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承包人的优先受偿权的成立条件主要规定承包人的优先受偿权具备什么条件时开始产生的问题。理论和实践中经常将该项权利的成立条件和行使条件混淆起来，产生许多不必要的混乱。笔者认为，权利的成立条件决定的是权利是否发生，而权利的行使条件指的是权利在成立的前提下符合什么条件时可以行使，两者是有严格区分的。《合同法》第 286 条并没有就承包人工程款优先受偿权的成立条件做出明确的规定，而只规定了承包人的工程款优先受偿权的行使条件。因此，对于承包人工程款优先受偿权的成立条件，我们只能通过解释的方法得到。笔者认为，承包人工程款的优先受偿权的成立条件有以下几个。
承包人的工作必须是工程的建设
《合同法》286 条的法定担保权担保的是工程建设过程中发生的承包人的工程款债权，因此，承包人法定担保权存在的基础必须是工程的建设。
必须是承包人因为建设工程合同约定所产生的价款债权
这里包括两项含义：一是法定担保权的主体必须是与发包人有建设工程合同关系的承包人；二是工程价款债权必须是根据建设工程合同的约定产生的。如果是当事人在建设工程合同中没有约定的款项，不得享有该法定担保权的担保。
承包人法定担保权的标的物是建设工程合同中约定的属于发包人所有的建设工程
这涉及到 “建设工程”是否必须为发包人所有的问题，《合同法》第286 条对此并没做出明文规定。我国台湾地区理论、实务界一般认为只有发包人所有的建设工程才能成为法定担保权的标的物。我国学者梁慧星也认为，该建设工程必须是 “属于发包人所有的建设工程（不动产）及其基地使用权。”笔者赞同这一观点，认为只有属于发包人所有的建设工程（不动产）才能成为法定担保权的标的。理由是：第一，根据债的相对性原理，承包人的债权是针对发包人而享有的，与不动产所有人之间没有债权债务关系存在。债务人只能以自己的财产或者经过第三人的同意以第三人的财产为自己的债务设定担保，而不能在未经过第三人同意的情况下，为自己的债务在第三人的财产上为第三人设定负担。第二，债权并不具备公示性，如果承认在不属于发包人所有的不动产上也能成立工程款优先受偿权，将不利于该不动产所有人的所有权的保护。所有权人如果不是亲自发包，并不能了解是否存在以自己的不动产为标的的建设工程合同，工程款是否支付更不是所有人能够控制的，因此可能在不知的情况下使自己的不动产负担了优先受偿权，更可能因为发包人的不支付工程款而使自己的不动产被变价出卖而丧失所有权。而相反，在登记制度相对完备的情况下，承包人能够防止因建设工程不属于发包人所有而不能成立优先受偿权的风险，只要在订立合同前对不动产的权属状况进行调查即可，如果明知该建设工程并不属于发包人所有而仍签订建设工程合同，应认为承包人自愿承担工程款债权不能实现的风险。第三，有的学者认为，根据我国《担保法》司法解释第108 条的规定，留置权可以成立在第三人所有的财产上，留置权和286 条的法定担保权都是法定担保物权，两者在原理上具有同质性，所以286 条的法定担保权应可以在第三人所有的工程上成立。笔者认为这种观点值得商榷。虽然《担保法司法解释》规定在他人财产上可以成立留置权，但是最高院的这一司法解释的目的并不是承认在第三人财产上未经第三人的同意可以为第三人设定负担，而是将以维护交易安全为目标的善意取得制度在担保物权领域进行扩展。
因为动产和不动产在权利公示方式上的差异，我国理论界和实务界的通说均认为善意取得制度只能适用在动产上，不动产上不能适用善意取得制度。承包人的法定担保权是一项不动产物权，所以笔者认为，即使在承包人善意而不知发包人非不动产所有人，也不能主张286 条的法定担保权利。
发包人所有的建设工程不属于“不宜折价、拍卖的”的建设工程
根据《合同法》286 条的规定，如果建设工程的性质不宜折价或者变卖的，发包人不得行使优先受偿权。所以，从文义解释的角度，应当认为该条件应当属于承包人优先受偿权的行使条件，而不是成立条件。但考虑到如果承包人的优先受偿权不能行使，则承包人优先受偿权的成立已无任何意义，所以，笔者认为，建设工程的性质是否具有可换价性宜认为是工程款优先受偿权的成立条件。至于不宜折价、拍卖的建设工程的范围，有点观点认为应指法律禁止买卖的建筑工程，如军事设施、公共道路、机场、港口等不能拍卖的标的物，有的观点认为应指国家重点建设工程和具有特定用途的工程。
笔者认为，鉴于大量存在的政府工程拖欠工程款的现实情况，为了维护私法自治原则，充分体现加强保护承包人利益的立法政策，对于不宜折价、拍卖的建设工程的解释应有严格限制，否则，这将成为承包人工程款优先受偿权的一根软肋，直接影响到承包人的利益的保护。具体而言，应当把握的基本原则是：一是法律、行政法规的直接规定；二是社会公共利益。凡是不属于这两项原则所掌控范围的建设工程，都应当属于承包人优先受偿权的标的范围。在此，笔者建议最高人民法院以这两项原则为基础出台一个相应的司法解释。
