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摘要：本文从法理学角度入手，分析阐释了关涉法律原则问题的基本概念源流，从法律原则的功能价值切入，从宪法原则与部门法原则的区割展开，界定了部门法基本原则得以确立的基本要求，并以此为依据，在又讨论“刑法基本原则是一功能与价值体序”是一命题的同时，置疑和拷问了作为刑法法定基本原则之一的“法律面前人人平等”原则的合理性。
关键词：法律原则；宪法原则；刑法原则
中图分类号：DF61
文献标识码：A
文章编号：1006—723X(2006)03—0072—O5
一、关于前置性命题的必要交代
(一)“原则”为何?“法律原则”为何?
“原则”这个词汇对法律人来说并不陌生，在日常生活里，人们就经常使用原则这个词汇来表达自己的处事态度、政治主张或道德立场。比如说：“诚信是我做人的基本原则”、“我认为主权在民是民主政治的基本原则”、“尊重生命是我深信不疑的最高道德原则”等等。严格来说，这些第一人称的表述，只是单纯表达说话者个人对于待人处事、政治制度、以及道德伦理应该如何落实的一种规范评价，似乎很难把它们视为一种“原则”予以表述。理由是，原则必须是普遍而有规约力的(universal and prescriptive)，如果原则不是对所有的人在相同或类似情形下皆可普遍适用，只适用于特定个人或团体，那么充其量不过是一种个人信念或行动理由而已。如果原则不是大家“应该”坚守奉行的行为指引，那么不啻是个人的行为守则，而无约束他人行动的效果。所以，原则至少必须具备两项特征：普遍性或可普遍化(universality or univetsalizability)，以及规约性(prescriptivity)。这是英国伦理学家Richard Hare对原则所做的解释与分析，他认为一项规范命题如果不同时具备这两种特征，就不可能被称之为原则。
若从中国传统语义的角度考察，“原”乃“源”字的古体，有根本、推求、查究、原来、起初之意。“则”为规则之意。在《词源》中，无“原则”一词，证明古代中国无“原”与“则”的合成词，原则一词可能是近代中国在翻译外文书籍时造设的新词，形成根本规则之意。
几乎从公法到私法、实体法到程序法的各个法学领域里，都存在着许多所谓的原则。比如宪法里经常提到的“权力分立原则”、“主权在民原则”，民法中的“私法自治原则”、“契约自由原则”以及刑法上的“罪刑法定原则”、“罪责自负原则”等等。在法学著作、法院判决、法庭言词辩论或者法律科目的教授上，多数的学者、法官、律师或法科学生，大多视这些原则为“法律原则”(legalprinciples)或者“法律的原则”(principles of law)。
较早把法律原则当作一个突出问题来论述的是德沃金(Ronald Dworkin)。他指出：“在大多数情况下，我总是概括地使用‘原则’这个词汇，用以指法律规则之外的其他规则的总体。但是，有时候，我也会更精确一些，把原则和政策区别开来。”在美国法学家庞德看来，“一个原则就是一种用来进行法律论证的权威性出发点。各种原则是法律工作者将司法经验组织起来的产品，他们将各种案件加以区分，并在区分的后面定上一个原则，以及将某一领域内长期发展起来的判断经验进行比较，为了便于论证，或者把某些案件归之于一个总的出发点，而把其他一些案件归之于某个其他的出发点，或者找出一个适用于整个领域的更能包括一切的出发点。”“依照英国法学家沃克对这一概念的定义，法律原则就是：许多法律推理所依据的前提，不断地、正当地适用于比较特别和具体规则解决不了或不能充分明确地解决的案件的一般原则。可见，这主要是从法律适用的角度所作的诠释。而根据布莱克法律词典的解释，法律原则即是法律的基础性真理或原理，为其它规则提供基础或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则”。我国学者一般也都认为，“法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其它法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点”。
