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两次“大战”：十载一隔梦黄粱
2021年2月7日，此前公开征求过意见的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》正式发布。同日，北京知识产权法院受理抖音诉腾讯垄断纠纷案，将“头腾大战”燃至高潮。当谈及我国的互联网反垄断问题时，有两起“大战”贯穿其中，即10年前的“3Q大战”与如今的“头腾大战”。两起案件恰好处于我国数字经济发展的两个不同阶段，同时又分别对应我国反垄断制度变革的两个关键时点。十载一隔梦黄粱，我国的互联网反垄断问题在这两起“大战”之间不断演进、发展。
在“3Q大战”时期，我国数字经济正处于以PC端用户为主的竞争阶段，智能手机和各类具有社交属性的平台企业已初具规模，但尚未成为主流。彼时，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》也刚刚颁行，我国反垄断领域的民事诉讼刚刚开放，有关互联网反垄断的理论和实践处于蛮荒时期。
如今，我国数字经济的发展已进入以手机端用户为主的白热化竞争阶段，以微信为代表的巨型平台企业已成为最核心的竞争主体。与此同时，我国《反垄断法》修订在即，有关数字经济的反垄断问题亟待落实;针对平台反垄断问题的《指南》已正式发布，它是全球第一部由官方正式发布的专门针对互联网平台经济的系统性反垄断指南。在这种综合背景下，“头腾大战”的“战局”將对数字经济发展产生重要影响。
两种数字经济：从动态竞争到寡头双轮垄断
数字经济的竞争在时间谱系上展现出如下演化特征：
在竞争谱系的前段，互联网提供了一个准入门槛和交易成本极低、政府监管和立法又暂时缺位的竞争环境。在这片自由竞争的“原野”上，优先入场者“先到先得”地积攒用户基数、数据基础和流量优势;后入场者若开发出具备差异性和优势的产品，也拥有竞争机会。此时，数字经济领域的竞争具备高度动态性，各类新型互联网产品层出不穷，数字市场活力十足。
在竞争谱系的中段，优先入场者在经历一轮用户的比较、甄别和筛选后，逐渐夯实“江湖地位”，竞争对手之间开始分庭抗礼。一些具备较强针对性的不良竞争行为开始产生，如产品之间的不兼容、封禁链接、捆绑推广服务等。此时，数字经济的“窗口期”尚未完全关闭，但由于动态竞争活力的下降，对新入场者不利。为了能与优先入场者分得一杯羹，新入场者必须采取低价补贴、反复“烧钱”的形式抢占市场。
在竞争谱系的后段，市场格局逐渐稳固，互联网几大巨头借助前期形成的碾压级的用户、数据和流量优势，得以便利地叠加、传导竞争优势，并以极低的成本狙击竞争对手。再加上市场监管环境的趋严和立法的变化，竞争形势已对新入场者十分不利，“窗口”近乎完全关闭。新的互联网产品要么在短期套利后退市，要么被在位寡头收购，成为既有垄断格局中的一环。数字经济呈现出“寡头 双轮”的垄断格局：几大巨头各自在已有领域形成支配力量，并迅速将垄断势力延伸至新一轮相关领域，但又无法真正触动可与之抗衡的其他巨头领域。如腾讯的“通信 社交 文娱”格局，阿里的“电商 支付 金融”格局，等等。
“3Q大战”发生时，我国基本处于竞争谱系从前段向中段转变的过渡期。面对腾讯在市场上是否具有市场支配地位的疑难问题，当时的一审、二审法院均选择了保守的策略，未予认定。尽管这一结果存在缺憾，但公允地说，彼时数字经济的“窗口”尚未完全关闭，在“3Q大战”之后，尽管腾讯的江湖地位日益强化，但依然未能阻挡新的入场者，互联网的动态竞争活力仍存。
然而，当“头腾大战”来临时，留给我们的时间不多了。
