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一、容隐制度的内涵及历史嬗变
容隐制度，即亲亲相隐原则，是中国传统刑法中的一项重要原则，是亲属在犯罪时应当相互为容隐，不得告发的一种制度。在中国传统古籍中有关亲亲相隐的论述颇多。春秋时期的史书《国语•周语》中 “夫君臣无狱，今虽无直，不可听也。君臣将狱，父子将语，是无上下也”或许是最早能体现亲亲相隐的论述。明确提出亲亲相隐的应该是儒家经典《论语•子路》中：“叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐。直在其中矣。”随着儒家思想成为封建社会的主流思想，儒家所主张的亲亲相隐也为统治者所接受，并规定在法律中。
最早将容隐制度入律是在西汉时期。宣帝地节二年的诏令曰：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚直至也，岂能违之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”① 汉代以后各朝基本都对容隐制度做了规定。
亲亲相隐原则在法律上得到极大完善是在唐代。唐高宗永徽年间的《唐律疏议》中《名例律》一篇中规定了“同居相隐”原则，并对容隐的范围、内容及其限制做了具体规定。《唐律疏议》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟，及兄弟妻有罪相为隐；部曲奴婢为主隐，皆勿坐；以泄露其事及擿语消息，亦不坐；其小功以下相隐，减三等，若谋逆以上者不用此律”。② 较之以前，唐律扩大了容隐范围，将汉代的三代亲扩大至同居（同财共居者）。唐代对容隐制度的的、规定相当完备，以后各朝只是在此基础上进行损益增补。《大清新刑律》取消了“干名犯义”罪名，亲亲相隐从以义务为特征到以权利为特征在这一时期完成转变。③
民国时期虽然没有明确规定容隐制度，但是在某些具体条文中仍可以发现立法者延续了数千年来的容隐制度。比如，在中华民国刑法第九章藏匿人犯及湮灭证据罪第167条规定：“配偶、五亲等之内血亲或者三亲等之内姻亲图利犯人、依法逮捕拘禁之人而犯第164、165条之罪者，减轻或免除其刑。”④
二、容隐制度的价值
（一）容隐制度的伦理价值
伦理是指在处理人与人以及人与社会之间关系式应该遵循的道理和准则,是处于道德最底线的一种人与人之间关于性、爱以及普遍自然法则的行为规范。伦理变相人类加诸自身及他人的规范与评价，属于广义的道德范畴。⑤ 法律作为规制人们行为的社会规范的一种，必须以社会为基础。法律的功能不仅仅是建立及维护社会秩序，法律在体现其工具性价值的同时必须兼顾社会的情感内容。法律的根源和归宿是伦理道德，这决定了法律必然不能违背人类社会基本伦理道德。
刑法作为法律的一个部门，也决定了刑法中规定的内容不能违反社会的伦理道德。社会最基本伦理是检验刑事法律制定合理与否的根本标尺， 同样也是检验刑事司法正义与否的根本指针，因此，绝对不能对刑事法律做出根本背离民众所共同认可的社会最基本的伦理的解释，否则“刑事法治”将由“人权之治”异化为机械的“规则之治”。现行刑法要求人们以社会利益为根本，即使至亲犯罪，也不得庇护容隐，否则便有可能收到刑法的非难。诚然，此种做法是符合刑法的社会防卫理念，对维护刑法权威及维持社会执行有相当作用。但是“法不强人所难”，在面对至亲犯罪的清醒时，人们的最本能反应就是想法设法使其免受刑罚处罚，因而，不允许对犯罪的亲属进行容隐，违背了人们最基本的感情，违背了基本的伦理要求。容隐制度正是在法律的强制与人们的感情及伦理道德之间做的一种平衡和折中。在一定范围内允许容隐制度的存在，既不会有损刑法的权威，又兼顾了人们的朴素的法感情和社会伦理。在当下中国，延续这一传统，在刑法中设立容隐制度人具有十分现实的意义。陈兴良教授在《刑法哲学》中曾提到：“在当前家庭仍是社会细胞，人伦关系仍是人际关系的基础的前提下••••••如果对于亲属犯罪予以庇护者一律定罪，恐怕不符合当前社会的伦理道德”。⑥
联系中国具体情况，我们这一得出这样的结论：在当下中国，容隐制度不仅没有丧失及原有的价值，反而会在建设社会主义和谐社会的进程中，调和法律和其他社会规范的价值冲突，为维护社会安定，保障社会和谐发挥极大的作用。