从中不难看出，法律原则是法律规范的基础，反映了人们对法律基本规律的认识和把握，更包含了法的价值追求、基本精神和利益趋向。作为法律要素的重要内容以其纲领性，融贯性，号令性、抽象性和稳定性的基本特征，实现着极为重要的功能。首先，它有效地缓解着实在法与社会现实的紧张。“‘规则’与‘原则’的区分上，Dworkin认为‘规则’具有不是全有就是全无的功能，毫不保留裁量空间，而‘原则’具有的意义及强度的面向。”所以，当出现规则漏洞或规则置后，法律“时滞”问题时，可以通过法律原则来弥补漏洞，甚至通过续造来推演规则。以其模糊的客观属性和较强的涵盖能力，涵摄了实在法与客观现实间，法律规则力有不逮的境域。其次，法律原则有效的调和着实在法内部的规则冲突。“如果两条规则相互冲突，那么只有一条是有效的规则。要决定哪一条是有效的，哪一条必须予以放弃或者重定，必须考虑的情况是在规则之外的……一个法律制度也可以优先适用有更重要原则支持的规则。”故而，在法律规则模糊，或规则之间出现重叠、矛盾时——现实中一个典型的例子就是法条竟合的问题——常常依赖法律原则予以明晰、定位和确信。
学界还有“法律基本原则”这一概念。按照原则覆盖面的不同，法律原则可分为基本原则与具体原则。基本原则中体现了法律的基本精神，是在价值上比其他原则更为重要，在功能上比其他原则的调整范围更广的法律原则。具体原则是以基本原则为基础，并在基本原则指导下适用于某一特定社会关系领域的法律原则。法的基本原则和具体原则是相对而言的，没有绝对意义上的基本原则。谈论具体原则和基本原则时，要确定谈论的对象和语境。如法的基本原则和部门法基本原则是不同的概念，基本原则是阐释的对象是“法”，而部门法基本原则如刑法基本原则则是立足于部门法而言的。当单独谈论“法的原则”时，它是法的要素之一，是对从长期的司法实践中生长出来的法律规律和内在精神的概括。
(二)宪法原则和部门法的基本原则
宪法基本原则是指人们在制定和实施宪法过程中必然遵循的最基本的准则，是贯穿立宪和行宪的基本精神。具有普遍性、特殊性、最高性、抽象性和稳定性的特点，带有着“法律原则”的宏大意味。对世界各国宪法与宪政理论和实践的考察表明，宪法的基本原则主要有人民主权原则、基本人权原则、权力制约原则和法治原则。
宪法是国家的最高法、根本法，是所有次级规范(如法律和行政命令)的效力源泉和制定依据。如果法律与处于最高位阶的宪政原则相互之间发生冲突，由于宪法所载定的基本人权及公共利益等原生性价值无疑属最高法益，由此而构成的宪法基本价值序列为法益衡量必须遵守的 硬核或为之让度。简言之，宪法及其基本原则的效力贯穿国家整个法律体系始终，对于下阶次法律的统摄作用“不言自明”。
部门法的基本原则是相对于部门法而言的，应当具备以下三个特征：(1)独别性：部门法基本原则是该部门法所专有的。某一部门法的基本原则体现该部门法的内容、精神和独特的价值取向，为该部门法所特有，应当和其他部门法的基本原则区别开来。这亦是由部门法的独立品性——调整对象，规制方法，适溢法域以及价值诉求的不同客观决定的。(1)融贯性：部门法基本原则贯穿该部门法立法、司法活动始终，带有全局性和指导性。部门法基本原则是对该部门法规范和制度的整合与概括，是该部门法规范的核心，是保证规范的内容逻辑统一的关键性要素，是该部门法制度内部协调统一的重要保障。(3)司法性：部门法基本原则具有较强的实践品格，能够在实际案件中，作为弥补成文法局限性的重要工具帮助法官实现合理的法律续造；或作为法律依据，直接适用处理案件，担当法律规则的角色。从这个意义上讲，部门法基本原则承载着更多的致用性价值，是价值性原则与技术性原则的兼具，是能够“司法化”的法律原则。作为部门法的基本特征，在确认何为部门法原则时应该是同时具备的，同时，这些原则也构成了部门法原则与宪法原则的泾渭。
据此，刑法的基本原则可以概括为“刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵守的既有全局性、根本性的准则。”
二、“法律面前人人平等”不适为刑法基本原则的论证
(一)和部门法基本原则确认的独别性标准相矛盾
如前所陈，独别性作为部门法基本原则的特征和确立标准意味着某一部门法基本原则应该是该部门法所专有的，不应在多部部门法中反复出现。刑法基本原则亦然——“刑法的基本原则应是刑法所特有的原则，而不是各个部门法所共有的原则。”但现实中，除我国刑法第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”的“法律面前人人平等原则”以外，我国刑事诉讼法第六条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权”，民事诉讼法第八条：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等”，我国宪法第三十三条规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。这些法律均规定了“法律面前人人平等”这一原则。
(二)和部门法基本原则的司法性要求不契合
