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摘 要：本文提出了一种在发明点未写入独立权利要求这种特定情形下，如何选择最接近的现有技术的一种方法，在无法兼顾技术领域和公开技术特征最多的情况时，该如何进行取舍。
关键词：发明点；最接近的现有技术；技术领域；技术问题
引言
在审查指南关于创造性的审查中明确规定了，最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。而如何选择最接近的现有技术，审查指南也指出，确定最接近的现有技术时优先选择技术领域相同，解决的技术问题、技术效果或用途最接近和/或公开的技术特征最多的现有技术。这是指在能够兼顾技术领域和公开特征最多的情况下的选择，但实际审查中往往无法兼顾，这时审查指南又指出，可以考虑技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。即审查指南已经给了一个选择最接近的现有技术的基本思路，但在实际的审查中，情况往往会更加复杂，例如发明点在从属权利要求、甚至在说明书中，本文所要探讨的就是，当发明点未写入独立权利要求的情况下，如何选择最接近的现有技术。在此以笔者在实际审查中碰到的一个案例来详细说明。
一、案例分析
本案是一种三相变单相滤波变压器，其目的是提供一种三相变单相的滤波变压器，从而可用于给单相负载供电。该变压器是原边线圈接系统三相，而副边线圈串联连接，从而实现将三相转变为单相，即通过副边绕组的串联接线实现相位的转换。
其独立权利要求为：一种三相变单相滤波变压器，其特征在于，包括，一个变压器上铁轭、一个变压器下铁轭、三个变压器铁心柱；一个电抗器上铁轭、一个电抗器下铁轭、三个电抗器铁心柱；所述三个电抗器铁心柱中，设置在两边的两电抗器铁心柱上设有气隙，设置在中间的电抗器铁心柱不设气隙。
该独立权利要求只记载了是一种三相变单相变压器，但该变压器是如何接线实现三相变单相功能的，即发明点“原边线圈接系统三相，副边线圈串联连接”并未记载在独权中（具体的绕组连接方式记载在从属权利要求中）。
审查员检索到两篇对比文件，对比文件1是一种分裂变压器，该变压器公开了独立权利要求中除“三相变单相”这一特征外的所有其余特征；对比文件2是一种三相变单相的变压器，其公开了变压器的铁心结构，但未公开电抗器。
在选择最接近的现有技术时，如选择对比文件1作为最接近的现有技术，则其区别技术特征为：提供一种三相变单相的变压器，该区别技术特征实际解决的技术问题为：如何解决单相负载接入三相系统时导致的系统不平衡问题。而由于发明点未记载在独立权利要求中，导致该权利要求中未记载如何实现三相变单相的技术手段，只是在主题中限定了变压器的类型。若用对比文件1结合对比文件2来评价该权利要求的创造性，即如何将对比文件2公开的三相变单相变压器用于对比文件1的分裂变压器中解决三相不平衡的问题，明显无结合启示；若用对比文件1结合公知常识评述，相当于用公知评述发明点，另外，在评述包含发明点的从属权利要求时，再引入对比文件2又存在前后矛盾的问题。
但如果选择对比文件2作为最接近的现有技术，则其区别技术特征为：一种具有滤波功能的变压器，还包括一个电抗器上铁轭、一个电抗器下铁轭、三个电抗器铁心柱；所述三个电抗器铁心柱中，设置在两边的两电抗器铁心柱上设有气隙，设置在中间的电抗器铁心柱不设气隙。针对上述区别技术特征，权利要求实际解决的技术问题是：如何实现变压器的滤波功能。而对比文件1已经公开了一种带有电抗器的变压器，该电抗器的铁心柱同样具有气隙，电抗器所起作用即为滤波。可以看出针对现有的权利要求，用对比文件2作为最接近的现有技术，在创造性的评价时会更加顺畅。
二、启示和争议
1.启示
由上述案例可看出，当发明点未写入独立权利要求时，很多时候申请人会将该发明点产生的技术效果写入主题中，如一种可自动研磨的刀片，一种提高燃煤效率的锅炉，等。这时如果检索到的对比文件公开了其余的技术特征，则发明点产生的技术效果就构成了区别技术特征，在评述创造性时不能直接说发明点是公知常识，但如果结合其他公开了发明点的对比文件，又缺乏结合启示。
这时，如果能检索到另一篇公开了全部主题（主题中包含发明点产生的技术效果）和一部分独权中其余特征的对比文件，将其作为最接近的现有技术，然后从这篇对比文件出发重新确定新的技术问题，再结合前述的对比文件，在创造性评述时结合启示会更加明确，整个评述过程也会更符合逻辑。这时候就出现了前述的无法兼顾技术领域和公开的技术特征最多的情况，但这是由于权利要求本身不完整所引起的，若申请人将发明点写入独立权利要求中，则对比文件2就是技术领域相同且公开技术特征最多的对比文件，从这个角度考虑，实际上并不存在上述无法兼顾的矛盾。因此，在本文所探讨的发明点未写入独立权利要求这种特定情形下，笔者认为在选择最接近的现有技术时，应该优先考虑技术领域相同，解决的技术问题和所要达到的技术效果一致的对比文件。
