论文部分内容阅读
摘 要：目前，中国就跨国知识产权协议管辖问题没有专门立法，相关规定散见于《民诉法》及各类司法解释中，没有形成系统的立法体系，且内容上远远落后于世界水平。未来可以考虑出台专门的司法解释或在《民诉法》中专章规定，从形式、内容、具体要求等方面规制。此外立法时应注意公共政策原则的适用，为协议管辖戴上“紧箍咒”。
关键词：跨国知识产权 协议管辖 中国立法 公共政策
目前国际上对于跨国知识产权协议管辖问题的研究已经相对较为成熟：美国法学会2007年制定并通过的《知识产权：跨国纠纷管辖权、法律选择和判决原则》（简称《ALI原则》）、2010年日韩起草并通过的《知识产权国际私法原则》以及2011年欧洲马克思朗普克知识产权冲突法小组公布的《知识产权冲突法原则》（简称《CLIP原则》）、1968年《民商事管辖权与外国判决执行公约》。相比而言，目前我国的研究多数是结合三大成果，提出一些笼统的建议，不利于实践发展。本文将在目前已有成果的基础上，着重探讨我国相应制度建设的具体问题，进行针对性思考。
一、是否允许协议管辖
协议管辖有许多优点：当争议发生时，当事人往往更倾向于本国法院进行管辖，如果立法允许协议管辖，至少给当事人一个自由选择的空间。对此有学者认为，中国的知识产权保护水平较之发达国家而言较弱，允许协议管轄可能会导致我国法院丧失很多管辖权。但笔者认为，这是一种典型的“受害者心态”，且不说中国未来在知识产权保护方面会有较大进步；单就当事人自身而言，中国也不乏可以利用自身谈判能力和交易实力，确立有利于自身的管辖权规则的当事人；即使不能确定本国法院管辖，经过协商选择一个相对中立的法院也并非难事；其可以提高确定性和可预见性，尤其是和协议确定法律适用结合在一起时，这种优点将更加明显；另外，协议管辖也可以避免管辖权冲突、平行诉讼等较为棘手的问题。虽然阻力重重，但相对其具备的优点，协议管辖还是非常值得提倡的。
二、协议管辖的适用范围
对于知识产权跨国纠纷，现实中主要包括两大类：合同纠纷和侵权纠纷。即使我国承认协议管辖，也应仅限于合同纠纷。合同领域适用意思自治原则，目前基本上已达成非常广泛的共识，鉴于其本身就是用来调整平等主体之间的财产利益，双方当事人可以在签订知识产权合同时，约定相应的管辖权，这既符合目前的国际趋势，又具有现实可操作性。但在侵权领域，由于侵权行为往往是单方面的，故事先很难达成“合意”；另外对比合同纠纷，侵权具有社会危害性，部分侵权行为甚至会损害社会公共利益，允许意思自治不利于公权力发挥作用，故在侵权领域不应规定协议管辖。
三、协议管辖的具体要求
对此我国可以参考三大原则的相关规定，在实质要件、形式要件、具体内容、默示协议等方面，进行统一规范。当然，这一切必须在本国强行规范允许的范围内。
1.协议的形式。《民诉法》规定，管辖协议在形式上必须是书面的，其合理性、必要性都值得商榷：在1999年《合同法》施行前，我国立法与司法实践均要求合同为书面，但《合同法》修改后，将其扩展到口头或其他形式。而管辖协议，无论是单独的文本，还是单一条款，其本质上都符合《合同法》第2条对“合同”的定义，故理应遵循新的《合同法》；更何况目前《民诉法》对于国内默示推定管辖的效力已经予以承认，为了避免国际社会误解中国“宽内严外”，也不应强求涉外管辖协议必须采用书面形式。2005年6月30日，海牙国际私法会议通过的《选择法院协议公约》明确规定：排他性选择法院协议必须以书面或其他可以证明的形式订立。这也反映了国际社会的态度。
2.约定的法院。对于约定的具体法院，现行立法要求“有实际联系”，但究竟什么叫有“实际联系”，立法却未做明确说明，只是以简单列举的方式进行阐释，然而有限列举毕竟无法穷尽现实生活的各种情况。在具体认定上，是由当事人自行判定？还是由法院判定？亦或是根据《民诉法》第259条规定认为其规定不明而适用国内法规定？以上问题现行立法没有加以说明，实践中，往往由法官自由裁量。但不论如何裁量，法官都需本着保护当事人利益和维护国家主权和公共利益这一基本准则，既不能限制太多违背意思自治精神，又不能限制太少导致挑选法院。如何公允判断、灵活裁量，是对法官自身素质和能力的考验。从当代国际通行做法看，多数国家都不要求协议管辖的法院必须与争议有实际联系，1965年《海牙协议选择法院公约》第15条规定：“任何缔约国得保留对选择法院协议不予承认的权利，如果争端与所选择法院并无联系，或在具体情况下，由所选择法院处理该争端实属严重不便。”由此可见，公约也进行了比较宽松的规定。