部门法是调整某类具体社会关系之法，是实际解决社会争议与权利义务配置之法。直接承载法律的实用性价值。在理论上，虽然部门法基本原则和法律原则一样，具有抽象性并比法律规则缺乏稳定性——“法律原则的内容涉及诸多法律的共同之处，略去了诸多法律规则的个别之处”——但就其用途和内容出发，它明显带有着实质性规则与技术型规则的偏向，即具有着较为具体的，具有物质操作性的对象，更关涉法律的具体实现，能够使纸面上的法律具体化为活生生的实践形态。
而法律面前人人平等实质上是一条宪法原则，基于人们亘古不变的对人类无差别对待的朴素追求，以实现“人因为是人，所以平等”的崇高信仰。这种平等期愿的高度抽象性，使得“法律面前人人平等”是为一条更强调普适性、象征性、导向性、终极性的理念性原则。同时，“任何一部宪法都不可能凭空产生，都必须反映一国当时的政治指导思想、社会经济条件和历史文化传统，宪法基本原则是对这些方面的集中反映。”基于此，宪法必然承载着除法律功能以外的诸多其他功能。如政治经济上，宪法“确认和巩固国家的根本制度，根本任务，发展方向对立国的更本问题提供根本保障，使国家在政治、经济、法律等方面能保持稳定和发展”；在文化方面，宪法是一个国家基于传统惯性下历史积淀的产物，是一个民族对人权，法治，政府，国家等宏大命题长期以来思考的智慧结晶和制度升华，是其对自身价值、社会样态与法律机能相互关系理解、定位和把持程度的重要标志。这一切都在客观上决定了宪法，特别是宪法原则的“隆重性”和“沉重性”。这一宪法的功能属性的客观证据就是中国宪法司法化所面临的障碍。在1955年最高人民法院在答复当时新疆省关于在刑事判决中能否援引宪法的请示，1986年最高人民法院在《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中以及1989年颁布的《行政诉讼法》中都排除了将宪法作为判决案件的法律依据。笔者当然同意这种现象的出现，政治制度与法治运行的关系乃决定因素，但若从法律本身的角度洞察，宪法，特别是宪法原则相对较弱的实践属性也是这种现象发生的因素之一——即使是在有着健全司法审查制度的国家，宪法的适用规模与部门法亦不可同日而语，这是由宪法的法律属性和功能的特殊性决定的。
所以，将一项宪法原则直接规定为部门法基本原则，在司法实践中必然要暴露出其司法实践性相对不足的弱点，必然影响和消解部门法功能的实现。
(三)和其他刑法基本原则的价值取向不协调
宪法意义上的法律面前人人平等是对一个国家境域内法治均衡性的要求。“作为宪法规则的平等原则，从一开始就要求立法机关在制定立法中应该保证‘类似的情形类似的对待’，并且只有在出现能被证明正当的情况下，方可作出差异性规定。”这种平等既是时间意义上的——一个个现实的判决，要保证“不以今日之我非昨日之我”；也是空间意义上的，应该基本保证在一个国家的法域内，不同地区对相似案件的处理不应有太大的差异。这样的宪法意义上的平等是抽象的，是不加区分的普适于所有的公民，所有的“人”；这样的带有法哲学意味的平等，过滤掉了人的个体特征，“平等如前所述首先为一纯粹形式的原则”。在中国，以何种方式来保证这种法制的统一性，保证宪法上法律面前人人平等得以实现是颇值得研究的课题。所以，法律面前人人平等是强调实现广义的公民的平等，实现整体性的，社会意义上的公正。
“在中国，平等主要是实践问题，而不是理论问题。我们有‘不患寡而患不均’的思想传统，平等的诉求，今天在理论上的只嫌其多，不嫌其少；但在实际上则是只嫌其少，不嫌其多。”所以，一个宏大的“平等”叙事，要以具体法律规则与制度的方式来实现。从这个意义上讲，刑法在宪法统摄下的功能实现——刑事法治，就是刑法对宪法公平理念的贡献。罪刑均衡的均衡原则是在这种宪法公平理念的下位，恰恰强调的是刑法的与之颇为不同的独别向度。“罪刑均衡原则是犯罪合刑罚两大实体范畴之间的关系范畴”，意指犯罪与刑罚关系的匹配性与合恰性。在依 据上是报应主义——“恶有恶报”的等量报应原则以及功利主义——“只要刑罚的恶果大于犯罪带来的好处，刑罚就可以收到它的效果……除此以外一切都是多余的，因而也是蛮横的”——是两者的辩证统一。该原则的核心实指，是关涉“应受惩罚的不是行为，而是行为人”这一价值理念，和刑罚个别化一样，具备着对司法非人格化弊端的反思，——一种机械的，非人格化的刑事司法是一部庞大的机器，吞食并吐出大量的人。这些人轮番失去生命、荣誉、道德感和健康，因而留下了不能消除的创伤。“罪刑均衡的前提就是对犯罪的各种情况区别对待，没有这种区别，就没有政策，也没有罪行均衡的原则。”所以，罪刑均衡是一种关乎实在具体的考量，是在普通规则下的衡平，在法制同一性下对“具体法治”的实现诉求——毕竟“罪”与“刑”在不同条件下，不同境域中，是有其具体样态和严重程度，容忍程度上的差异性的。从这个意义上说，今天的罪刑均衡，具有着一种个别衡平的价值，“其要求适合个案之特殊性的可能空间”，“纠正法律的刚性或不适当性，纠正因僵化适用规则而应起的不公平现象”——以实现个案正义为价值操守。