2. 存在的争议
上述的案例是一种比较理想的情况，但有时候可能出现更加极端的情况：独立权利要求的主题包含发明点产生的技术效果，但发明点记载在从属权利要求中，甚至发明点在权利要求中未体现，写在了说明书中，这时检索到的两篇对比文件，对比文件1公开了除发明点外的所有技术特征，对比文件2只公开了包含发明点产生技术效果的主题。当发明点写在说明书中时，若按照现有的权利要求进行评述，则只能选择对比文件1作为最接近的现有技术，这时发明点就要用公知进行评述，这样申请人很大情况下会不服，从而可能拉长审查程序。
当出现上述情形时，该如何选择最接近的现有技术？
在此笔者提供一种可供参考的评述方法，假定申请人会将从属权利要求或说明书中的发明点加入独立权利要求中，在该假定的新的权利要求的基础上进行评述。以前述的案例为例，假定申请人将发明点 “原边线圈作星形或者三角形联结，副边线圈的同名端串联在一起，从剩下的一对同名端引出输出端子”加入独立权利要求中。这时根据审查指南的规定，优先考虑技术领域相同的文献。两篇对比文件大的技术领域都是变压器，但对比文件1是一种普通的三相变压器，对比文件2是一种三相变单相的变压器，即从小的技术领域出发，对比文件2与本案完全相同，且其与本案所要解决的技术问题（如何解决单相负载接入三相系统时导致的系统不平衡问题），采用的技术手段完全相同（通过将副边绕组的同名端串联实现变压器三相变单相），达到的技术效果也一样（达到三相平衡）。因此，选择对比文件2作为最接近的现有技术与审查指南中提出的思路是比较一致的。
三、结论
通过对上述案例的剖析，当发明点未写入独立权利要求时，在选择最接近的现有技术时，应该从申请人的发明构思出发，明确其实际想要解决的技术问题，优先选择技术领域相同，所要解决的技术问题和达到的技术效果一致的对比文件。
参考文献
[1] 中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010[M].北京；知识产权出版社，172-175.
[2] 刘丽伟，马文霞. 创造性判断中发明构思的把握与应用（下）[J]. 审查业务通讯，2015，21（5）：22-29.
[3] 竇艳鹏，陈晓. 论发明构思与最接近现有技术的选取[J]. 审查业务通讯，2015，21（3）：54-58.
关键词：发明点；最接近的现有技术；技术领域；技术问题
引言
在审查指南关于创造性的审查中明确规定了，最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。而如何选择最接近的现有技术，审查指南也指出，确定最接近的现有技术时优先选择技术领域相同，解决的技术问题、技术效果或用途最接近和/或公开的技术特征最多的现有技术。这是指在能够兼顾技术领域和公开特征最多的情况下的选择，但实际审查中往往无法兼顾，这时审查指南又指出，可以考虑技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。即审查指南已经给了一个选择最接近的现有技术的基本思路，但在实际的审查中，情况往往会更加复杂，例如发明点在从属权利要求、甚至在说明书中，本文所要探讨的就是，当发明点未写入独立权利要求的情况下，如何选择最接近的现有技术。在此以笔者在实际审查中碰到的一个案例来详细说明。
一、案例分析
本案是一种三相变单相滤波变压器，其目的是提供一种三相变单相的滤波变压器，从而可用于给单相负载供电。该变压器是原边线圈接系统三相，而副边线圈串联连接，从而实现将三相转变为单相，即通过副边绕组的串联接线实现相位的转换。
其独立权利要求为：一种三相变单相滤波变压器，其特征在于，包括，一个变压器上铁轭、一个变压器下铁轭、三个变压器铁心柱；一个电抗器上铁轭、一个电抗器下铁轭、三个电抗器铁心柱；所述三个电抗器铁心柱中，设置在两边的两电抗器铁心柱上设有气隙，设置在中间的电抗器铁心柱不设气隙。
该独立权利要求只记载了是一种三相变单相变压器，但该变压器是如何接线实现三相变单相功能的，即发明点“原边线圈接系统三相，副边线圈串联连接”并未记载在独权中（具体的绕组连接方式记载在从属权利要求中）。
审查员检索到两篇对比文件，对比文件1是一种分裂变压器，该变压器公开了独立权利要求中除“三相变单相”这一特征外的所有其余特征；对比文件2是一种三相变单相的变压器，其公开了变压器的铁心结构，但未公开电抗器。
