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摘 要 法律的生成应该是对社会生活形式的反映，社会生活本身所具有的延异性是法治发生与成长的内在动力与根源。这本身是对植根于社会的法律的本性认识，那么法律的生活就应该首先是社会的秩序化生活。本文从历史与社会的角度来看待法律如何基于社会生活形式；从而将其与民意结合来分析法律制度的变革。
关键词 民意 社会生活形式 理性
基金项目：本文系郜占川副教授主持的甘肃省2013年高等学校基本科研业务费项目“民意与刑事司法良性互动机制构建方略”之阶段性成果。
作者简介：何永祥、樊峰岗，甘肃政法学院讲师。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-016-02
我国目前处在全面建设具有中国特色社会主义法治国家的重要时期，而我国是一个后进的发展中国家，欲想跻身于发达国家的行列，在文化、政治、经济、军事等各方面赶超西方国家，任重而道远。首先是时间上不可能重走西方发达国家花费几百年才建成的内发型法治社会的道路，历史已经没有太多的时间留给我们；其次是中国共产党是我国各项建设的坚强领导核心，带领中国人从旧社会走向新中国，社会的各方面在短短的几十年间发生了翻天覆地的变化。由此决定了我国不可能走内发型的法治社会建设道路，而只能依靠执政党走外引型法治国家建设道路，这也是境况下的必然选择。
一、东西方重要文明发展的比较
我国传统生活中的人、家、国具有同构型，国家即是家天下，是家宗族的扩大与延续，以三纲为最核心的道德价值观的礼法合一。在此其中道德与法律具有概念上的联系，整个传统社会就是一个道德连带的社会，将道德礼法化、形式化，典型的表现就是春秋决狱。以此也形成了独特的中华法系，绵延几千年至清末。道德作为维系封建专制的纽带从未个体化，而是将千年教化的国家礼法以礼的感召和法的强制型构并且融入日常的生活形式，在国家与宗族统一和专制的维系建立在对权力的“德性”认同与服从之中。所以传统社会只是伦理共同的社会。一旦伦理国家崩坏，作为奠基的核心观念坍塌，政治国家与市民社会开始分野，传统道德社会与传统法律开始被割裂，宗族的家国一体的政治架构消逝，并且伴随着救亡图存的异质社会道德以及其体现的政治法律构架的涌入，工业社会文明与农业社会文明冲突、理性的普遍价值与传统的民族精神纠葛、德法二元与礼法统一的对立、自由的个体与宗族的附属矛盾等，注定了我国将在救亡图存中寻找民族出路时必然伴有困苦磨难与踌躇徘徊。但也是在这样的复兴与发展之中，新希望也在孕育。
在秦帝国灭亡后，初建的汉朝采取了新的治国方略，用道家黄老无为思想，宽刑轻法，修养生息恢复国力；在此之后，国力渐强基础之上推行儒家德治理念，引礼入法，礼法结合，儒家教义作为法的最终依据，巩固了新兴的郡县制帝国，奠定了基本的文化价值和精神以及实现方式，最终也确定了绵延千年的中华法系的内核。在这里，社会即为家国同质，伦理亦是君父共尊，推新儒统思想；说教与法刑相结合，宗族礼制和国家法度相融合，儒家伦理道德观与小农经济社会生活相契合。自此，专制下的官僚政治成为治理模式，三纲五常成为社会道德标准，汉朝成功的推行和建立起来了一整套的国家治理机制，至盛唐以法典的形式最终确立，延续至清末甚至民国时期，至今我们依然能感受到其影响。
清末至今，我们依然处在大变革的时代，只不过是从救亡的制度到图强思想的阶段转变，在新旧思想冲突，传统与现代的博弈，如何建立与生活形式适应的价值，精神与方式，正是首要之务。
德刑二柄结合到分离，正是伴随我国市民社会与政治国家的紧急结合到逐步分道扬镳而加剧，当“恺撒的归于凯撒，上帝的归于上帝”时，宗教与政治分离，信仰的自由产生并且催生了限权的思想，将宗教信仰交给个人；道德与法律的区分，行为的自由限定驱散了人治的雾霾，将道德教化赋予社会。