所以，两原则在价值趋向上出现了差异，而这样的差异，必然导致现实中的为难。例如，同一行为，盗窃1900元人民币，在东部沿海发达城市和西部欠发达地区，导致的法律后果可能截然不同。如犯罪行为发生在东部沿海发达城市完全可能不构成犯罪，而在西部地区，由于客观经济条件比较落后，对犯罪数额要求相对较低，就完全可能构成盗窃罪并处以刑罚。显然的，我们不能简单的将这种现象视为不公，中国的极其显著的经济，文化的地区差异使得同一犯罪行为在不同地区不可能造成完全等量的社会危害性，故而刑法出现适用上的差异是完全正常的。但问题是，面对这种时常状况，这一状况若以“法律面前人人平等”要求予以苛衡，必然是与该原则精神相违背的；而若以具体问题与现实差异为出发点，抱着罪刑相当的立场，就会自然肯定这种区域差异的合理性。所以，实现一者之价值，就意味着与另一原则价值的背反。同样的，在刑法规则内部，“举例来说，立法者基于其权威，考虑到小孩子自出身到七岁、未成年的七岁到十八岁以及成年十八岁以后的行为能力依当时年纪是相同的，即使七岁小孩在通常情况下是与十七岁小孩有显著差别的。同时再比较这三大范畴又是彼此的再度不平等：十七岁小孩在十八岁生日前一日十八岁小孩在过十八岁生日后一日亦是依法律规定彼此不相同的对待。”我国学者也关注过这个问题并发生过争议，最高人民法院也有过相关司法解释出台，认为应该严格责任年龄，对未满刑事责任年龄的行为人不追究其刑事责任。这显然依据“法律面前人人平等”亦是无法解释的。
明显地，法律原则的价值冲突显现出来。
“原则具有规则没有的价值深度——分量和重要性的深度。当各个原则相互交叉的时候，要解决这一冲突，就必须考虑有关原则的分量。”就此，现实合理性，应当是一个很有必要考量的“分量”。在当今中国，地区差异的现实状况无法在短时间内改变之时，以宽许差异，罪刑均衡为中心应该是必然的，这亦是基于“最佳效益原则，减少内在障碍和外在阻碍”的要求。另外，“体系性”也应该是一个重要的参照。之于刑法基本原则的体系，罪行法定解决限制刑罚权和犯罪准入的问题，罪刑均衡关照罪与刑的合恰匹配，那“法律面前人人平等”呢——你贡献了什么?贡献前后案件处理在时间上的一致——严格的罪行法定似乎已经关照了这一侧面，况这一功能亦必然可以由宪法原则涵摄；在空间上的一致——地区间明显地差异且缺乏交流的——不是人员而是案件处理及卷宗学习的交流，法律人才及法律教育层次的多样性——使得这种空间一致几乎是不可能的。同时，在前面两个原则的考量之后，事实上在还缺少一个适刑的向度。罪刑均衡价值在立法上的体现就是要求在刑种上尽量创设相对确定的法定刑，给衡平以空间。但是，在司法中，在罪行法定下准如，以罪刑均衡裁量，确认了一个适刑范围后，刑法还应当提供一个是从重、从轻还是居中的方向性向度，这显然是“法律面前人人平等”原则无法实现的。所以，刑法谦抑和人道的基本价值，应当可以发挥这种向度性的功能。谦抑，即立法者力求以最小的刑法支出，获得最大的社会效益——有效的预防和抵制犯罪。人道，即刑法的制定与适用都应当与人的本性相符。它们都是刑法的基本价值，贯之刑法始终，司法适用中具有向度性作用——例如，再前面谈及的刑事责任年龄问题，这样的区别对待的合理性就在于契合刑法谦抑与人道的价值趋向。法律的价值是“适人性”的体现，而适人性的价值不仅仅是一个单一体——平等，而是多元价值共同作用相互校正的价值体序。比如，规则的设置，往往是限制自由的，在一些特别的境况下，这样的限制是必须的，合理的，适人性的，一个最常举的例子就是交通规则的设立。因为在这样的状况下，秩序的价值和效益是更为优位的，故而必然要牺牲适度的自由予以让渡。所以，在刑事责任年龄问题上，谦抑性和人道性的价值，就优位于平等——基于适人性的要求，不优位反倒是野蛮而不可接受的。又比如，在处理发条竞合问题时，在特别法优于普通法不适之时，不应一律以重法优于轻法予以适用。在适用重法上应该有条件限制，否则有违刑法谦抑和人道的基本要求。这样的原则，在重刑主义倾向仍十分严重的当今中国，将之确定为法定的基本原则，具有着“法律面前人人平等”所无法起到的理念意味和实践价值。
[责任编辑：彭书贵]
关键词：法律原则；宪法原则；刑法原则
中图分类号：DF61
文献标识码：A
文章编号：1006—723X(2006)03—0072—O5
一、关于前置性命题的必要交代
(一)“原则”为何?“法律原则”为何?
