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摘 要：药品专利的强制许可是解决药品可及性问题的重要办法之一，特别是公共卫生领域面临突发性事件，例如大规模传染病爆发或艾滋病的快速蔓延时，特效药物因专利权原因无法被患者方便而廉价的获得的情况。在制药领域，与专利权人利益攸关的核心问题在于是否能够赚取足够的利润。因此一旦发生强制许可，能否获得满意的使用费是专利权人的关注重点。依《TRIPs协议》，无论因何而实施的强制许可，均应当支付给专利权人“足够”的补偿费。对于“足够”的理解，强制许可的双方往往存在着较大的分歧。依据何种方法合理确定强制许可补偿费的数额，也就成为药品专利强制许可在实际适用中必须解决的核心问题。
关键词：药品专利 强制许可 补偿费
一、强制许可补偿费与相关概念的关联
1.专利许可使用费。虽然强制许可并不是双方自愿的意志体现，但是正常情况下的自愿许可使用费确定标准，将给强制许可的使用费确定带来重要依据，并以此最终确定数额。在衡量专利使用费的过程中，需要考虑的因素通常包括：（1）专利权的稳定程度；（2）专利权技术含量的高低；（3）许可的性质，是独占许可还是非独占许可；（4）专利权所在的地域范围。
通常而言，许可使用费可以采取一次支付或者定期支付的方式，也可以采取“浮动计算”的方式，比如依据许可被使用的次数计费。由于专利权不同于实物那样看得见摸得着，专利本身的价值难以直接衡量，因此，在实际发生的专利权许可协议中，以浮动计算的方法确定使用费的例子占了绝大多数，它的好处在于许可协议的双方都不承担预测专利权市场价值的风险。
2.专利强制许可补偿费和专利使用费、侵权赔偿费之间的关系。专利强制许可的补偿费，在很多情形下也被称为“专利使用费”，实际上强制许可的重要条件之一也就是需要支付对价给专利权人。两者的概念被视为相同，可以互换。如果从发生侵权的角度来讲，也可以理解为专利权人对于使用该专利权的他人不加以起诉的价格。赔偿费的目的在于消除损害，并还原至未发生损害之前的状态，所以除了非法销售所得之类的直接损失外，还应当考虑到其他可以预见的间接损失。强制许可补偿费、专利使用费、侵权损害赔偿费三者存在着性质上的不同，但是又存在着密切地联系甚至重合之处。其中，专利强制许可补偿费的重要计算方法之一就是假定许可双方是在自愿协商的情况下达成一致的许可使用费数额。在这样的情况下，专利强制许可补偿费和自愿许可情况下的专利使用费相同。而侵权赔偿的计算方法也可以假定当事人双方的关系为自愿许可的双方。因此自愿许可情形下的许可费用计算，对于强制许可补偿费的认定具有重要的参考价值。
3.确定强制许可补偿费的基本原则。由于《TRIPs协议》没有对强制许可补偿费进行明确的规定，只是要求“充分的补偿”，因此在考量补偿费的具体数额时，各国的法院判例就具备着更多的参考价值。在这些判例中，法院主要通过考虑许可的经济价值、发明的性质、个案的情况进行分别考量，最后综合给出结论。但法院的考量大都遵循一个基本原则，就是强制许可补偿费与自愿许可使用费之间应大体相当。同时，由于药品强制许可有其特殊的目的，所以民众的购买能力、药品的实际治疗价值和不可替代性、相关疾病的危机等级、市场的收益等也应当作为法院裁决强制许可补偿费的考虑因素。
二、强制许可补偿费的主要计算方法
虽然专利强制许可补偿费的确定原则是比照专利自愿许可使用费，但为了科学合理地确定专利强制许可补偿费的具体数额，人们在实践中发展出了多种多样的补偿费计算方法。
1.可比法。可比法是最为直接的定价方法。它是以在同一领域或行业中的专利，在类似的情况中，专利权人所能获得的专利使用费为基本标准的计算方法。可比法以对强制许可的情况进行分析，然后从以往的许可情形中找出最为接近的情况，如果两者存在着很强的一致性，则可以将其许可使用费类比至强制许可的补偿费。这样的方法虽然直观并数额确定，但是却有着极大的局限性。由于不同的案件情况千差万别，极难将两件案件的情况做到逐一的对应。因此，可比的价格通常并不完全具备可比性，在有的情况，可以将“可比性”的价格作为参考之一。
2.市场法。该种方法以市场中通常的情况作为依据，将强制许可补偿费等同于同一行业中一般专利的使用费加以计算。市场法通常适用于传统行业的专利。相对于这些行业，医药领域的情况则比较复杂，由于制药水平的不断提高以及药物效果的难以确定性，在这个领域中的专利技术，很可能会出现具备划时代意义的例子。所以在以相应的领域确定补偿费多少时，医药领域会出现上下浮动过大的情况，使人们难以确认到底以此区间内的哪个情况为准，在制药领域，专利使用费一般相当于销售额的8%-15%甚至更高。