政治国家的法律规范与市民社会的道德准则应该具有统一的源泉——生活形式。从自然到社会、从“兽”到人的转变就是由国家法律予以完成；从“地上之城”到“天上之城”、从人到圣的转变要由道德（宗教道德，个人道德）予以完成。在这里也可以看出，法治的实现对于道德的臻化有奠基的作用，欲求的节制恰也能促进法治的实现。只是从法到德，逐渐由关注行为的外在判准而趋向内心的纯洁自省；法律的光晕距与道德的光晕距的重叠，都是同为照亮生活。马克思论述“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律调整的对象”，这里的“我”就是指内在主观的东西，面对道德的内省标准的私人化，无意于孤独的灵魂；而是着眼于躁动的行为，我们应将目光投向法律的外在判准之上。纵观历史上所出现的各种类型的法，或为专制等级统治寻求合理性，或致力于民主共和的合法性生成。法或是压制法具以神灵之名，或是自由法附以理性之尊，或是地方性知识的民族精神，或是普遍性智慧的自然法则，或是内部推演自洽的形式框架，或是外部证成开放的道德证成。每每人民的呼声都是旧制度的丧钟声，人民的诉求就是大革命的口号，人民的意愿便是政治社会重建的目标，人民的生活形式就是法律的源泉。无论是东西，还是古今，一手法律训诫，一手道德教化，只为一个目的“‘良法’法律得到普遍的遵守”。
二、自然演进与理性建构的对立
自然演进最具代表性的是英国，自从1215年至今经历了将近800年的历史，期间几乎没有受到外部冲击，法治的要义——良法与信仰得以展现。然而通过自上而下的法律来型构社会，以期在较短的周期内达到西方国家百年的历程，这是外引型法治建设的最大初衷；通过法律的调控效应来导引社会，试图在较短的时间里促生对法律的信仰或是认同，这也是外引型法治建设的目标。
生活形式的自然演进与外引型法治的建构性其间就必然存在着对立。在这里，反而作为对已然生成的社会生活形式法律具有了构建的超前性，法律试图引导社会生活形式契合于其所追求的状态。这样的对立已与一般所论述的法律滞后于社会生活的对立所不同，修改法律契合社会生活算是比较容易的，然而极速变革社会生活形式却是困难的。在传统生活与现代法治的冲突中，虽然其中有着互相排斥的因素，但是更是满满的统一机遇与可能。而这种冲突对立将引向最为核心的东西——矛盾，在于自己生成与自己的不同的东西，处在变化之中，这种变化就是一种可能，一种试图同化对立方，将对立方纳入自己的内部的可能性。那么最终发生的将是互相的同化促成了二者间的融合，二者的排斥实际上是融合的准备，扬弃的过程。传统生活与现代法治（更多的是作为西方内质的东西）就是在互相排斥中寻找融合的基点，在扬弃中生成具有中国特色的法治。 我国处于自上而下的法治推行状态，从历史生成的生活形式决定法律，变为法律型构生活形式，立法机构并不是完全深入考察社会生活形式或并非人民意愿的忠实不语的记录者，而是社会生活形式的型构者；先进与保守，人为建构和历史自然，异质社会文化与传统民族文明的对立，西方城邦社会的瓦解造就国与人的分离，造成的结果就是前者人们从政治场域的退出来就没有停止过，直到资产阶级民主共和国家的建立，将法归于人民；我国传统家国统一的崩溃也形成了自我意识，传统对政治的淡漠而开始关注并积极融入政治生活，因为资产阶级共和思想到新中国的人民民主“还政”于民；律自上出到法由民生。随着自我意识的觉醒，民主观念共和制度普遍确立，东西方又都复归“人天生是政治的动物”的理念，这句话在今天看来人的政治性本性就是如何将自己的需求合理表达以求与他人的相适应，而这种需求背后是价值与观念的体现，从价值追求经由观念形成到实现方式（制度）这样的层层演进，也就从一般走向了特殊。历史如此这般的选择，人民一直都是社会发展的“宣示者”，社会生活形式表征着三者的统一。
三、在制度中寻求表达
人民从积极的生活建构者变为消极的法律接受者，从其产生的社会生活形式的法律变为被给予的法律产生的生活形式的冲突。然而这种冲突的表现在立法之中，虽然人民的退出导致政治关怀的冷淡，从政治中隐退转向市民生活，立法者应该从人民的“喉舌”以及“记录者”，变为民意的发现以及表述者。这不仅仅将以利益的共同性促使人民从政治中觉醒，关注政治，利益的共同与生活的分享，才是建立民主的真正基础。唯有此才可以发现共享的生活形式，进一步树立核心的价值共识。执法与司法中，虽然从最直接的政治参与——立法——中隐退，法律的效力越来越趋向形式化要求，但是在市民生活中，法律实效却是面向实际的生活，极其关乎人们利益自身，这种关乎之中，政治国家与市民社会被联系起来，人民的意愿必将表达；政治国家领域的利益关切远不如在市民生活的利益紧要，所以在这里是人民意愿需要表达，稳定的生活形式与相对稳定的法律行为模式直接碰撞。