3.公共政策的约束。在允许协议管辖的同时，我们不能忘记给其上一个“紧箍咒”，即公共政策。在Bremen v. Zapata Off-shore Co.（1972）案中，美国联邦最高法院指出：“在联邦海事诉讼中，选择法院条款表面上应为有效，除非持反对意见的当事人能够证明该条款不合理。”而在Carnival Cruises Lines v. Shute （1991）案中，美国联邦最高法院更是进一步确定选择法院条款的例外——“违反公共政策”。
3.1公共政策的具体含义。在各国立法、国际条约中，公共政策的概念随处可见，但若真要为其下一个准确的定义，却极为困难。《布莱克法律词典》中将其定义为：“是指不能有对公众产生损害的趋势或者违背公共利益的法律原则。在这一法律原则下，合同或者私的交易的自由要受到保护社会利益的法律的限制。‘政策’这个词，当它用于法律、法规、法治、行为的过程等类似方面时，是指它可能的结果、趋势目标必须要同时考虑到一国的社会或者政治利益。因此，除了违反法律和违反道德以外，当法律以其有危害倾向并且损害国家利益等理由拒绝承认与执行时，某些层面的行为就被认为是‘违反公共政策’。”通过这个表述，我们不难发现，这个所谓的“定义”是从其本身的特性出发进行阐释，是对其功能的描述，而不是一个精准的定义。其实 “公共政策”最大的魅力就在于它的灵活性，各国也往往利用其定义和理解上的模糊性，创造排除他国管辖权的空间，以保护自身的利益。 3.2公共政策在美国的应用。依据美国冲突法理论和实践要求，“公共政策”主要体现在适用不方便法院原则，具体而言：适用不方便法院原则必须满足“充分可替代法院要件”，即案件至少存在一个完全可替代的法院。通常美国法院倾向于认定可替代的外国法院是“充分”的，即只要“被告能够遵从另一法域的诉讼程序，则该外国法院即为充分可替代的法院”。但这一原则的适用，有一个非常重要的例外因素——公共政策。在美国，公共政策虽然没有被明确列为不方便法院原则适用的排除因素，但实践中，较低级别的法院在审理反托拉斯法、证券法、环境保护法以及劳工法案件时，往往会加以适用。因此，美国的当事人在确立协议管辖时，必须充分注意因公共政策而导致选择的法院成为不方便法院的风险。
3.3我国应该如何借鉴。鉴于公共政策本身就是一个较为模糊的含义，因此我国法院在适用时，可以根据自身的国家利益和公共利益，自由裁量，灵活适用，必要时可以适当借鉴国内民法上的公序良俗原则，把公共政策例外作为“兜底条款”，一旦当事人恶意选择外国法院进行管辖，损害我国重大公共利益，这个“紧箍咒”就应发挥其应有的作用。
参考文献：
[1]何艳. 知识产权国际私法保护规则的新发展：知识产权：跨国纠纷管辖权、法律选择及判决原则述评及启示[J].法商研究，2009（1）：114-115.
[2]Julie L. Henn ， Targeting Transnational Internet Content Regulation， [EB/OL]. http：//202.121.165.27：9054/HOL/Page？handle=hein.journals/builj21&div=11&start_page=157&collection=journals&set_as_cursor=0&men_tab=srchresults，last visited at 2016-6-16.
[3]丁伟. 中国国际私法和谐发展研究[M].上海：上海社会科学院出版社，2009. 68.
[4]徐卉. 涉外民商事诉讼管辖权冲突研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001. 14-17.
[5]高晓力. 国际私法上公共政策的运用[M].北京：中国民主法制出版社，2008. 182，178.
[6]Henry Cambell Black， M. A.， Black’s Law Dictionary， 5th Edition， West Publishing Co.， 1979. p1041.
[7]李浩培. 国际私法中的公共秩序问题，李浩培文选[M].北京：法律出版社，2000.90-100.
[8]Piper Aircraft Co. V. Reyno， 454 U.S. 235 （1981）[EB/OL]..http：//202.121.165.27：9054/HOL/Page？handle=hein.journals/prvw8&div=13&start_page=15&collection=journals&set_as_cursor=0&men_tab=srchresults，last visited at 2016-6-16.