3.投资回报法。此种方法依据计算专利产品的研发成本、市场成本、投资成本之后，依据投资风险估算出一个合理的利润，相加之后的数额，即为最终的补偿费。对于专利的研发成本，争议双方往往能够达成一致，分歧主要是关乎市场成本和合理利润的认定。投资回报法起源于英国1949年专利法的第41条：专利局局长在确定当然许可的补偿费时，应当确保以尽量低的价格向公众提供专利药品，同时，应使专利权人就其专利权获得合理的报酬。此条款对早期英国的药品强制许可意义重大，其“尽量低的价格”是投资回报法对补偿费进行判断的法理来源。由于第41条要求价格低廉，则考虑补偿费的重点应当是成本加合理的利润，而不是市场供需关系。
此种方法随着该法律条文的废除慢慢淡出了历史舞台，但由于它在历史上主要适用于药品领域，所以在药品强制许可的补偿费认定时，如果不能依据可比法得出准确数额时，仍可依投资回报法作为一种可参考的计算标准。
4.固定比例法。顾名思义，固定比例法是依靠立法或者判例来确定某个固定的比例，按照这个比例来确定强制许可的补偿费的多少。由于采用固定比例法确定的补偿费往往较低，因此此种方法对于强制许可的申请人有积极的意义。但是《TRIPs协议》第31条规定的“依据许可的经济价值给予足够补偿”以及“个案审查”的精神，明显与固定比例法相冲突。如果专利主管机关选择采用固定比例法确定某一强制许可补偿费，却未就这个比例作出恰当而且充分的说明，则将广受质疑。
5.共享利润法。此种方法首先对专利技术可能获得的利润加以衡量，然后从专利权人的角度考虑能够与被许可人分成利润的比例。共享利润法的出发点基于专利权人，而没有考虑到被许可人的投入情况，如果被许可人需要大量的其他成本，例如设备投资成本等。此种方法的弊端还体现在对于利润的估计存在着很强的假设性。在判定利润高低的时候，主管机关需要根据市场的基本情况作出判断。由于强制许可发生的时间往往是药物刚刚普及之时，其市场数据大都掌握在专利权人手中，数据也都倾向于有利于专利权人的方向，充分的考虑了专利权人的成本。但不能否认的是，此种方法的天然优势，在于模拟了真实情况下专利权人和被许可人的谈判情形。作为判定强制许可补偿费的最终方法和在运用其他方法差距过大时的交叉印证，共享利润法可以作为重要的参考之一。
强制许可补偿费的判定标准极其复杂，在判定时需要综合衡量市场、专利权人、被许可人之间的关系和自身特点，从而确定使用哪种或者哪几种费用计算手段，最终形成合理的补偿费判决。
参考文獻：
[1]林秀芹，《TRIPs体制下的专利强制许可制度研究》，法律出版社，2006版，第304页.
[2]S.Thorley et al.，Terrell on the Law of Patents，London：Sweet & Maxell，15th edn，2000，p.372.
[3]林秀芹，《TRIPs体制下的专利强制许可制度研究》，法律出版社，2006年版，第322页.
关键词：药品专利 强制许可 补偿费
一、强制许可补偿费与相关概念的关联
1.专利许可使用费。虽然强制许可并不是双方自愿的意志体现，但是正常情况下的自愿许可使用费确定标准，将给强制许可的使用费确定带来重要依据，并以此最终确定数额。在衡量专利使用费的过程中，需要考虑的因素通常包括：（1）专利权的稳定程度；（2）专利权技术含量的高低；（3）许可的性质，是独占许可还是非独占许可；（4）专利权所在的地域范围。
通常而言，许可使用费可以采取一次支付或者定期支付的方式，也可以采取“浮动计算”的方式，比如依据许可被使用的次数计费。由于专利权不同于实物那样看得见摸得着，专利本身的价值难以直接衡量，因此，在实际发生的专利权许可协议中，以浮动计算的方法确定使用费的例子占了绝大多数，它的好处在于许可协议的双方都不承担预测专利权市场价值的风险。
2.专利强制许可补偿费和专利使用费、侵权赔偿费之间的关系。专利强制许可的补偿费，在很多情形下也被称为“专利使用费”，实际上强制许可的重要条件之一也就是需要支付对价给专利权人。两者的概念被视为相同，可以互换。如果从发生侵权的角度来讲，也可以理解为专利权人对于使用该专利权的他人不加以起诉的价格。赔偿费的目的在于消除损害，并还原至未发生损害之前的状态，所以除了非法销售所得之类的直接损失外，还应当考虑到其他可以预见的间接损失。强制许可补偿费、专利使用费、侵权损害赔偿费三者存在着性质上的不同，但是又存在着密切地联系甚至重合之处。其中，专利强制许可补偿费的重要计算方法之一就是假定许可双方是在自愿协商的情况下达成一致的许可使用费数额。在这样的情况下，专利强制许可补偿费和自愿许可情况下的专利使用费相同。而侵权赔偿的计算方法也可以假定当事人双方的关系为自愿许可的双方。因此自愿许可情形下的许可费用计算，对于强制许可补偿费的认定具有重要的参考价值。