在选择最接近的现有技术时，如选择对比文件1作为最接近的现有技术，则其区别技术特征为：提供一种三相变单相的变压器，该区别技术特征实际解决的技术问题为：如何解决单相负载接入三相系统时导致的系统不平衡问题。而由于发明点未记载在独立权利要求中，导致该权利要求中未记载如何实现三相变单相的技术手段，只是在主题中限定了变压器的类型。若用对比文件1结合对比文件2来评价该权利要求的创造性，即如何将对比文件2公开的三相变单相变压器用于对比文件1的分裂变压器中解决三相不平衡的问题，明显无结合启示；若用对比文件1结合公知常识评述，相当于用公知评述发明点，另外，在评述包含发明点的从属权利要求时，再引入对比文件2又存在前后矛盾的问题。
但如果选择对比文件2作为最接近的现有技术，则其区别技术特征为：一种具有滤波功能的变压器，还包括一个电抗器上铁轭、一个电抗器下铁轭、三个电抗器铁心柱；所述三个电抗器铁心柱中，设置在两边的两电抗器铁心柱上设有气隙，设置在中间的电抗器铁心柱不设气隙。针对上述区别技术特征，权利要求实际解决的技术问题是：如何实现变压器的滤波功能。而对比文件1已经公开了一种带有电抗器的变压器，该电抗器的铁心柱同样具有气隙，电抗器所起作用即为滤波。可以看出针对现有的权利要求，用对比文件2作为最接近的现有技术，在创造性的评价时会更加顺畅。
二、启示和争议
1.启示
由上述案例可看出，当发明点未写入独立权利要求时，很多时候申请人会将该发明点产生的技术效果写入主题中，如一种可自动研磨的刀片，一种提高燃煤效率的锅炉，等。这时如果检索到的对比文件公开了其余的技术特征，则发明点产生的技术效果就构成了区别技术特征，在评述创造性时不能直接说发明点是公知常识，但如果结合其他公开了发明点的对比文件，又缺乏结合启示。
这时，如果能检索到另一篇公开了全部主题（主题中包含发明点产生的技术效果）和一部分独权中其余特征的对比文件，将其作为最接近的现有技术，然后从这篇对比文件出发重新确定新的技术问题，再结合前述的对比文件，在创造性评述时结合启示会更加明确，整个评述过程也会更符合逻辑。这时候就出现了前述的无法兼顾技术领域和公开的技术特征最多的情况，但这是由于权利要求本身不完整所引起的，若申请人将发明点写入独立权利要求中，则对比文件2就是技术领域相同且公开技术特征最多的对比文件，从这个角度考虑，实际上并不存在上述无法兼顾的矛盾。因此，在本文所探讨的发明点未写入独立权利要求这种特定情形下，笔者认为在选择最接近的现有技术时，应该优先考虑技术领域相同，解决的技术问题和所要达到的技术效果一致的对比文件。
2. 存在的争议
上述的案例是一种比较理想的情况，但有时候可能出现更加极端的情况：独立权利要求的主题包含发明点产生的技术效果，但发明点记载在从属权利要求中，甚至发明点在权利要求中未体现，写在了说明书中，这时检索到的两篇对比文件，对比文件1公开了除发明点外的所有技术特征，对比文件2只公开了包含发明点产生技术效果的主题。当发明点写在说明书中时，若按照现有的权利要求进行评述，则只能选择对比文件1作为最接近的现有技术，这时发明点就要用公知进行评述，这样申请人很大情况下会不服，从而可能拉长审查程序。
当出现上述情形时，该如何选择最接近的现有技术？
在此笔者提供一种可供参考的评述方法，假定申请人会将从属权利要求或说明书中的发明点加入独立权利要求中，在该假定的新的权利要求的基础上进行评述。以前述的案例为例，假定申请人将发明点 “原边线圈作星形或者三角形联结，副边线圈的同名端串联在一起，从剩下的一对同名端引出输出端子”加入独立权利要求中。这时根据审查指南的规定，优先考虑技术领域相同的文献。两篇对比文件大的技术领域都是变压器，但对比文件1是一种普通的三相变压器，对比文件2是一种三相变单相的变压器，即从小的技术领域出发，对比文件2与本案完全相同，且其与本案所要解决的技术问题（如何解决单相负载接入三相系统时导致的系统不平衡问题），采用的技术手段完全相同（通过将副边绕组的同名端串联实现变压器三相变单相），达到的技术效果也一样（达到三相平衡）。因此，选择对比文件2作为最接近的现有技术与审查指南中提出的思路是比较一致的。
三、结论
通过对上述案例的剖析，当发明点未写入独立权利要求时，在选择最接近的现有技术时，应该从申请人的发明构思出发，明确其实际想要解决的技术问题，优先选择技术领域相同，所要解决的技术问题和达到的技术效果一致的对比文件。
参考文献
[1] 中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010[M].北京；知识产权出版社，172-175.
[2] 刘丽伟，马文霞. 创造性判断中发明构思的把握与应用（下）[J]. 审查业务通讯，2015，21（5）：22-29.
[3] 竇艳鹏，陈晓. 论发明构思与最接近现有技术的选取[J]. 审查业务通讯，2015，21（3）：54-58.