要对其原有权属关系作出否定性评价。同时，由于没收否定了相应财物的原有权属关系，因而对没收的财物有上缴国库的必要。
2. 没收与作为刑罚种类的没收财产的比较。两者的相同之处在于都具有相同的法律效果，即均否定了相应财产的原有权属关系。两者的区别：（1）在性质上，没收是刑罚处理措施；而没收财产是刑罚种类。（2）在对象上，没收的对象与犯罪及违法有一定关系，即具有违禁性或者被用于犯罪；没收财产的对象与犯罪及违法无关，属于犯罪分子的合法财产。（3）在是否具有惩罚性问题上，没收不具惩罚性，以处理为目的；没收财产具有惩罚性，以惩罚为目的。
四、刑法第64条与民事司法之间的关系
（一）关于刑事裁判中的追缴及责令退赔的执行问题
在司法实务中，时常出现当事人对刑事裁判文书中的财产部分，申请法院强制执行的情况，最典型的是被害人持责令退赔的刑事裁判文书申请法院强制执行。同时，对如何执行刑事裁判中的追缴或责令退赔判项，在司法实务中一直存在较大争议。有的观点认为，对刑事裁判中的财产部分，应由人民法院依职权主动执行或根据当事人的申请强制执行，无需被害人另行起诉解决。笔者认为这一观点值得商榷，理由如下： 1. 从理论上讲，刑事裁判中的财产部分，应当由法院刑事司法执行部门依职权主动进行执行，这是由刑事司法与民事司法分工的基本制度安排及基本程序理念决定的，是勿庸质疑的制度选择及认识判断。但是，这种制度分工有其现实的局限性，尤其是继续追缴制度对被害人的权利救济并无实际意义。（1）从追缴的现实可能性上看，在裁判文书生效前，对犯罪分子违法所得的财物，能够追缴起获的都已进行了追缴；经追缴未能起获的财物在裁判文书生效后，能出现于司法机关的视野并被起获的可能性几乎没有。（2）继续追缴的裁判，虽然可为将来实施的追缴行为及起获结果进行预先确认和提供执行依据，但是在程序设置上裁判生效后再无执行追缴的责任的机关及程序制度，因而从制度设置上看，继续追缴得到落实的可能性极小。综上，继续追缴的裁判内容实际上只起到对法律判断的宣示作用，其对被害人权利的救济并无多大实际意义，因而在裁判文书生效后要求被害人通过继续追缴途径救济其权利是不现实的，继续追缴的裁判内容不应成为妨碍被害人通过其他途径救济其权利的障碍。
2. 由追缴及责令退赔的法律特性决定，被害人不能以执行裁判中的追缴或责令退赔事项为理由，请求人民法院强制执行犯罪分子的合法财产。（1）适用追缴措施的前提条件是犯罪违法所得的财物仍然存在，如果犯罪违法所得的财物在裁判文书生效后仍然存在且能为司法机关追缴，在这种情形下继续追缴的裁判内容由人民法院依职权执行自不待言；但是，被害人要求法院执行的追缴，一般是针对犯罪分子违法所得的财物已不存在的情形，要求法院执行犯罪分子的其他合法财产，由于追缴的对象仅限于犯罪违法所得的财物，因而被害人这一要求显然是追缴制度无法满足的。（2）责令退赔虽然是指用犯罪分子的合法财产进行退赔，但是由于责令退赔本身不具有强制执行的效力，因而即使在裁判文书中确定了责令退赔，也不能强制执行。
3. 刑事裁判中的财产部分不能作为被害人申请民事强制执行的依据。《民事诉讼法》第207条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。”从文义解释方法看，这里的“刑事裁判中的财产部分”可以包括追缴、责令退赔等内容。但是，运用目的解释方法分析，根据刑事与民事司法分工的制度安排，前述文义解释方法显然是不恰当的。因而，《民事诉讼法》第207条关于民事执行依据的规定存在法律漏洞，为此必须对法律漏洞进行填补，只能对该条文中出现的“刑事裁判中的财产部分”进行限缩解释，将追缴、责令退赔等从中排除出去，或者将其解释为刑事附带民事裁判中的民事部分。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第2条第一项将法院执行机构负责执行的生效法律文书规定为“人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书”，其中涉及刑事裁判的执行依据只有刑事附带民事裁判文书，不再包括“刑事裁判中的财产部分”，最高人民法院的司法解释正是运用目的限缩的方法填补了前述法律漏洞。