（二）容隐制度的刑法学价值
现代刑法强调人权保障,其价值理念是正义、谦抑和人道。容隐制度的内涵及其要求正蕴含了现代刑法说追求的上述价值。因而，从现代刑法的价值立场上来看，容隐制度具有相当重要的意义。
第一，容隐制度体现了刑法的谦抑性。刑法的谦抑性是指刑法并不适用于所有的违法行为，而只能慎重、谦虚地适用于必要的范围内。日本学者平野龙一指出，刑法的谦抑性包含三个方面含义：刑法的补充性、刑法的不完整性和刑法的宽容性。⑦ 谦抑性的要求是凡是适用其他法律能抑制的某种违法行为，足以保护受害人的合法权益时，就不要将其规定为犯罪，凡是适用较轻的制裁方法就足以制止某种犯罪行为时，就不要适用较重的制裁方法。容隐就是行为人基于人性和亲情，出于使自己犯了罪的亲属免受刑法处罚的动机而实施的行为。这种行为较之其他以获利、侵害未目的犯罪有较轻的社会危害性，相比一般犯罪的行为人而言，实施容隐行为的行为人的主观恶性则是极其轻微的。笔者认为，对于出于亲情和人性对犯了罪的亲属实施包庇等容隐行为的，可以不予刑法上的评价，不追究其刑事责任。
第二，容隐制度符合我国宽严相济刑事政策。作为刑事司法政策的宽严相济，是指在现行法律规定的范围内加以贯彻的刑事政策。根据这样的刑事政策，刑事司法机关要在法律规定的范围内从宽或者从严，“宽”不是法外施恩，“严”也不是无限加重，而是要严格依照《刑法》、《刑事诉讼法》以及相关的刑事法律，根据具体的案件情况来处理犯罪案件，该宽则宽，该严则严，宽严相济，罚当其罪，真正在刑事司法活动中贯彻实事求是、严格执法的原则。⑧ 宽严相济之“宽”的确切含意应当是轻缓。贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。因而，对这种行为应该按照宽严相济刑事政策的内涵与要求与其他犯罪区别对待，对这种行为进行非最化处理或者在相关条文中对具有这种情形的人给予减轻、从轻、或者免除处罚，是一种比较合理的做法，能够实现刑法的法律效果和社会效果的统一。
三、容隐制度在现代刑法中的重构
容隐制度在现代刑法中的重构主要涉及其价值理念方面和在法律制度如何设置的问题。具体而言，主要是在价值理念上要明确容容隐的平等性和权利性；在具体法律制度中，要明确规定容隐制度适用的范围、可以实施容隐的主体范围以及容隐的法律效果。
（一）明确容隐的平等性和权利性。
从历史制度层面上的角度看，亲亲相隐是统治阶级维护封建统治重要支柱和必要手段，具有显著的不平等性和强制义务性。“亲亲相隐”具有很强的封建等级性，在平等思想的缺乏上，表现是极其明显的。例如，父告子可以无罪，或虽成立犯罪，但可以免除处罚，或处罚较轻；而子告父，则属十恶不赦，罪至极刑因而,欲将容隐制度在现代刑法中重构,首先必须确立现代刑法中容隐制度的平等性。平等是现代法治的基本原则，是法律正义的核心要素。在法律面前人人平等的观念深入人心的现代社会，亲属容隐制度的主体地位应该是平等的，即现代容隐制度不仅允许长辈对晚辈容隐，而且允许晚辈对长辈的容隐。其二，变容隐义务为容隐权利。显然，这样的法律规定与以权利为本位的现代法治文明是不相符的。当事人可以选择沉默，也可以向司法机关告发，不能因为其选择了后一种行为，而招致法律上的不利的后果，因为我们既然视之为一种人权要求，将其视为权利，那么权利是可以放弃的。
（二）容隐制度在刑法中的具体设置
1．明确容隐制度的适用范围。即要明确哪些犯罪可以适用容隐制度，对那些犯罪不能适用容隐制度。笔者认为,容隐制度的立足点在于减少不必要的犯罪以维护社会稳定，因而确定容隐制度的适用范围不能脱离这一基本立场。所以，笔者认为除了社会危害性及其严重的杀人、故意伤害，强奸、抢劫、爆炸、投放危险物质犯罪等严重危害公共安全的犯罪以及贪污贿赂以外，其他犯罪都可以允许行为人近亲属实施容隐行为。杀人、故意伤害、强奸、抢劫、爆炸、投放危险物质等犯罪，对社会公共利益以及他人的生命财产安全造成严重侵犯，严重影响社会稳定，对此类犯罪实行容隐制度则悖于容隐制度的初衷。贪污贿赂犯罪的行为人之近亲属往往明知行为的行为，而且多数与行为人一起或者利用行为人的影响力实施违法行为。而且贪污贿赂犯罪的主体之近亲属已经被法律明文规定为利用影响力受贿罪的主体，因而，不宜允许他们实施容隐。