如今，我们已处于数字经济竞争谱系的后段。依托于大数据技术的支撑，如今的数字市场对用户产生的“锁定效应”实际上更强了，互联网很难给新入场者提供“弯道超车”的机会。微信已经成为装机标配，一款互联网产品只要能被其开放链接入口，就能显著降低其推广难度。这正是字节跳动起诉腾讯垄断的原因所在：从2018年开始，字节跳动旗下几乎所有主流互联网产品，如今日头条、抖音、西瓜视频、飞书，全部被微信有针对性地封锁链接;与此同时，腾讯又以大开大合之势推广相关竞品或直接收购，将市场势力延伸至门户新闻、长视频、中短视频、网络游戏、网络文学、在线音乐、游戏直播等多个领域，形成一个互联网文娱产品的“闭环”式生态。
自2008年《反垄断法》实施至今，我国在数字经济反垄断问题上采取“包容审慎”态度。其理据不外乎：互联网动态竞争诱发了多类型的市场创新，这增进了我国的经济发展、公共治理和社会福利。反垄断执法过早、过严的干预有可能会阻碍这一路径。但在缺乏动态竞争、资本无序扩张、域外欧美均对巨型互联网企业开启多轮反垄断调查的今天，我们不由地反思：数字经济的反垄断，是否停滞的时间过长了？
两种诉因：垄断与不正当竞争的“糊涂账”
“3Q大战”期间存在两次腾讯诉奇虎360不正当竞争案和一次奇虎360诉腾讯垄断案，三起诉讼最终均以奇虎360败诉而终。而在“头腾大战”中，抖音一方先是于2019年向福州市中级人民法院对腾讯提起不正当竞争诉讼，后又于今年2月另行选择向北京知识产权法院提起了反垄断诉讼，目前前起案件抖音已撤诉，后起案件尚未进入开庭审理环节。
从基本原理上看，《反不正当竞争法》规制的是经营者实施的违背商业道德的不正当竞争行为;《反垄断法》规制的是经营者实施的排除、限制竞争的垄断行为。两部法律的基本框架成型于工业经济时代，面对数字经济领域新的竞争问题，早期的《反不正当竞争法》《反垄断法》均欠缺精准的制度应对。伴随着修法、释法工作的开展，两部法律均开始不同程度回应数字经济领域的竞争问题，但这些规定均存在含混、笼统和过于原则化的问题，由此也使得相关案件时刻在反垄断与反不正当竞争两类诉因中拉扯、变化。
在“3Q大战”时期，面对腾讯强迫用户“二选一”的竞争行为，奇虎360只能选择在既有法律框架下寻找最贴近的“滥用市场支配地位行为”进行维权，依据《反垄断法》提起诉讼，最终由于难以证明腾讯的市场支配地位而败诉。在本案之后的2018年，《反不正当竞争法》迎来大修，在本次修订中，“3Q大战”中所出现的问题被悉数反映到立法中，最终体现为第12条的“互联网不正当竞争专条”，本条规定了有关流量劫持、恶意干扰、恶意不兼容等不正当竞争行为，很大程度上是对“3Q大战”的直接立法回应。正是由于这一立法突破，“头腾大战”中的抖音首先选择了反不正当竞争之诉，新法对恶意不兼容行为的规定最接近微信对抖音实施的链接封禁行为。
从行为目的来看，腾讯针对字节跳动系产品实施的链接封禁行为是以排除、限制竞争为主要目的;从行为性质上来看，链接封禁行为并非一概违法，而是要综合评估实施主体的市场地位以及对竞争的影响。因此，链接封禁行为其实更接近于一类特殊的滥用市场支配地位垄断行为，更适合由《反垄断法》而非《反不正当竞争法》来规制。如今，《反垄断法》修订在即，有必要利用这一契机，对数字经济反垄断问题做一次系统、全面、科学的规定，并明确其与《反不正当竞争法》第12条关于互联网不正当竞争行为的规定的适用边界。只有如此，才能彻底厘清两部法律在适用数字经济竞争问题时的“糊涂账”。
（本文仅代表作者个人对互联网反垄断问题的观点，不构成法律专业意见书，不意图对未决裁判产生任何影响）
编辑：夏春晖