[9]Gary B. Born， International Civil Litigation in the United States Courts， 3rd ed. ，1996， p.342-343.
作者簡介：刘玉洁（1993—），女，山西大同人，华东政法大学国际法学院2015级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际私法。
关键词：跨国知识产权 协议管辖 中国立法 公共政策
目前国际上对于跨国知识产权协议管辖问题的研究已经相对较为成熟：美国法学会2007年制定并通过的《知识产权：跨国纠纷管辖权、法律选择和判决原则》（简称《ALI原则》）、2010年日韩起草并通过的《知识产权国际私法原则》以及2011年欧洲马克思朗普克知识产权冲突法小组公布的《知识产权冲突法原则》（简称《CLIP原则》）、1968年《民商事管辖权与外国判决执行公约》。相比而言，目前我国的研究多数是结合三大成果，提出一些笼统的建议，不利于实践发展。本文将在目前已有成果的基础上，着重探讨我国相应制度建设的具体问题，进行针对性思考。
一、是否允许协议管辖
协议管辖有许多优点：当争议发生时，当事人往往更倾向于本国法院进行管辖，如果立法允许协议管辖，至少给当事人一个自由选择的空间。对此有学者认为，中国的知识产权保护水平较之发达国家而言较弱，允许协议管轄可能会导致我国法院丧失很多管辖权。但笔者认为，这是一种典型的“受害者心态”，且不说中国未来在知识产权保护方面会有较大进步；单就当事人自身而言，中国也不乏可以利用自身谈判能力和交易实力，确立有利于自身的管辖权规则的当事人；即使不能确定本国法院管辖，经过协商选择一个相对中立的法院也并非难事；其可以提高确定性和可预见性，尤其是和协议确定法律适用结合在一起时，这种优点将更加明显；另外，协议管辖也可以避免管辖权冲突、平行诉讼等较为棘手的问题。虽然阻力重重，但相对其具备的优点，协议管辖还是非常值得提倡的。
二、协议管辖的适用范围
对于知识产权跨国纠纷，现实中主要包括两大类：合同纠纷和侵权纠纷。即使我国承认协议管辖，也应仅限于合同纠纷。合同领域适用意思自治原则，目前基本上已达成非常广泛的共识，鉴于其本身就是用来调整平等主体之间的财产利益，双方当事人可以在签订知识产权合同时，约定相应的管辖权，这既符合目前的国际趋势，又具有现实可操作性。但在侵权领域，由于侵权行为往往是单方面的，故事先很难达成“合意”；另外对比合同纠纷，侵权具有社会危害性，部分侵权行为甚至会损害社会公共利益，允许意思自治不利于公权力发挥作用，故在侵权领域不应规定协议管辖。
三、协议管辖的具体要求
对此我国可以参考三大原则的相关规定，在实质要件、形式要件、具体内容、默示协议等方面，进行统一规范。当然，这一切必须在本国强行规范允许的范围内。
1.协议的形式。《民诉法》规定，管辖协议在形式上必须是书面的，其合理性、必要性都值得商榷：在1999年《合同法》施行前，我国立法与司法实践均要求合同为书面，但《合同法》修改后，将其扩展到口头或其他形式。而管辖协议，无论是单独的文本，还是单一条款，其本质上都符合《合同法》第2条对“合同”的定义，故理应遵循新的《合同法》；更何况目前《民诉法》对于国内默示推定管辖的效力已经予以承认，为了避免国际社会误解中国“宽内严外”，也不应强求涉外管辖协议必须采用书面形式。2005年6月30日，海牙国际私法会议通过的《选择法院协议公约》明确规定：排他性选择法院协议必须以书面或其他可以证明的形式订立。这也反映了国际社会的态度。
2.约定的法院。对于约定的具体法院，现行立法要求“有实际联系”，但究竟什么叫有“实际联系”，立法却未做明确说明，只是以简单列举的方式进行阐释，然而有限列举毕竟无法穷尽现实生活的各种情况。在具体认定上，是由当事人自行判定？还是由法院判定？亦或是根据《民诉法》第259条规定认为其规定不明而适用国内法规定？以上问题现行立法没有加以说明，实践中，往往由法官自由裁量。但不论如何裁量，法官都需本着保护当事人利益和维护国家主权和公共利益这一基本准则，既不能限制太多违背意思自治精神，又不能限制太少导致挑选法院。如何公允判断、灵活裁量，是对法官自身素质和能力的考验。从当代国际通行做法看，多数国家都不要求协议管辖的法院必须与争议有实际联系，1965年《海牙协议选择法院公约》第15条规定：“任何缔约国得保留对选择法院协议不予承认的权利，如果争端与所选择法院并无联系，或在具体情况下，由所选择法院处理该争端实属严重不便。”由此可见，公约也进行了比较宽松的规定。
3.公共政策的约束。在允许协议管辖的同时，我们不能忘记给其上一个“紧箍咒”，即公共政策。在Bremen v. Zapata Off-shore Co.（1972）案中，美国联邦最高法院指出：“在联邦海事诉讼中，选择法院条款表面上应为有效，除非持反对意见的当事人能够证明该条款不合理。”而在Carnival Cruises Lines v. Shute （1991）案中，美国联邦最高法院更是进一步确定选择法院条款的例外——“违反公共政策”。