2．关于可以实施容隐行为的亲属范围，笔者认为应该根据我国民法通则和民事诉讼法以及刑事诉讼法的规定确定。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》的若干问题的意见中规定近亲属是指：配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。我国刑事诉讼法第82条规定了属于近亲属范围是:配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。刑法中规定的亲亲属的范围较为狭窄，在现实中，不能忽视祖父母、外祖父母与孙子女及外孙子女之间的容隐。此外，长期与行为人共同居住的其他亲属也应包括在内。因而，将可以实施容隐行为的亲属范围界定为：配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及和行为人长期共同居住的其他亲属。
3．实施容隐的法律后果。笔者认为对实施容隐行为的罪犯的近亲属，构成犯罪的应当减轻、从轻或者免除处罚；对于情节明显轻微的，可以不予追究刑事责任。据此，笔者认为将刑法中第310条窝藏包庇罪后加一款：犯罪嫌疑人或罪犯的近亲属为了犯罪嫌疑人或罪犯的利益犯本罪，没有造成严重后果的，可以免除处罚；造成严重后果的，可以减轻处罚。犯罪亲属所犯的是危害国家安全罪的，不适用前款的规定。国家工作人员利用职务上的便利实施窝藏包庇行为的，按照第一款的规定处罚。本条近亲属是指配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及长期共同居住的其他亲属。在第349条包庇毒品犯罪分子罪中加入下列条款：犯罪嫌疑人或者罪犯的近亲属为了犯罪嫌疑人或者罪犯的利益犯本罪，没有造成严重后果的，可以免除处罚；造成严重后果的，可以减轻处罚。国家工作人员利用职务上的便利实施包庇行为的，按照第一款的规定处罚。本条近亲属是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及长期共同居住的其他亲属。
（下接第81页）
容隐制度，即亲亲相隐原则，是中国传统刑法中的一项重要原则，是亲属在犯罪时应当相互为容隐，不得告发的一种制度。在中国传统古籍中有关亲亲相隐的论述颇多。春秋时期的史书《国语•周语》中 “夫君臣无狱，今虽无直，不可听也。君臣将狱，父子将语，是无上下也”或许是最早能体现亲亲相隐的论述。明确提出亲亲相隐的应该是儒家经典《论语•子路》中：“叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐。直在其中矣。”随着儒家思想成为封建社会的主流思想，儒家所主张的亲亲相隐也为统治者所接受，并规定在法律中。
最早将容隐制度入律是在西汉时期。宣帝地节二年的诏令曰：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚直至也，岂能违之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”① 汉代以后各朝基本都对容隐制度做了规定。
亲亲相隐原则在法律上得到极大完善是在唐代。唐高宗永徽年间的《唐律疏议》中《名例律》一篇中规定了“同居相隐”原则，并对容隐的范围、内容及其限制做了具体规定。《唐律疏议》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟，及兄弟妻有罪相为隐；部曲奴婢为主隐，皆勿坐；以泄露其事及擿语消息，亦不坐；其小功以下相隐，减三等，若谋逆以上者不用此律”。② 较之以前，唐律扩大了容隐范围，将汉代的三代亲扩大至同居（同财共居者）。唐代对容隐制度的的、规定相当完备，以后各朝只是在此基础上进行损益增补。《大清新刑律》取消了“干名犯义”罪名，亲亲相隐从以义务为特征到以权利为特征在这一时期完成转变。③
民国时期虽然没有明确规定容隐制度，但是在某些具体条文中仍可以发现立法者延续了数千年来的容隐制度。比如，在中华民国刑法第九章藏匿人犯及湮灭证据罪第167条规定：“配偶、五亲等之内血亲或者三亲等之内姻亲图利犯人、依法逮捕拘禁之人而犯第164、165条之罪者，减轻或免除其刑。”④
