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美国涉及内容广、规定全面的代位权体系值得我们学习
一般意义上说，代位权是债权人以自己的名义，行使债务人对第三人（即债务人的债务人）的到期债权的权利。这与美国的代位权有很大的不同。
在我国，没有单独规定工程保证人权利义务的法律，因此目前研究工程保证人权利只能到《担保法》中寻找答案，我国并没有规定保证人的代位权。
保证人的追偿权实质为保证人承担保证责任后与债务人之间形成的一种债务请求权，不论保证人和债务人就其相互间的债权债务关系有无约定，只要保证人履行了保证责任，即对债务人享有法定的追偿权。
我国追偿权成立的条件是：第一，保证人有清偿被保证债务的保证行为。保证人只有履行了自己的责任，才有权追偿。第二，保证人的清偿行为使债务人对债权人的债务责任得以免除。第三，保证人承担保证责任无过错。如有过失，在债务人因其过失清偿行为所损失的利益范围内，保证人不享有追偿权。
在追偿权行使范围方面的相关规定为：第一，因承担保证责任向债权人所为之全部给付。第二，履行保证义务所支出的其他必要费用。第三，清偿债权的法定利息。第四，保证人承担保证责任过程中因不可归责自身的原因所致损失。
对于追偿权的预先行使，是指在具备法律规定的条件下，保证人可在代债务人清偿债务之前向债务人行使追偿权。
美国的代位权制度产生自衡平法。根据自然公正，承担保证责任的保证人以获得补偿为目的，可以代替债权人的位置，享有债权人全部的权利。要成立代位权，以下三个方面缺一不可。
第一，承包商对债权人存在合同上的履行义务，且承包商未能履行该义务。判定承包商是否违约用实质性违反（Material Breach）原则，包括对基础合同、保证合同、分包合同的实质性违反。
第二，债权人由于承包商的不履行而产生权利。这是代位权和追偿权的重要区别。业主（债权人）因为承包商不履行而产生的权利，是保证人代位权的对象，更是代位权制度充满活力的源动力，保证人可以通过事先的控制，保证自己的权利，主动性大为增强。
第三，依照保证关系，保证人履行了承包商未能履行的义务。只履行了部分保证责任的保证人有没有代位权呢？美国法院各有见解，没有统一的标准。
保证人可以代为受益人、承包商等多个主体，保证人在承担了保证责任后，弥补自身损失的方式很多。
当被代位的主体是受益人时，业主对未支付工程款享有权利；对第三方可提出设计责任、不当付款、工程管理失误等侵权或违约主张：对承包商提供的抵押物享有权利。这些权利都是保证人代位权的对象。
代位权的效力主要体现在与其他权利的优先性之上。
通过以上介绍可以看出，我国仅规定了追偿权和预先追偿权制度，却没有具体规定该如何实现追偿。保证机制不是为了提供第二个承包商，而是通过保证人的介入，提供信息交流畅通，促进主合同的订立，因此保证人享有追偿权是必然，法律除了对此予以肯定外，更应该设定其他保障的制度保证这个权利的实现。可惜我国没有对保障追偿权的实现设定其他权利。美国的代位权制通过享有代位权，保证人可以代位业主、承包商、权利索赔人等多主体多种权利，其享有的保障不仅仅是事后的补偿，甚至可以根据现实情况，通过制止业主对承包商的进度款支付等方式，来提前更为主动的保障自身权利。保证人的代位权甚至赋予保证人某种意义上的工程管理权利，真正实现通过引入公证的第三方，来保证建设工程合同的正确履行。
我国的追偿权仅针对债务人，即承包商，这也必然导致了保证人只能享有事后补偿的权利，而美国的保证人代位权可以针对业主、承包商甚至和工程有关的第三方，不仅仅是事后的补偿，因此笔者称之为强大的代位权体系。其涉及内容之广，规定之全面，值得我国借鉴学习。