“原则”这个词汇对法律人来说并不陌生，在日常生活里，人们就经常使用原则这个词汇来表达自己的处事态度、政治主张或道德立场。比如说：“诚信是我做人的基本原则”、“我认为主权在民是民主政治的基本原则”、“尊重生命是我深信不疑的最高道德原则”等等。严格来说，这些第一人称的表述，只是单纯表达说话者个人对于待人处事、政治制度、以及道德伦理应该如何落实的一种规范评价，似乎很难把它们视为一种“原则”予以表述。理由是，原则必须是普遍而有规约力的(universal and prescriptive)，如果原则不是对所有的人在相同或类似情形下皆可普遍适用，只适用于特定个人或团体，那么充其量不过是一种个人信念或行动理由而已。如果原则不是大家“应该”坚守奉行的行为指引，那么不啻是个人的行为守则，而无约束他人行动的效果。所以，原则至少必须具备两项特征：普遍性或可普遍化(universality or univetsalizability)，以及规约性(prescriptivity)。这是英国伦理学家Richard Hare对原则所做的解释与分析，他认为一项规范命题如果不同时具备这两种特征，就不可能被称之为原则。
若从中国传统语义的角度考察，“原”乃“源”字的古体，有根本、推求、查究、原来、起初之意。“则”为规则之意。在《词源》中，无“原则”一词，证明古代中国无“原”与“则”的合成词，原则一词可能是近代中国在翻译外文书籍时造设的新词，形成根本规则之意。
几乎从公法到私法、实体法到程序法的各个法学领域里，都存在着许多所谓的原则。比如宪法里经常提到的“权力分立原则”、“主权在民原则”，民法中的“私法自治原则”、“契约自由原则”以及刑法上的“罪刑法定原则”、“罪责自负原则”等等。在法学著作、法院判决、法庭言词辩论或者法律科目的教授上，多数的学者、法官、律师或法科学生，大多视这些原则为“法律原则”(legalprinciples)或者“法律的原则”(principles of law)。
较早把法律原则当作一个突出问题来论述的是德沃金(Ronald Dworkin)。他指出：“在大多数情况下，我总是概括地使用‘原则’这个词汇，用以指法律规则之外的其他规则的总体。但是，有时候，我也会更精确一些，把原则和政策区别开来。”在美国法学家庞德看来，“一个原则就是一种用来进行法律论证的权威性出发点。各种原则是法律工作者将司法经验组织起来的产品，他们将各种案件加以区分，并在区分的后面定上一个原则，以及将某一领域内长期发展起来的判断经验进行比较，为了便于论证，或者把某些案件归之于一个总的出发点，而把其他一些案件归之于某个其他的出发点，或者找出一个适用于整个领域的更能包括一切的出发点。”“依照英国法学家沃克对这一概念的定义，法律原则就是：许多法律推理所依据的前提，不断地、正当地适用于比较特别和具体规则解决不了或不能充分明确地解决的案件的一般原则。可见，这主要是从法律适用的角度所作的诠释。而根据布莱克法律词典的解释，法律原则即是法律的基础性真理或原理，为其它规则提供基础或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则”。我国学者一般也都认为，“法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其它法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点”。
从中不难看出，法律原则是法律规范的基础，反映了人们对法律基本规律的认识和把握，更包含了法的价值追求、基本精神和利益趋向。作为法律要素的重要内容以其纲领性，融贯性，号令性、抽象性和稳定性的基本特征，实现着极为重要的功能。首先，它有效地缓解着实在法与社会现实的紧张。“‘规则’与‘原则’的区分上，Dworkin认为‘规则’具有不是全有就是全无的功能，毫不保留裁量空间，而‘原则’具有的意义及强度的面向。”所以，当出现规则漏洞或规则置后，法律“时滞”问题时，可以通过法律原则来弥补漏洞，甚至通过续造来推演规则。以其模糊的客观属性和较强的涵盖能力，涵摄了实在法与客观现实间，法律规则力有不逮的境域。其次，法律原则有效的调和着实在法内部的规则冲突。“如果两条规则相互冲突，那么只有一条是有效的规则。要决定哪一条是有效的，哪一条必须予以放弃或者重定，必须考虑的情况是在规则之外的……一个法律制度也可以优先适用有更重要原则支持的规则。”故而，在法律规则模糊，或规则之间出现重叠、矛盾时——现实中一个典型的例子就是法条竟合的问题——常常依赖法律原则予以明晰、定位和确信。