二、容隐制度的价值
（一）容隐制度的伦理价值
伦理是指在处理人与人以及人与社会之间关系式应该遵循的道理和准则,是处于道德最底线的一种人与人之间关于性、爱以及普遍自然法则的行为规范。伦理变相人类加诸自身及他人的规范与评价，属于广义的道德范畴。⑤ 法律作为规制人们行为的社会规范的一种，必须以社会为基础。法律的功能不仅仅是建立及维护社会秩序，法律在体现其工具性价值的同时必须兼顾社会的情感内容。法律的根源和归宿是伦理道德，这决定了法律必然不能违背人类社会基本伦理道德。
刑法作为法律的一个部门，也决定了刑法中规定的内容不能违反社会的伦理道德。社会最基本伦理是检验刑事法律制定合理与否的根本标尺， 同样也是检验刑事司法正义与否的根本指针，因此，绝对不能对刑事法律做出根本背离民众所共同认可的社会最基本的伦理的解释，否则“刑事法治”将由“人权之治”异化为机械的“规则之治”。现行刑法要求人们以社会利益为根本，即使至亲犯罪，也不得庇护容隐，否则便有可能收到刑法的非难。诚然，此种做法是符合刑法的社会防卫理念，对维护刑法权威及维持社会执行有相当作用。但是“法不强人所难”，在面对至亲犯罪的清醒时，人们的最本能反应就是想法设法使其免受刑罚处罚，因而，不允许对犯罪的亲属进行容隐，违背了人们最基本的感情，违背了基本的伦理要求。容隐制度正是在法律的强制与人们的感情及伦理道德之间做的一种平衡和折中。在一定范围内允许容隐制度的存在，既不会有损刑法的权威，又兼顾了人们的朴素的法感情和社会伦理。在当下中国，延续这一传统，在刑法中设立容隐制度人具有十分现实的意义。陈兴良教授在《刑法哲学》中曾提到：“在当前家庭仍是社会细胞，人伦关系仍是人际关系的基础的前提下••••••如果对于亲属犯罪予以庇护者一律定罪，恐怕不符合当前社会的伦理道德”。⑥
联系中国具体情况，我们这一得出这样的结论：在当下中国，容隐制度不仅没有丧失及原有的价值，反而会在建设社会主义和谐社会的进程中，调和法律和其他社会规范的价值冲突，为维护社会安定，保障社会和谐发挥极大的作用。
（二）容隐制度的刑法学价值
现代刑法强调人权保障,其价值理念是正义、谦抑和人道。容隐制度的内涵及其要求正蕴含了现代刑法说追求的上述价值。因而，从现代刑法的价值立场上来看，容隐制度具有相当重要的意义。
第一，容隐制度体现了刑法的谦抑性。刑法的谦抑性是指刑法并不适用于所有的违法行为，而只能慎重、谦虚地适用于必要的范围内。日本学者平野龙一指出，刑法的谦抑性包含三个方面含义：刑法的补充性、刑法的不完整性和刑法的宽容性。⑦ 谦抑性的要求是凡是适用其他法律能抑制的某种违法行为，足以保护受害人的合法权益时，就不要将其规定为犯罪，凡是适用较轻的制裁方法就足以制止某种犯罪行为时，就不要适用较重的制裁方法。容隐就是行为人基于人性和亲情，出于使自己犯了罪的亲属免受刑法处罚的动机而实施的行为。这种行为较之其他以获利、侵害未目的犯罪有较轻的社会危害性，相比一般犯罪的行为人而言，实施容隐行为的行为人的主观恶性则是极其轻微的。笔者认为，对于出于亲情和人性对犯了罪的亲属实施包庇等容隐行为的，可以不予刑法上的评价，不追究其刑事责任。
第二，容隐制度符合我国宽严相济刑事政策。作为刑事司法政策的宽严相济，是指在现行法律规定的范围内加以贯彻的刑事政策。根据这样的刑事政策，刑事司法机关要在法律规定的范围内从宽或者从严，“宽”不是法外施恩，“严”也不是无限加重，而是要严格依照《刑法》、《刑事诉讼法》以及相关的刑事法律，根据具体的案件情况来处理犯罪案件，该宽则宽，该严则严，宽严相济，罚当其罪，真正在刑事司法活动中贯彻实事求是、严格执法的原则。⑧ 宽严相济之“宽”的确切含意应当是轻缓。贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。因而，对这种行为应该按照宽严相济刑事政策的内涵与要求与其他犯罪区别对待，对这种行为进行非最化处理或者在相关条文中对具有这种情形的人给予减轻、从轻、或者免除处罚，是一种比较合理的做法，能够实现刑法的法律效果和社会效果的统一。
三、容隐制度在现代刑法中的重构
容隐制度在现代刑法中的重构主要涉及其价值理念方面和在法律制度如何设置的问题。具体而言，主要是在价值理念上要明确容容隐的平等性和权利性；在具体法律制度中，要明确规定容隐制度适用的范围、可以实施容隐的主体范围以及容隐的法律效果。