（作者通讯地址：天津市河西区人民检察院，天津市 河西区 300202）
一、追缴的法律属性
（一）追缴的性质
追缴的适用对象为犯罪分子违法所得财物，该财物有两个属性：一是财物在权属关系上不属于犯罪分子；二是这些财物一般有原来的权属主体。因而，刑法对犯罪分子违法所得财物的处理，无需涉及到对该财物原有权属关系的评价问题，对该财物进行处理的实质意义在于对犯罪分子事实上获得财物状态的否定与解除，具体是采用追缴或责令退赔措施以实现这一目的。同时，对经追缴和责令退赔起获的财产，由于其中包括应当返还被害人的部分，因而没有规定上缴国库。
（二）追缴的特征
1. 追缴的对象。对追缴的对象可按司法机关对其进行控制的程度不同区分为三种：一是已为司法机关控制的财物；二是尚未被司法机关控制，但可以随时采取措施予以控制的财物；三是需要司法机关采用一定追查手段，才能被发现和控制的财物。
2. 追缴的依据。追缴依据包括两方面：（1）职权依据。是指司法机关在刑事诉讼中实施的追缴行为，是法律对司法机关履行追缴职责的授权。（2）个案依据。是指司法机关在追缴过程中起获赃物的行为，应当有裁判文书的事后确认或者预先确认。
3. 追缴的行为。追缴行为可分为两方面：（1）追缴过程。是指在法院作出刑事裁判之前，各司法机关根据法律规定实施的追缴行为，此时尚未形成确定追缴的法律文件，司法机关可采用扣押的形式控制追缴起获的财物，同时追缴过程不一定就有起获结果。（2）追缴裁判。是指法院就追缴事项作出的具有强制执行效力的裁判，既可以是对此前或当下追缴行为及起获结果的确认，也可以是对未来追缴行为及起获结果的预先确认。
（三）裁判中的追缴
裁判中的追缴有三种表述方式：（1）对司法机关追缴行为及起获结果的确认；（2）确认犯罪分子违法所得的一切财物均予以追缴，这种情形下的追缴包括对此前或当下追缴行为及起获结果的确认以及对未来追缴行为及起获结果的预先确认；（3）只针对追缴未果的部分明确继续追缴。
二、责令退赔的法律属性
（一）刑法选择责令退赔制度的内在原因
刑法对退赔问题采用责令退赔这种不具有裁判功效的规范形式，是由刑法的内在属性决定的。由于犯罪分子用于履行退赔的财产是其合法财产，故退赔关系在本质上是一种民事法律关系，因而如果刑法赋予退赔措施以强制执行效力，则会形成刑法对民事司法领域的渗透和扩张，这样就破坏了刑法的独立性与纯洁性。为此，刑法只能选择责令退赔这种不具裁判功效的规范形式，使责令退赔仅作为一种司法机关可以利用的刑法处理措施存在，这样既体现了刑法与民法的协作关系，同时又不至于构成对民事司法的僭越。
（二）司法实务中的责令退赔
1. 对责令退赔的使用限制倾向。由于责令退赔不具有强制执行效力，同时由于追缴与责令退赔的适用范围的界限具有模糊性，因而在司法实践中一般都倾向于淡化追缴与责令退赔适用范围的区别，在两者之间尽量扩大追缴的适用范围，严格限制责令退赔的适用。
2. 运用责令退赔的不当作法。（1）将责令退赔写入裁判文书主文。由于责令退赔不具有强制执行效力，因而即使将责令退赔写入裁判文书主文，也不能达到强制执行之效果，相反可能会减损裁判的权威性。（2）对依法应当适用追缴的使用责令退赔。出现这种情况原因在于，误解追缴与责令退赔适用范围的区分标准，认为凡犯罪分子违法所得的财物需要返还被害人的都应当适用责令退赔。
三、没收的法律属性
1. 没收的根本属性。没收的实质在于对财物原有权属关系的否定，没收的对象包括违禁品、供犯罪所用的本人财物两种，这两种财物因其本身具有违禁性或者被用于犯罪，故需要对其原有权属关系作出否定性评价。同时，由于没收否定了相应财物的原有权属关系，因而对没收的财物有上缴国库的必要。