（作者为清华大学建设管理系教授）
反馈：hlzu@tsinghua.edu.cn
一般意义上说，代位权是债权人以自己的名义，行使债务人对第三人（即债务人的债务人）的到期债权的权利。这与美国的代位权有很大的不同。
在我国，没有单独规定工程保证人权利义务的法律，因此目前研究工程保证人权利只能到《担保法》中寻找答案，我国并没有规定保证人的代位权。
保证人的追偿权实质为保证人承担保证责任后与债务人之间形成的一种债务请求权，不论保证人和债务人就其相互间的债权债务关系有无约定，只要保证人履行了保证责任，即对债务人享有法定的追偿权。
我国追偿权成立的条件是：第一，保证人有清偿被保证债务的保证行为。保证人只有履行了自己的责任，才有权追偿。第二，保证人的清偿行为使债务人对债权人的债务责任得以免除。第三，保证人承担保证责任无过错。如有过失，在债务人因其过失清偿行为所损失的利益范围内，保证人不享有追偿权。
在追偿权行使范围方面的相关规定为：第一，因承担保证责任向债权人所为之全部给付。第二，履行保证义务所支出的其他必要费用。第三，清偿债权的法定利息。第四，保证人承担保证责任过程中因不可归责自身的原因所致损失。
对于追偿权的预先行使，是指在具备法律规定的条件下，保证人可在代债务人清偿债务之前向债务人行使追偿权。
美国的代位权制度产生自衡平法。根据自然公正，承担保证责任的保证人以获得补偿为目的，可以代替债权人的位置，享有债权人全部的权利。要成立代位权，以下三个方面缺一不可。
第一，承包商对债权人存在合同上的履行义务，且承包商未能履行该义务。判定承包商是否违约用实质性违反（Material Breach）原则，包括对基础合同、保证合同、分包合同的实质性违反。
第二，债权人由于承包商的不履行而产生权利。这是代位权和追偿权的重要区别。业主（债权人）因为承包商不履行而产生的权利，是保证人代位权的对象，更是代位权制度充满活力的源动力，保证人可以通过事先的控制，保证自己的权利，主动性大为增强。
第三，依照保证关系，保证人履行了承包商未能履行的义务。只履行了部分保证责任的保证人有没有代位权呢？美国法院各有见解，没有统一的标准。
保证人可以代为受益人、承包商等多个主体，保证人在承担了保证责任后，弥补自身损失的方式很多。
当被代位的主体是受益人时，业主对未支付工程款享有权利；对第三方可提出设计责任、不当付款、工程管理失误等侵权或违约主张：对承包商提供的抵押物享有权利。这些权利都是保证人代位权的对象。
代位权的效力主要体现在与其他权利的优先性之上。
通过以上介绍可以看出，我国仅规定了追偿权和预先追偿权制度，却没有具体规定该如何实现追偿。保证机制不是为了提供第二个承包商，而是通过保证人的介入，提供信息交流畅通，促进主合同的订立，因此保证人享有追偿权是必然，法律除了对此予以肯定外，更应该设定其他保障的制度保证这个权利的实现。可惜我国没有对保障追偿权的实现设定其他权利。美国的代位权制通过享有代位权，保证人可以代位业主、承包商、权利索赔人等多主体多种权利，其享有的保障不仅仅是事后的补偿，甚至可以根据现实情况，通过制止业主对承包商的进度款支付等方式，来提前更为主动的保障自身权利。保证人的代位权甚至赋予保证人某种意义上的工程管理权利，真正实现通过引入公证的第三方，来保证建设工程合同的正确履行。
我国的追偿权仅针对债务人，即承包商，这也必然导致了保证人只能享有事后补偿的权利，而美国的保证人代位权可以针对业主、承包商甚至和工程有关的第三方，不仅仅是事后的补偿，因此笔者称之为强大的代位权体系。其涉及内容之广，规定之全面，值得我国借鉴学习。
（作者为清华大学建设管理系教授）
反馈：hlzu@tsinghua.edu.cn