学界还有“法律基本原则”这一概念。按照原则覆盖面的不同，法律原则可分为基本原则与具体原则。基本原则中体现了法律的基本精神，是在价值上比其他原则更为重要，在功能上比其他原则的调整范围更广的法律原则。具体原则是以基本原则为基础，并在基本原则指导下适用于某一特定社会关系领域的法律原则。法的基本原则和具体原则是相对而言的，没有绝对意义上的基本原则。谈论具体原则和基本原则时，要确定谈论的对象和语境。如法的基本原则和部门法基本原则是不同的概念，基本原则是阐释的对象是“法”，而部门法基本原则如刑法基本原则则是立足于部门法而言的。当单独谈论“法的原则”时，它是法的要素之一，是对从长期的司法实践中生长出来的法律规律和内在精神的概括。
(二)宪法原则和部门法的基本原则
宪法基本原则是指人们在制定和实施宪法过程中必然遵循的最基本的准则，是贯穿立宪和行宪的基本精神。具有普遍性、特殊性、最高性、抽象性和稳定性的特点，带有着“法律原则”的宏大意味。对世界各国宪法与宪政理论和实践的考察表明，宪法的基本原则主要有人民主权原则、基本人权原则、权力制约原则和法治原则。
宪法是国家的最高法、根本法，是所有次级规范(如法律和行政命令)的效力源泉和制定依据。如果法律与处于最高位阶的宪政原则相互之间发生冲突，由于宪法所载定的基本人权及公共利益等原生性价值无疑属最高法益，由此而构成的宪法基本价值序列为法益衡量必须遵守的 硬核或为之让度。简言之，宪法及其基本原则的效力贯穿国家整个法律体系始终，对于下阶次法律的统摄作用“不言自明”。
部门法的基本原则是相对于部门法而言的，应当具备以下三个特征：(1)独别性：部门法基本原则是该部门法所专有的。某一部门法的基本原则体现该部门法的内容、精神和独特的价值取向，为该部门法所特有，应当和其他部门法的基本原则区别开来。这亦是由部门法的独立品性——调整对象，规制方法，适溢法域以及价值诉求的不同客观决定的。(1)融贯性：部门法基本原则贯穿该部门法立法、司法活动始终，带有全局性和指导性。部门法基本原则是对该部门法规范和制度的整合与概括，是该部门法规范的核心，是保证规范的内容逻辑统一的关键性要素，是该部门法制度内部协调统一的重要保障。(3)司法性：部门法基本原则具有较强的实践品格，能够在实际案件中，作为弥补成文法局限性的重要工具帮助法官实现合理的法律续造；或作为法律依据，直接适用处理案件，担当法律规则的角色。从这个意义上讲，部门法基本原则承载着更多的致用性价值，是价值性原则与技术性原则的兼具，是能够“司法化”的法律原则。作为部门法的基本特征，在确认何为部门法原则时应该是同时具备的，同时，这些原则也构成了部门法原则与宪法原则的泾渭。
据此，刑法的基本原则可以概括为“刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵守的既有全局性、根本性的准则。”
二、“法律面前人人平等”不适为刑法基本原则的论证
(一)和部门法基本原则确认的独别性标准相矛盾
如前所陈，独别性作为部门法基本原则的特征和确立标准意味着某一部门法基本原则应该是该部门法所专有的，不应在多部部门法中反复出现。刑法基本原则亦然——“刑法的基本原则应是刑法所特有的原则，而不是各个部门法所共有的原则。”但现实中，除我国刑法第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”的“法律面前人人平等原则”以外，我国刑事诉讼法第六条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权”，民事诉讼法第八条：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等”，我国宪法第三十三条规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。这些法律均规定了“法律面前人人平等”这一原则。
(二)和部门法基本原则的司法性要求不契合
部门法是调整某类具体社会关系之法，是实际解决社会争议与权利义务配置之法。直接承载法律的实用性价值。在理论上，虽然部门法基本原则和法律原则一样，具有抽象性并比法律规则缺乏稳定性——“法律原则的内容涉及诸多法律的共同之处，略去了诸多法律规则的个别之处”——但就其用途和内容出发，它明显带有着实质性规则与技术型规则的偏向，即具有着较为具体的，具有物质操作性的对象，更关涉法律的具体实现，能够使纸面上的法律具体化为活生生的实践形态。