2. 没收与作为刑罚种类的没收财产的比较。两者的相同之处在于都具有相同的法律效果，即均否定了相应财产的原有权属关系。两者的区别：（1）在性质上，没收是刑罚处理措施；而没收财产是刑罚种类。（2）在对象上，没收的对象与犯罪及违法有一定关系，即具有违禁性或者被用于犯罪；没收财产的对象与犯罪及违法无关，属于犯罪分子的合法财产。（3）在是否具有惩罚性问题上，没收不具惩罚性，以处理为目的；没收财产具有惩罚性，以惩罚为目的。
四、刑法第64条与民事司法之间的关系
（一）关于刑事裁判中的追缴及责令退赔的执行问题
在司法实务中，时常出现当事人对刑事裁判文书中的财产部分，申请法院强制执行的情况，最典型的是被害人持责令退赔的刑事裁判文书申请法院强制执行。同时，对如何执行刑事裁判中的追缴或责令退赔判项，在司法实务中一直存在较大争议。有的观点认为，对刑事裁判中的财产部分，应由人民法院依职权主动执行或根据当事人的申请强制执行，无需被害人另行起诉解决。笔者认为这一观点值得商榷，理由如下： 1. 从理论上讲，刑事裁判中的财产部分，应当由法院刑事司法执行部门依职权主动进行执行，这是由刑事司法与民事司法分工的基本制度安排及基本程序理念决定的，是勿庸质疑的制度选择及认识判断。但是，这种制度分工有其现实的局限性，尤其是继续追缴制度对被害人的权利救济并无实际意义。（1）从追缴的现实可能性上看，在裁判文书生效前，对犯罪分子违法所得的财物，能够追缴起获的都已进行了追缴；经追缴未能起获的财物在裁判文书生效后，能出现于司法机关的视野并被起获的可能性几乎没有。（2）继续追缴的裁判，虽然可为将来实施的追缴行为及起获结果进行预先确认和提供执行依据，但是在程序设置上裁判生效后再无执行追缴的责任的机关及程序制度，因而从制度设置上看，继续追缴得到落实的可能性极小。综上，继续追缴的裁判内容实际上只起到对法律判断的宣示作用，其对被害人权利的救济并无多大实际意义，因而在裁判文书生效后要求被害人通过继续追缴途径救济其权利是不现实的，继续追缴的裁判内容不应成为妨碍被害人通过其他途径救济其权利的障碍。
2. 由追缴及责令退赔的法律特性决定，被害人不能以执行裁判中的追缴或责令退赔事项为理由，请求人民法院强制执行犯罪分子的合法财产。（1）适用追缴措施的前提条件是犯罪违法所得的财物仍然存在，如果犯罪违法所得的财物在裁判文书生效后仍然存在且能为司法机关追缴，在这种情形下继续追缴的裁判内容由人民法院依职权执行自不待言；但是，被害人要求法院执行的追缴，一般是针对犯罪分子违法所得的财物已不存在的情形，要求法院执行犯罪分子的其他合法财产，由于追缴的对象仅限于犯罪违法所得的财物，因而被害人这一要求显然是追缴制度无法满足的。（2）责令退赔虽然是指用犯罪分子的合法财产进行退赔，但是由于责令退赔本身不具有强制执行的效力，因而即使在裁判文书中确定了责令退赔，也不能强制执行。
3. 刑事裁判中的财产部分不能作为被害人申请民事强制执行的依据。《民事诉讼法》第207条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。”从文义解释方法看，这里的“刑事裁判中的财产部分”可以包括追缴、责令退赔等内容。但是，运用目的解释方法分析，根据刑事与民事司法分工的制度安排，前述文义解释方法显然是不恰当的。因而，《民事诉讼法》第207条关于民事执行依据的规定存在法律漏洞，为此必须对法律漏洞进行填补，只能对该条文中出现的“刑事裁判中的财产部分”进行限缩解释，将追缴、责令退赔等从中排除出去，或者将其解释为刑事附带民事裁判中的民事部分。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第2条第一项将法院执行机构负责执行的生效法律文书规定为“人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书”，其中涉及刑事裁判的执行依据只有刑事附带民事裁判文书，不再包括“刑事裁判中的财产部分”，最高人民法院的司法解释正是运用目的限缩的方法填补了前述法律漏洞。
（作者通讯地址：天津市河西区人民检察院，天津市 河西区 300202）