（一）明确容隐的平等性和权利性。
从历史制度层面上的角度看，亲亲相隐是统治阶级维护封建统治重要支柱和必要手段，具有显著的不平等性和强制义务性。“亲亲相隐”具有很强的封建等级性，在平等思想的缺乏上，表现是极其明显的。例如，父告子可以无罪，或虽成立犯罪，但可以免除处罚，或处罚较轻；而子告父，则属十恶不赦，罪至极刑因而,欲将容隐制度在现代刑法中重构,首先必须确立现代刑法中容隐制度的平等性。平等是现代法治的基本原则，是法律正义的核心要素。在法律面前人人平等的观念深入人心的现代社会，亲属容隐制度的主体地位应该是平等的，即现代容隐制度不仅允许长辈对晚辈容隐，而且允许晚辈对长辈的容隐。其二，变容隐义务为容隐权利。显然，这样的法律规定与以权利为本位的现代法治文明是不相符的。当事人可以选择沉默，也可以向司法机关告发，不能因为其选择了后一种行为，而招致法律上的不利的后果，因为我们既然视之为一种人权要求，将其视为权利，那么权利是可以放弃的。
（二）容隐制度在刑法中的具体设置
1．明确容隐制度的适用范围。即要明确哪些犯罪可以适用容隐制度，对那些犯罪不能适用容隐制度。笔者认为,容隐制度的立足点在于减少不必要的犯罪以维护社会稳定，因而确定容隐制度的适用范围不能脱离这一基本立场。所以，笔者认为除了社会危害性及其严重的杀人、故意伤害，强奸、抢劫、爆炸、投放危险物质犯罪等严重危害公共安全的犯罪以及贪污贿赂以外，其他犯罪都可以允许行为人近亲属实施容隐行为。杀人、故意伤害、强奸、抢劫、爆炸、投放危险物质等犯罪，对社会公共利益以及他人的生命财产安全造成严重侵犯，严重影响社会稳定，对此类犯罪实行容隐制度则悖于容隐制度的初衷。贪污贿赂犯罪的行为人之近亲属往往明知行为的行为，而且多数与行为人一起或者利用行为人的影响力实施违法行为。而且贪污贿赂犯罪的主体之近亲属已经被法律明文规定为利用影响力受贿罪的主体，因而，不宜允许他们实施容隐。
2．关于可以实施容隐行为的亲属范围，笔者认为应该根据我国民法通则和民事诉讼法以及刑事诉讼法的规定确定。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》的若干问题的意见中规定近亲属是指：配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。我国刑事诉讼法第82条规定了属于近亲属范围是:配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。刑法中规定的亲亲属的范围较为狭窄，在现实中，不能忽视祖父母、外祖父母与孙子女及外孙子女之间的容隐。此外，长期与行为人共同居住的其他亲属也应包括在内。因而，将可以实施容隐行为的亲属范围界定为：配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及和行为人长期共同居住的其他亲属。
3．实施容隐的法律后果。笔者认为对实施容隐行为的罪犯的近亲属，构成犯罪的应当减轻、从轻或者免除处罚；对于情节明显轻微的，可以不予追究刑事责任。据此，笔者认为将刑法中第310条窝藏包庇罪后加一款：犯罪嫌疑人或罪犯的近亲属为了犯罪嫌疑人或罪犯的利益犯本罪，没有造成严重后果的，可以免除处罚；造成严重后果的，可以减轻处罚。犯罪亲属所犯的是危害国家安全罪的，不适用前款的规定。国家工作人员利用职务上的便利实施窝藏包庇行为的，按照第一款的规定处罚。本条近亲属是指配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及长期共同居住的其他亲属。在第349条包庇毒品犯罪分子罪中加入下列条款：犯罪嫌疑人或者罪犯的近亲属为了犯罪嫌疑人或者罪犯的利益犯本罪，没有造成严重后果的，可以免除处罚；造成严重后果的，可以减轻处罚。国家工作人员利用职务上的便利实施包庇行为的，按照第一款的规定处罚。本条近亲属是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及长期共同居住的其他亲属。
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