传统的法律推理由三段论垄断，大前提的法律规则，小前提的行为事实和有罪刑的结论。一方面，根据三段论的公理，最为重要的乃是大前提，是整个推理的基础。另一方面，从三段论的推理形式来看，三段论更具有机械性，且对前提不具有批判性审视，并且规则涵摄事实本身也是未经审视，常体现为三段论中大前提不能涵摄小前提。重规则轻事实的弊端由此产生，这也是自然法学思维与分析法学思维产生的最深层次的原因——从规则出发进行演绎（内部规则与外部规则），都站在了事实的对立面。通过与法律进行的社会控制，殊不知社会对法律的决定与反馈。那么规则与事实应该站在同等的地位。以等值推理替换三段论推理，因为三段论大小前提和等值论的二者等同不一样（三段论就预设了司法中的问题，大前提法律，小前提才是事实，等值推理在于二者的结合，而非附属）。
从政治国家与市民社会的隔膜，规则与事实的对立，从对立的角度看问题，寻找突破口，立法与社会的中间，司法执法需要弥补二者的差异，从民意其中的生活形式具有的特殊性和国家制定法律普遍性的矛盾，完善我国民主政治制度，加强参政议政制度建设与完善，从立法方面和执法方面加强人民的参与与监督，更要加强在司法中的民主成分与人民意志的体现。着重在于民众法治意识的培养和对法律的内在观点的生成（对与法律信仰的退却）。公平正义作为核心的价值衍生出普遍观念，在国家法律中体现为法律原则，在社会生活中表现为道德观念；由法律原则具体为法律规则并建构相应制度予以实现，由道德观念连带社会并表现为生活形式。
参考文献：
[1]张乃根.《西方法哲学史纲》75（第4版）.北京：中国政法大学出版社.2008.
[2][英]劳埃德著.M.D.A.弗里曼修订.许章润译.法理学（第1版）.北京：法律出版社.2007.
[3]江怡主编.西方哲学史（学术版）（第1版）.南京：江苏人民出版社.2005.
[4][英]哈特著.张文显译.法律概念（第1版）.北京：中国大百科全书出版社.1996.
关键词 民意 社会生活形式 理性
基金项目：本文系郜占川副教授主持的甘肃省2013年高等学校基本科研业务费项目“民意与刑事司法良性互动机制构建方略”之阶段性成果。
作者简介：何永祥、樊峰岗，甘肃政法学院讲师。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-016-02
我国目前处在全面建设具有中国特色社会主义法治国家的重要时期，而我国是一个后进的发展中国家，欲想跻身于发达国家的行列，在文化、政治、经济、军事等各方面赶超西方国家，任重而道远。首先是时间上不可能重走西方发达国家花费几百年才建成的内发型法治社会的道路，历史已经没有太多的时间留给我们；其次是中国共产党是我国各项建设的坚强领导核心，带领中国人从旧社会走向新中国，社会的各方面在短短的几十年间发生了翻天覆地的变化。由此决定了我国不可能走内发型的法治社会建设道路，而只能依靠执政党走外引型法治国家建设道路，这也是境况下的必然选择。
一、东西方重要文明发展的比较
我国传统生活中的人、家、国具有同构型，国家即是家天下，是家宗族的扩大与延续，以三纲为最核心的道德价值观的礼法合一。在此其中道德与法律具有概念上的联系，整个传统社会就是一个道德连带的社会，将道德礼法化、形式化，典型的表现就是春秋决狱。以此也形成了独特的中华法系，绵延几千年至清末。道德作为维系封建专制的纽带从未个体化，而是将千年教化的国家礼法以礼的感召和法的强制型构并且融入日常的生活形式，在国家与宗族统一和专制的维系建立在对权力的“德性”认同与服从之中。所以传统社会只是伦理共同的社会。一旦伦理国家崩坏，作为奠基的核心观念坍塌，政治国家与市民社会开始分野，传统道德社会与传统法律开始被割裂，宗族的家国一体的政治架构消逝，并且伴随着救亡图存的异质社会道德以及其体现的政治法律构架的涌入，工业社会文明与农业社会文明冲突、理性的普遍价值与传统的民族精神纠葛、德法二元与礼法统一的对立、自由的个体与宗族的附属矛盾等，注定了我国将在救亡图存中寻找民族出路时必然伴有困苦磨难与踌躇徘徊。但也是在这样的复兴与发展之中，新希望也在孕育。
