论文部分内容阅读
摘 要：互联网服务为商家开辟了一条新的网络营销通道,由此也产生了大量商家利用网络服务商提供的“关键词”检索服务搭知名品牌便车的现象。网络服务商在这种网络服务中应履行何种义务，在网络商标侵权中是否应承担责任，承担何种责任？本文将对此进行探讨。
关键词：网络服务商 初始混淆 商标间接侵权
被认为是我国网络商标侵权实务中开创性案件的“大众公司诉百度网络商标侵权案”，一度引起众人瞩目，① 近年来网络商标侵权案屡屡发生，引出的问题就是网络服务商在网络商标侵权中扮演者什么样的角色，是否要承担网络商标侵权的法律责任？
一、案情②介绍及法院判决
原告大众交通享有“大众”文字注册商标的专用权，原告大众搬场经大众交通授权，获准在上海地区经营搬场业务时排他使用“大众”商标。两原告诉称，在百度网站的“竞价排名”和“火爆地带”栏目网页中，出现大量假冒大众搬场的网站链接，这些网站经营者擅自使用“大众”商标，并以与大众搬场相同或近似的名称招揽搬场物流业务。法院经审理认为，本案涉及的被链接的第三方网站均接受了百度网站的“竞价排名”服务，这些网站未经原告许可在其网页显著位置突出使用包含原告注册商标的字样作为企业字号，使相关公众产生误认，侵犯了原告享有的“大众”注册商标专用权，构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。作为搜索引擎，百度网站未尽合理注意义务，主观上存在过错，客观上帮助了第三方网站实施了商标侵权行为，并造成了损害结果，因此与直接侵权的第三方网站构成共同侵权，应当承担连带民事责任。
二、网络服务商在网络商标侵权中的法律义务
网络服务商指为网络提供信息传输中介服务的主体，根据网络服务商所起作用的不同，网络服务商分类如下：③ 1、接入服务提供商。2、网络平台服务商。3、在线服务提供商。
关于网络服务提供商的义务目前法律无明文规定，中国电子商务协会于2005年4月18日在第八届中国国际电子商务大会上正式对外发布我国电子商务首个行业规范《网络交易平台服务规范》。笔者认为可以参照该《规范》来看看网络服务提供商应负担的义务有哪些。具体内容如下：④
（一）保证正常运行的义务。网络服务提供商（《规范》中称为网络交易平台提供商)应采取必要的技术手段和管理措施，提供必要及可靠的交易环境和交易服务，以保证网络交易平台的正常运行。
（二）如实告知义务。应如实提供交易平台上的主体信息和商品信息及交易情况。
（三）合理审查义务。网络服务提供商应采取合理措施保证交易平台销售主体的真实性和合法性。应要求交易当事人进行用户注册。网络服务提供商应在可行的范围内采取合理措施对用户注册信息的真实性进行形式审查。
（四）妥善保管义务。网络交易平台提供商应尽谨慎义务保存在其平台上发生的网络交易的相关信息、记录或资料，确保资料的完整性和准确性并使其日后可以调取查用，且保存时间不得少于三年，自交易完成之日起计算。
（五）采取措施制止侵权的义务。网络服务提供商在服务过程中应从技术和管理上充分尊重保护权利人的合法权益。保护知识产权、隐私权和消费者权益等。
三、网络服务商承担商标侵权责任的要素
（一）商标侵权的混淆原则应用
“混淆”是商标保护中的核心问题，也是商标法中的一个基本概念。传统商标法混淆理论(售中混淆)告诉我们在买卖商品或接受服务过程中，消费者决定购买商品或接受服务的一刹那发生混淆了，便构成商标侵权。⑤“售前混淆”即“初始混淆”⑥ 虽然未被我国商标法理论完全接受，但是司法实务在该案中已做了有益的尝试。“初始混淆”只是短暂的售前混淆，其过程是行为人采用“销售引诱”(bait and switch)策略，利用他人的品牌误导消费者进入其控制的视野范围，本质是利用他人的品牌信誉“搭便车”。⑦
（二）网络服务商在商标侵权中的间接侵权责任
商标法理论认为，对于他人的商标直接侵权行为实施帮助的可以构成商标的间接侵权。尽管我国立法并未区分商标直接侵权与间接侵权，《商标法实施条例》第50条的规定事实上就是立法对商标间接侵权行为的一个原则性规定。该案中，百度并非对所有内容都是不可干预的。从技术层面讲，搜素引擎技术的开发要借助于程序员的智力劳动才能实现，因而搜素引擎（下接第106页）