3.1公共政策的具体含义。在各国立法、国际条约中，公共政策的概念随处可见，但若真要为其下一个准确的定义，却极为困难。《布莱克法律词典》中将其定义为：“是指不能有对公众产生损害的趋势或者违背公共利益的法律原则。在这一法律原则下，合同或者私的交易的自由要受到保护社会利益的法律的限制。‘政策’这个词，当它用于法律、法规、法治、行为的过程等类似方面时，是指它可能的结果、趋势目标必须要同时考虑到一国的社会或者政治利益。因此，除了违反法律和违反道德以外，当法律以其有危害倾向并且损害国家利益等理由拒绝承认与执行时，某些层面的行为就被认为是‘违反公共政策’。”通过这个表述，我们不难发现，这个所谓的“定义”是从其本身的特性出发进行阐释，是对其功能的描述，而不是一个精准的定义。其实 “公共政策”最大的魅力就在于它的灵活性，各国也往往利用其定义和理解上的模糊性，创造排除他国管辖权的空间，以保护自身的利益。 3.2公共政策在美国的应用。依据美国冲突法理论和实践要求，“公共政策”主要体现在适用不方便法院原则，具体而言：适用不方便法院原则必须满足“充分可替代法院要件”，即案件至少存在一个完全可替代的法院。通常美国法院倾向于认定可替代的外国法院是“充分”的，即只要“被告能够遵从另一法域的诉讼程序，则该外国法院即为充分可替代的法院”。但这一原则的适用，有一个非常重要的例外因素——公共政策。在美国，公共政策虽然没有被明确列为不方便法院原则适用的排除因素，但实践中，较低级别的法院在审理反托拉斯法、证券法、环境保护法以及劳工法案件时，往往会加以适用。因此，美国的当事人在确立协议管辖时，必须充分注意因公共政策而导致选择的法院成为不方便法院的风险。
3.3我国应该如何借鉴。鉴于公共政策本身就是一个较为模糊的含义，因此我国法院在适用时，可以根据自身的国家利益和公共利益，自由裁量，灵活适用，必要时可以适当借鉴国内民法上的公序良俗原则，把公共政策例外作为“兜底条款”，一旦当事人恶意选择外国法院进行管辖，损害我国重大公共利益，这个“紧箍咒”就应发挥其应有的作用。
参考文献：
[1]何艳. 知识产权国际私法保护规则的新发展：知识产权：跨国纠纷管辖权、法律选择及判决原则述评及启示[J].法商研究，2009（1）：114-115.
[2]Julie L. Henn ， Targeting Transnational Internet Content Regulation， [EB/OL]. http：//202.121.165.27：9054/HOL/Page？handle=hein.journals/builj21&div=11&start_page=157&collection=journals&set_as_cursor=0&men_tab=srchresults，last visited at 2016-6-16.
[3]丁伟. 中国国际私法和谐发展研究[M].上海：上海社会科学院出版社，2009. 68.
[4]徐卉. 涉外民商事诉讼管辖权冲突研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001. 14-17.
[5]高晓力. 国际私法上公共政策的运用[M].北京：中国民主法制出版社，2008. 182，178.
[6]Henry Cambell Black， M. A.， Black’s Law Dictionary， 5th Edition， West Publishing Co.， 1979. p1041.
[7]李浩培. 国际私法中的公共秩序问题，李浩培文选[M].北京：法律出版社，2000.90-100.
[8]Piper Aircraft Co. V. Reyno， 454 U.S. 235 （1981）[EB/OL]..http：//202.121.165.27：9054/HOL/Page？handle=hein.journals/prvw8&div=13&start_page=15&collection=journals&set_as_cursor=0&men_tab=srchresults，last visited at 2016-6-16.
[9]Gary B. Born， International Civil Litigation in the United States Courts， 3rd ed. ，1996， p.342-343.
作者簡介：刘玉洁（1993—），女，山西大同人，华东政法大学国际法学院2015级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际私法。