在秦帝国灭亡后，初建的汉朝采取了新的治国方略，用道家黄老无为思想，宽刑轻法，修养生息恢复国力；在此之后，国力渐强基础之上推行儒家德治理念，引礼入法，礼法结合，儒家教义作为法的最终依据，巩固了新兴的郡县制帝国，奠定了基本的文化价值和精神以及实现方式，最终也确定了绵延千年的中华法系的内核。在这里，社会即为家国同质，伦理亦是君父共尊，推新儒统思想；说教与法刑相结合，宗族礼制和国家法度相融合，儒家伦理道德观与小农经济社会生活相契合。自此，专制下的官僚政治成为治理模式，三纲五常成为社会道德标准，汉朝成功的推行和建立起来了一整套的国家治理机制，至盛唐以法典的形式最终确立，延续至清末甚至民国时期，至今我们依然能感受到其影响。
清末至今，我们依然处在大变革的时代，只不过是从救亡的制度到图强思想的阶段转变，在新旧思想冲突，传统与现代的博弈，如何建立与生活形式适应的价值，精神与方式，正是首要之务。
德刑二柄结合到分离，正是伴随我国市民社会与政治国家的紧急结合到逐步分道扬镳而加剧，当“恺撒的归于凯撒，上帝的归于上帝”时，宗教与政治分离，信仰的自由产生并且催生了限权的思想，将宗教信仰交给个人；道德与法律的区分，行为的自由限定驱散了人治的雾霾，将道德教化赋予社会。
政治国家的法律规范与市民社会的道德准则应该具有统一的源泉——生活形式。从自然到社会、从“兽”到人的转变就是由国家法律予以完成；从“地上之城”到“天上之城”、从人到圣的转变要由道德（宗教道德，个人道德）予以完成。在这里也可以看出，法治的实现对于道德的臻化有奠基的作用，欲求的节制恰也能促进法治的实现。只是从法到德，逐渐由关注行为的外在判准而趋向内心的纯洁自省；法律的光晕距与道德的光晕距的重叠，都是同为照亮生活。马克思论述“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律调整的对象”，这里的“我”就是指内在主观的东西，面对道德的内省标准的私人化，无意于孤独的灵魂；而是着眼于躁动的行为，我们应将目光投向法律的外在判准之上。纵观历史上所出现的各种类型的法，或为专制等级统治寻求合理性，或致力于民主共和的合法性生成。法或是压制法具以神灵之名，或是自由法附以理性之尊，或是地方性知识的民族精神，或是普遍性智慧的自然法则，或是内部推演自洽的形式框架，或是外部证成开放的道德证成。每每人民的呼声都是旧制度的丧钟声，人民的诉求就是大革命的口号，人民的意愿便是政治社会重建的目标，人民的生活形式就是法律的源泉。无论是东西，还是古今，一手法律训诫，一手道德教化，只为一个目的“‘良法’法律得到普遍的遵守”。
二、自然演进与理性建构的对立
自然演进最具代表性的是英国，自从1215年至今经历了将近800年的历史，期间几乎没有受到外部冲击，法治的要义——良法与信仰得以展现。然而通过自上而下的法律来型构社会，以期在较短的周期内达到西方国家百年的历程，这是外引型法治建设的最大初衷；通过法律的调控效应来导引社会，试图在较短的时间里促生对法律的信仰或是认同，这也是外引型法治建设的目标。
生活形式的自然演进与外引型法治的建构性其间就必然存在着对立。在这里，反而作为对已然生成的社会生活形式法律具有了构建的超前性，法律试图引导社会生活形式契合于其所追求的状态。这样的对立已与一般所论述的法律滞后于社会生活的对立所不同，修改法律契合社会生活算是比较容易的，然而极速变革社会生活形式却是困难的。在传统生活与现代法治的冲突中，虽然其中有着互相排斥的因素，但是更是满满的统一机遇与可能。而这种冲突对立将引向最为核心的东西——矛盾，在于自己生成与自己的不同的东西，处在变化之中，这种变化就是一种可能，一种试图同化对立方，将对立方纳入自己的内部的可能性。那么最终发生的将是互相的同化促成了二者间的融合，二者的排斥实际上是融合的准备，扬弃的过程。