3.确定强制许可补偿费的基本原则。由于《TRIPs协议》没有对强制许可补偿费进行明确的规定，只是要求“充分的补偿”，因此在考量补偿费的具体数额时，各国的法院判例就具备着更多的参考价值。在这些判例中，法院主要通过考虑许可的经济价值、发明的性质、个案的情况进行分别考量，最后综合给出结论。但法院的考量大都遵循一个基本原则，就是强制许可补偿费与自愿许可使用费之间应大体相当。同时，由于药品强制许可有其特殊的目的，所以民众的购买能力、药品的实际治疗价值和不可替代性、相关疾病的危机等级、市场的收益等也应当作为法院裁决强制许可补偿费的考虑因素。
二、强制许可补偿费的主要计算方法
虽然专利强制许可补偿费的确定原则是比照专利自愿许可使用费，但为了科学合理地确定专利强制许可补偿费的具体数额，人们在实践中发展出了多种多样的补偿费计算方法。
1.可比法。可比法是最为直接的定价方法。它是以在同一领域或行业中的专利，在类似的情况中，专利权人所能获得的专利使用费为基本标准的计算方法。可比法以对强制许可的情况进行分析，然后从以往的许可情形中找出最为接近的情况，如果两者存在着很强的一致性，则可以将其许可使用费类比至强制许可的补偿费。这样的方法虽然直观并数额确定，但是却有着极大的局限性。由于不同的案件情况千差万别，极难将两件案件的情况做到逐一的对应。因此，可比的价格通常并不完全具备可比性，在有的情况，可以将“可比性”的价格作为参考之一。
2.市场法。该种方法以市场中通常的情况作为依据，将强制许可补偿费等同于同一行业中一般专利的使用费加以计算。市场法通常适用于传统行业的专利。相对于这些行业，医药领域的情况则比较复杂，由于制药水平的不断提高以及药物效果的难以确定性，在这个领域中的专利技术，很可能会出现具备划时代意义的例子。所以在以相应的领域确定补偿费多少时，医药领域会出现上下浮动过大的情况，使人们难以确认到底以此区间内的哪个情况为准，在制药领域，专利使用费一般相当于销售额的8%-15%甚至更高。
3.投资回报法。此种方法依据计算专利产品的研发成本、市场成本、投资成本之后，依据投资风险估算出一个合理的利润，相加之后的数额，即为最终的补偿费。对于专利的研发成本，争议双方往往能够达成一致，分歧主要是关乎市场成本和合理利润的认定。投资回报法起源于英国1949年专利法的第41条：专利局局长在确定当然许可的补偿费时，应当确保以尽量低的价格向公众提供专利药品，同时，应使专利权人就其专利权获得合理的报酬。此条款对早期英国的药品强制许可意义重大，其“尽量低的价格”是投资回报法对补偿费进行判断的法理来源。由于第41条要求价格低廉，则考虑补偿费的重点应当是成本加合理的利润，而不是市场供需关系。
此种方法随着该法律条文的废除慢慢淡出了历史舞台，但由于它在历史上主要适用于药品领域，所以在药品强制许可的补偿费认定时，如果不能依据可比法得出准确数额时，仍可依投资回报法作为一种可参考的计算标准。
4.固定比例法。顾名思义，固定比例法是依靠立法或者判例来确定某个固定的比例，按照这个比例来确定强制许可的补偿费的多少。由于采用固定比例法确定的补偿费往往较低，因此此种方法对于强制许可的申请人有积极的意义。但是《TRIPs协议》第31条规定的“依据许可的经济价值给予足够补偿”以及“个案审查”的精神，明显与固定比例法相冲突。如果专利主管机关选择采用固定比例法确定某一强制许可补偿费，却未就这个比例作出恰当而且充分的说明，则将广受质疑。
5.共享利润法。此种方法首先对专利技术可能获得的利润加以衡量，然后从专利权人的角度考虑能够与被许可人分成利润的比例。共享利润法的出发点基于专利权人，而没有考虑到被许可人的投入情况，如果被许可人需要大量的其他成本，例如设备投资成本等。此种方法的弊端还体现在对于利润的估计存在着很强的假设性。在判定利润高低的时候，主管机关需要根据市场的基本情况作出判断。由于强制许可发生的时间往往是药物刚刚普及之时，其市场数据大都掌握在专利权人手中，数据也都倾向于有利于专利权人的方向，充分的考虑了专利权人的成本。但不能否认的是，此种方法的天然优势，在于模拟了真实情况下专利权人和被许可人的谈判情形。作为判定强制许可补偿费的最终方法和在运用其他方法差距过大时的交叉印证，共享利润法可以作为重要的参考之一。
强制许可补偿费的判定标准极其复杂，在判定时需要综合衡量市场、专利权人、被许可人之间的关系和自身特点，从而确定使用哪种或者哪几种费用计算手段，最终形成合理的补偿费判决。
参考文獻：
[1]林秀芹，《TRIPs体制下的专利强制许可制度研究》，法律出版社，2006版，第304页.
[2]S.Thorley et al.，Terrell on the Law of Patents，London：Sweet & Maxell，15th edn，2000，p.372.
[3]林秀芹，《TRIPs体制下的专利强制许可制度研究》，法律出版社，2006年版，第322页.