而法律面前人人平等实质上是一条宪法原则，基于人们亘古不变的对人类无差别对待的朴素追求，以实现“人因为是人，所以平等”的崇高信仰。这种平等期愿的高度抽象性，使得“法律面前人人平等”是为一条更强调普适性、象征性、导向性、终极性的理念性原则。同时，“任何一部宪法都不可能凭空产生，都必须反映一国当时的政治指导思想、社会经济条件和历史文化传统，宪法基本原则是对这些方面的集中反映。”基于此，宪法必然承载着除法律功能以外的诸多其他功能。如政治经济上，宪法“确认和巩固国家的根本制度，根本任务，发展方向对立国的更本问题提供根本保障，使国家在政治、经济、法律等方面能保持稳定和发展”；在文化方面，宪法是一个国家基于传统惯性下历史积淀的产物，是一个民族对人权，法治，政府，国家等宏大命题长期以来思考的智慧结晶和制度升华，是其对自身价值、社会样态与法律机能相互关系理解、定位和把持程度的重要标志。这一切都在客观上决定了宪法，特别是宪法原则的“隆重性”和“沉重性”。这一宪法的功能属性的客观证据就是中国宪法司法化所面临的障碍。在1955年最高人民法院在答复当时新疆省关于在刑事判决中能否援引宪法的请示，1986年最高人民法院在《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中以及1989年颁布的《行政诉讼法》中都排除了将宪法作为判决案件的法律依据。笔者当然同意这种现象的出现，政治制度与法治运行的关系乃决定因素，但若从法律本身的角度洞察，宪法，特别是宪法原则相对较弱的实践属性也是这种现象发生的因素之一——即使是在有着健全司法审查制度的国家，宪法的适用规模与部门法亦不可同日而语，这是由宪法的法律属性和功能的特殊性决定的。
所以，将一项宪法原则直接规定为部门法基本原则，在司法实践中必然要暴露出其司法实践性相对不足的弱点，必然影响和消解部门法功能的实现。
(三)和其他刑法基本原则的价值取向不协调
宪法意义上的法律面前人人平等是对一个国家境域内法治均衡性的要求。“作为宪法规则的平等原则，从一开始就要求立法机关在制定立法中应该保证‘类似的情形类似的对待’，并且只有在出现能被证明正当的情况下，方可作出差异性规定。”这种平等既是时间意义上的——一个个现实的判决，要保证“不以今日之我非昨日之我”；也是空间意义上的，应该基本保证在一个国家的法域内，不同地区对相似案件的处理不应有太大的差异。这样的宪法意义上的平等是抽象的，是不加区分的普适于所有的公民，所有的“人”；这样的带有法哲学意味的平等，过滤掉了人的个体特征，“平等如前所述首先为一纯粹形式的原则”。在中国，以何种方式来保证这种法制的统一性，保证宪法上法律面前人人平等得以实现是颇值得研究的课题。所以，法律面前人人平等是强调实现广义的公民的平等，实现整体性的，社会意义上的公正。
“在中国，平等主要是实践问题，而不是理论问题。我们有‘不患寡而患不均’的思想传统，平等的诉求，今天在理论上的只嫌其多，不嫌其少；但在实际上则是只嫌其少，不嫌其多。”所以，一个宏大的“平等”叙事，要以具体法律规则与制度的方式来实现。从这个意义上讲，刑法在宪法统摄下的功能实现——刑事法治，就是刑法对宪法公平理念的贡献。罪刑均衡的均衡原则是在这种宪法公平理念的下位，恰恰强调的是刑法的与之颇为不同的独别向度。“罪刑均衡原则是犯罪合刑罚两大实体范畴之间的关系范畴”，意指犯罪与刑罚关系的匹配性与合恰性。在依 据上是报应主义——“恶有恶报”的等量报应原则以及功利主义——“只要刑罚的恶果大于犯罪带来的好处，刑罚就可以收到它的效果……除此以外一切都是多余的，因而也是蛮横的”——是两者的辩证统一。该原则的核心实指，是关涉“应受惩罚的不是行为，而是行为人”这一价值理念，和刑罚个别化一样，具备着对司法非人格化弊端的反思，——一种机械的，非人格化的刑事司法是一部庞大的机器，吞食并吐出大量的人。这些人轮番失去生命、荣誉、道德感和健康，因而留下了不能消除的创伤。“罪刑均衡的前提就是对犯罪的各种情况区别对待，没有这种区别，就没有政策，也没有罪行均衡的原则。”所以，罪刑均衡是一种关乎实在具体的考量，是在普通规则下的衡平，在法制同一性下对“具体法治”的实现诉求——毕竟“罪”与“刑”在不同条件下，不同境域中，是有其具体样态和严重程度，容忍程度上的差异性的。从这个意义上说，今天的罪刑均衡，具有着一种个别衡平的价值，“其要求适合个案之特殊性的可能空间”，“纠正法律的刚性或不适当性，纠正因僵化适用规则而应起的不公平现象”——以实现个案正义为价值操守。