笔者认为，只要满足上述四项条件，承包人的优先受偿权即告成立，至于承包人是否按时完成建设工程，建设工程是否存在瑕疵等，并不影响该优先受偿权的成立。因为，该项优先受偿权是专为保护承包人的利益而设的，发包人对承包人即使有因债务不履行产生的损害赔偿请求权，也不能妨碍其成立。
（作者单位：北京顺义区人力资源和社会保障局劳动人事争议仲裁院）
承包人的工作必须是工程的建设
《合同法》286 条的法定担保权担保的是工程建设过程中发生的承包人的工程款债权，因此，承包人法定担保权存在的基础必须是工程的建设。
必须是承包人因为建设工程合同约定所产生的价款债权
这里包括两项含义：一是法定担保权的主体必须是与发包人有建设工程合同关系的承包人；二是工程价款债权必须是根据建设工程合同的约定产生的。如果是当事人在建设工程合同中没有约定的款项，不得享有该法定担保权的担保。
承包人法定担保权的标的物是建设工程合同中约定的属于发包人所有的建设工程
这涉及到 “建设工程”是否必须为发包人所有的问题，《合同法》第286 条对此并没做出明文规定。我国台湾地区理论、实务界一般认为只有发包人所有的建设工程才能成为法定担保权的标的物。我国学者梁慧星也认为，该建设工程必须是 “属于发包人所有的建设工程（不动产）及其基地使用权。”笔者赞同这一观点，认为只有属于发包人所有的建设工程（不动产）才能成为法定担保权的标的。理由是：第一，根据债的相对性原理，承包人的债权是针对发包人而享有的，与不动产所有人之间没有债权债务关系存在。债务人只能以自己的财产或者经过第三人的同意以第三人的财产为自己的债务设定担保，而不能在未经过第三人同意的情况下，为自己的债务在第三人的财产上为第三人设定负担。第二，债权并不具备公示性，如果承认在不属于发包人所有的不动产上也能成立工程款优先受偿权，将不利于该不动产所有人的所有权的保护。所有权人如果不是亲自发包，并不能了解是否存在以自己的不动产为标的的建设工程合同，工程款是否支付更不是所有人能够控制的，因此可能在不知的情况下使自己的不动产负担了优先受偿权，更可能因为发包人的不支付工程款而使自己的不动产被变价出卖而丧失所有权。而相反，在登记制度相对完备的情况下，承包人能够防止因建设工程不属于发包人所有而不能成立优先受偿权的风险，只要在订立合同前对不动产的权属状况进行调查即可，如果明知该建设工程并不属于发包人所有而仍签订建设工程合同，应认为承包人自愿承担工程款债权不能实现的风险。第三，有的学者认为，根据我国《担保法》司法解释第108 条的规定，留置权可以成立在第三人所有的财产上，留置权和286 条的法定担保权都是法定担保物权，两者在原理上具有同质性，所以286 条的法定担保权应可以在第三人所有的工程上成立。笔者认为这种观点值得商榷。虽然《担保法司法解释》规定在他人财产上可以成立留置权，但是最高院的这一司法解释的目的并不是承认在第三人财产上未经第三人的同意可以为第三人设定负担，而是将以维护交易安全为目标的善意取得制度在担保物权领域进行扩展。
因为动产和不动产在权利公示方式上的差异，我国理论界和实务界的通说均认为善意取得制度只能适用在动产上，不动产上不能适用善意取得制度。承包人的法定担保权是一项不动产物权，所以笔者认为，即使在承包人善意而不知发包人非不动产所有人，也不能主张286 条的法定担保权利。
发包人所有的建设工程不属于“不宜折价、拍卖的”的建设工程
根据《合同法》286 条的规定，如果建设工程的性质不宜折价或者变卖的，发包人不得行使优先受偿权。所以，从文义解释的角度，应当认为该条件应当属于承包人优先受偿权的行使条件，而不是成立条件。但考虑到如果承包人的优先受偿权不能行使，则承包人优先受偿权的成立已无任何意义，所以，笔者认为，建设工程的性质是否具有可换价性宜认为是工程款优先受偿权的成立条件。至于不宜折价、拍卖的建设工程的范围，有点观点认为应指法律禁止买卖的建筑工程，如军事设施、公共道路、机场、港口等不能拍卖的标的物，有的观点认为应指国家重点建设工程和具有特定用途的工程。
笔者认为，鉴于大量存在的政府工程拖欠工程款的现实情况，为了维护私法自治原则，充分体现加强保护承包人利益的立法政策，对于不宜折价、拍卖的建设工程的解释应有严格限制，否则，这将成为承包人工程款优先受偿权的一根软肋，直接影响到承包人的利益的保护。具体而言，应当把握的基本原则是：一是法律、行政法规的直接规定；二是社会公共利益。凡是不属于这两项原则所掌控范围的建设工程，都应当属于承包人优先受偿权的标的范围。在此，笔者建议最高人民法院以这两项原则为基础出台一个相应的司法解释。
笔者认为，只要满足上述四项条件，承包人的优先受偿权即告成立，至于承包人是否按时完成建设工程，建设工程是否存在瑕疵等，并不影响该优先受偿权的成立。因为，该项优先受偿权是专为保护承包人的利益而设的，发包人对承包人即使有因债务不履行产生的损害赔偿请求权，也不能妨碍其成立。
（作者单位：北京顺义区人力资源和社会保障局劳动人事争议仲裁院）