传统生活与现代法治（更多的是作为西方内质的东西）就是在互相排斥中寻找融合的基点，在扬弃中生成具有中国特色的法治。 我国处于自上而下的法治推行状态，从历史生成的生活形式决定法律，变为法律型构生活形式，立法机构并不是完全深入考察社会生活形式或并非人民意愿的忠实不语的记录者，而是社会生活形式的型构者；先进与保守，人为建构和历史自然，异质社会文化与传统民族文明的对立，西方城邦社会的瓦解造就国与人的分离，造成的结果就是前者人们从政治场域的退出来就没有停止过，直到资产阶级民主共和国家的建立，将法归于人民；我国传统家国统一的崩溃也形成了自我意识，传统对政治的淡漠而开始关注并积极融入政治生活，因为资产阶级共和思想到新中国的人民民主“还政”于民；律自上出到法由民生。随着自我意识的觉醒，民主观念共和制度普遍确立，东西方又都复归“人天生是政治的动物”的理念，这句话在今天看来人的政治性本性就是如何将自己的需求合理表达以求与他人的相适应，而这种需求背后是价值与观念的体现，从价值追求经由观念形成到实现方式（制度）这样的层层演进，也就从一般走向了特殊。历史如此这般的选择，人民一直都是社会发展的“宣示者”，社会生活形式表征着三者的统一。
三、在制度中寻求表达
人民从积极的生活建构者变为消极的法律接受者，从其产生的社会生活形式的法律变为被给予的法律产生的生活形式的冲突。然而这种冲突的表现在立法之中，虽然人民的退出导致政治关怀的冷淡，从政治中隐退转向市民生活，立法者应该从人民的“喉舌”以及“记录者”，变为民意的发现以及表述者。这不仅仅将以利益的共同性促使人民从政治中觉醒，关注政治，利益的共同与生活的分享，才是建立民主的真正基础。唯有此才可以发现共享的生活形式，进一步树立核心的价值共识。执法与司法中，虽然从最直接的政治参与——立法——中隐退，法律的效力越来越趋向形式化要求，但是在市民生活中，法律实效却是面向实际的生活，极其关乎人们利益自身，这种关乎之中，政治国家与市民社会被联系起来，人民的意愿必将表达；政治国家领域的利益关切远不如在市民生活的利益紧要，所以在这里是人民意愿需要表达，稳定的生活形式与相对稳定的法律行为模式直接碰撞。
传统的法律推理由三段论垄断，大前提的法律规则，小前提的行为事实和有罪刑的结论。一方面，根据三段论的公理，最为重要的乃是大前提，是整个推理的基础。另一方面，从三段论的推理形式来看，三段论更具有机械性，且对前提不具有批判性审视，并且规则涵摄事实本身也是未经审视，常体现为三段论中大前提不能涵摄小前提。重规则轻事实的弊端由此产生，这也是自然法学思维与分析法学思维产生的最深层次的原因——从规则出发进行演绎（内部规则与外部规则），都站在了事实的对立面。通过与法律进行的社会控制，殊不知社会对法律的决定与反馈。那么规则与事实应该站在同等的地位。以等值推理替换三段论推理，因为三段论大小前提和等值论的二者等同不一样（三段论就预设了司法中的问题，大前提法律，小前提才是事实，等值推理在于二者的结合，而非附属）。
从政治国家与市民社会的隔膜，规则与事实的对立，从对立的角度看问题，寻找突破口，立法与社会的中间，司法执法需要弥补二者的差异，从民意其中的生活形式具有的特殊性和国家制定法律普遍性的矛盾，完善我国民主政治制度，加强参政议政制度建设与完善，从立法方面和执法方面加强人民的参与与监督，更要加强在司法中的民主成分与人民意志的体现。着重在于民众法治意识的培养和对法律的内在观点的生成（对与法律信仰的退却）。公平正义作为核心的价值衍生出普遍观念，在国家法律中体现为法律原则，在社会生活中表现为道德观念；由法律原则具体为法律规则并建构相应制度予以实现，由道德观念连带社会并表现为生活形式。
参考文献：
[1]张乃根.《西方法哲学史纲》75（第4版）.北京：中国政法大学出版社.2008.
[2][英]劳埃德著.M.D.A.弗里曼修订.许章润译.法理学（第1版）.北京：法律出版社.2007.
[3]江怡主编.西方哲学史（学术版）（第1版）.南京：江苏人民出版社.2005.
[4][英]哈特著.张文显译.法律概念（第1版）.北京：中国大百科全书出版社.1996.