所以，两原则在价值趋向上出现了差异，而这样的差异，必然导致现实中的为难。例如，同一行为，盗窃1900元人民币，在东部沿海发达城市和西部欠发达地区，导致的法律后果可能截然不同。如犯罪行为发生在东部沿海发达城市完全可能不构成犯罪，而在西部地区，由于客观经济条件比较落后，对犯罪数额要求相对较低，就完全可能构成盗窃罪并处以刑罚。显然的，我们不能简单的将这种现象视为不公，中国的极其显著的经济，文化的地区差异使得同一犯罪行为在不同地区不可能造成完全等量的社会危害性，故而刑法出现适用上的差异是完全正常的。但问题是，面对这种时常状况，这一状况若以“法律面前人人平等”要求予以苛衡，必然是与该原则精神相违背的；而若以具体问题与现实差异为出发点，抱着罪刑相当的立场，就会自然肯定这种区域差异的合理性。所以，实现一者之价值，就意味着与另一原则价值的背反。同样的，在刑法规则内部，“举例来说，立法者基于其权威，考虑到小孩子自出身到七岁、未成年的七岁到十八岁以及成年十八岁以后的行为能力依当时年纪是相同的，即使七岁小孩在通常情况下是与十七岁小孩有显著差别的。同时再比较这三大范畴又是彼此的再度不平等：十七岁小孩在十八岁生日前一日十八岁小孩在过十八岁生日后一日亦是依法律规定彼此不相同的对待。”我国学者也关注过这个问题并发生过争议，最高人民法院也有过相关司法解释出台，认为应该严格责任年龄，对未满刑事责任年龄的行为人不追究其刑事责任。这显然依据“法律面前人人平等”亦是无法解释的。
明显地，法律原则的价值冲突显现出来。
“原则具有规则没有的价值深度——分量和重要性的深度。当各个原则相互交叉的时候，要解决这一冲突，就必须考虑有关原则的分量。”就此，现实合理性，应当是一个很有必要考量的“分量”。在当今中国，地区差异的现实状况无法在短时间内改变之时，以宽许差异，罪刑均衡为中心应该是必然的，这亦是基于“最佳效益原则，减少内在障碍和外在阻碍”的要求。另外，“体系性”也应该是一个重要的参照。之于刑法基本原则的体系，罪行法定解决限制刑罚权和犯罪准入的问题，罪刑均衡关照罪与刑的合恰匹配，那“法律面前人人平等”呢——你贡献了什么?贡献前后案件处理在时间上的一致——严格的罪行法定似乎已经关照了这一侧面，况这一功能亦必然可以由宪法原则涵摄；在空间上的一致——地区间明显地差异且缺乏交流的——不是人员而是案件处理及卷宗学习的交流，法律人才及法律教育层次的多样性——使得这种空间一致几乎是不可能的。同时，在前面两个原则的考量之后，事实上在还缺少一个适刑的向度。罪刑均衡价值在立法上的体现就是要求在刑种上尽量创设相对确定的法定刑，给衡平以空间。但是，在司法中，在罪行法定下准如，以罪刑均衡裁量，确认了一个适刑范围后，刑法还应当提供一个是从重、从轻还是居中的方向性向度，这显然是“法律面前人人平等”原则无法实现的。所以，刑法谦抑和人道的基本价值，应当可以发挥这种向度性的功能。谦抑，即立法者力求以最小的刑法支出，获得最大的社会效益——有效的预防和抵制犯罪。人道，即刑法的制定与适用都应当与人的本性相符。它们都是刑法的基本价值，贯之刑法始终，司法适用中具有向度性作用——例如，再前面谈及的刑事责任年龄问题，这样的区别对待的合理性就在于契合刑法谦抑与人道的价值趋向。法律的价值是“适人性”的体现，而适人性的价值不仅仅是一个单一体——平等，而是多元价值共同作用相互校正的价值体序。比如，规则的设置，往往是限制自由的，在一些特别的境况下，这样的限制是必须的，合理的，适人性的，一个最常举的例子就是交通规则的设立。因为在这样的状况下，秩序的价值和效益是更为优位的，故而必然要牺牲适度的自由予以让渡。所以，在刑事责任年龄问题上，谦抑性和人道性的价值，就优位于平等——基于适人性的要求，不优位反倒是野蛮而不可接受的。又比如，在处理发条竞合问题时，在特别法优于普通法不适之时，不应一律以重法优于轻法予以适用。在适用重法上应该有条件限制，否则有违刑法谦抑和人道的基本要求。这样的原则，在重刑主义倾向仍十分严重的当今中国，将之确定为法定的基本原则，具有着“法律面前人人平等”所无法起到的理念意味和实践价值。
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