关键词：网络服务商 初始混淆 商标间接侵权
被认为是我国网络商标侵权实务中开创性案件的“大众公司诉百度网络商标侵权案”，一度引起众人瞩目，① 近年来网络商标侵权案屡屡发生，引出的问题就是网络服务商在网络商标侵权中扮演者什么样的角色，是否要承担网络商标侵权的法律责任？
一、案情②介绍及法院判决
原告大众交通享有“大众”文字注册商标的专用权，原告大众搬场经大众交通授权，获准在上海地区经营搬场业务时排他使用“大众”商标。两原告诉称，在百度网站的“竞价排名”和“火爆地带”栏目网页中，出现大量假冒大众搬场的网站链接，这些网站经营者擅自使用“大众”商标，并以与大众搬场相同或近似的名称招揽搬场物流业务。法院经审理认为，本案涉及的被链接的第三方网站均接受了百度网站的“竞价排名”服务，这些网站未经原告许可在其网页显著位置突出使用包含原告注册商标的字样作为企业字号，使相关公众产生误认，侵犯了原告享有的“大众”注册商标专用权，构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。作为搜索引擎，百度网站未尽合理注意义务，主观上存在过错，客观上帮助了第三方网站实施了商标侵权行为，并造成了损害结果，因此与直接侵权的第三方网站构成共同侵权，应当承担连带民事责任。
二、网络服务商在网络商标侵权中的法律义务
网络服务商指为网络提供信息传输中介服务的主体，根据网络服务商所起作用的不同，网络服务商分类如下：③ 1、接入服务提供商。2、网络平台服务商。3、在线服务提供商。
关于网络服务提供商的义务目前法律无明文规定，中国电子商务协会于2005年4月18日在第八届中国国际电子商务大会上正式对外发布我国电子商务首个行业规范《网络交易平台服务规范》。笔者认为可以参照该《规范》来看看网络服务提供商应负担的义务有哪些。具体内容如下：④
（一）保证正常运行的义务。网络服务提供商（《规范》中称为网络交易平台提供商)应采取必要的技术手段和管理措施，提供必要及可靠的交易环境和交易服务，以保证网络交易平台的正常运行。
（二）如实告知义务。应如实提供交易平台上的主体信息和商品信息及交易情况。
（三）合理审查义务。网络服务提供商应采取合理措施保证交易平台销售主体的真实性和合法性。应要求交易当事人进行用户注册。网络服务提供商应在可行的范围内采取合理措施对用户注册信息的真实性进行形式审查。
（四）妥善保管义务。网络交易平台提供商应尽谨慎义务保存在其平台上发生的网络交易的相关信息、记录或资料，确保资料的完整性和准确性并使其日后可以调取查用，且保存时间不得少于三年，自交易完成之日起计算。
（五）采取措施制止侵权的义务。网络服务提供商在服务过程中应从技术和管理上充分尊重保护权利人的合法权益。保护知识产权、隐私权和消费者权益等。
三、网络服务商承担商标侵权责任的要素
（一）商标侵权的混淆原则应用
“混淆”是商标保护中的核心问题，也是商标法中的一个基本概念。传统商标法混淆理论(售中混淆)告诉我们在买卖商品或接受服务过程中，消费者决定购买商品或接受服务的一刹那发生混淆了，便构成商标侵权。⑤“售前混淆”即“初始混淆”⑥ 虽然未被我国商标法理论完全接受，但是司法实务在该案中已做了有益的尝试。“初始混淆”只是短暂的售前混淆，其过程是行为人采用“销售引诱”(bait and switch)策略，利用他人的品牌误导消费者进入其控制的视野范围，本质是利用他人的品牌信誉“搭便车”。⑦
（二）网络服务商在商标侵权中的间接侵权责任
商标法理论认为，对于他人的商标直接侵权行为实施帮助的可以构成商标的间接侵权。尽管我国立法并未区分商标直接侵权与间接侵权，《商标法实施条例》第50条的规定事实上就是立法对商标间接侵权行为的一个原则性规定。该案中，百度并非对所有内容都是不可干预的。从技术层面讲，搜素引擎技术的开发要借助于程序员的智力劳动才能实现，因而搜素引擎（下接第106页）