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【摘要】 近年来越来越多的未注册商标的案件映入公众眼帘，对未注册商标保护的讨论也日趋激烈。其中未注册商标通过行政或司法途径的认定是对未注册驰名商标进行一定保护的重要途径。必须对未注册驰名商标的认定机关、认定标准、认定依据等作出界定。要明确对未注册驰名商标的认定法律意义，一方面要对未注册商标起到保护的作用；另一方面要认识到未注册驰名商标与注册商标保护程度的区别，避免滥用保护。
【关键词】 未注册驰名商标 司法认定 行政认定 法律保护
未注册商标是指未经商标主管机关核准注册之商标，是与注册商标相对的概念。具体有三种表现形式：未申请注册的商标、申请注册遭驳回的商标和正处于申请注册程序中的商标。未注册商标与注册商标在本质上都是为了区分不同的生产者和经营者的不同产品和服务。两者的区别在于是否经过商标主管机关核准注册。在实际生活中同时存在着大量的未注册商标与注册商标，但在我国现行的法律体制下，只有注册商标才能获得商标专用权的完全保护，反观对未注册商标的保护则十分有限，就一般的未注册商标甚至是不保护的。未注册商标要获得有力保护的主要途径就是被认定为驰名商标，驰名商标作为一项制度制定的初衷是为了弘扬商标和品牌文化，使驰名商标成为国家和社会的财富，同时也为了保护未注册商标。
一、对未注册驰名商标的认定
1．认定的法律依据。作为驰名商标保护制度，是起始于对未注册商标的保护。当今世界有两种不同的商标权产生制度：一种是申请在先原则的商标制度，一种是使用在先原则的商标制度。在使用在先原则的商标制度國家，有的商标尽管没有注册，但已经使用多年，积累了相当的商誉，需要对其加以保护，此时可能就会发生由于没有注册而在采取申请在先原则的商标制度的国家得不到保护的情况，驰名商标保护制度为了对这些商标进行保护而产生的。对未注册驰名商标的保护可追溯到《巴黎公约》第6条关于驰名商标保护的规定中，对具备了驰名商标条件的未注册商标，认定其为驰名商标并提供法律保护，是有关知识产权的国际公约的最低要求。TRIPS 协议继承和发展了《巴黎公约》关于驰名商标保护的规定，其第16条第2款进一步确定了未注册驰名商标保护范围：“确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度”。这不仅充分肯定了《巴黎公约》第6条所确立的对驰名商标保护的基本原则，而且将其从商品商标扩展到服务商标领域，将对已经注册的驰名商标保护有条件地延伸到“与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务”领域。德国《商标法》更是明文规定了对未注册商标的直接保护。该法第四条规定了商标保护产生的三种途径：（1）注册；（2）在商业交往中的使用，只要该使用在相关交易圈内取得了信誉，作为商标获得承认；（3）若是《巴黎公约》第六条所指的驰名商标，则自动获得该法的保护。其中的第二种情形即指未注册商标。因此，将具备了驰名商标条件的未注册商标认定为驰名商标加以保护，这是国际通行的做法。
我国《商标法》在坚持申请在先原则的同时，也考虑了对未注册商标权利人权利的保护。《商标法》第十三条第一款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”第四十一条规定：“已经注册的商标，如果是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局予以撤销，或者申请商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反驰名商标保护规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。”《反不正当竞争法》第五条第二项规定：“经营者不得擅自使用知名商品特有的名称，包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”这里的“知名商品的特有名称、包装、装潢”指的也是未注册商标。这些法律规定表明我国在未注册的驰名商标的保护问题上日趋与世界接轨，我国对未注册驰名商标的保护已经到了较高层次。所以无论是根据《巴黎公约》和TRIPS协议的国际公约的规定，还是我国《商标法》和《反不正当竞争法》的规定，未注册商标是可以作为驰名商标认定，并作为驰名商标来进行保护的。
2．认定的具体依据。《商标法》第十四条中规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素： （1）相关公众对商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。”具体而言，主要包含以下几个方面：（1）该商标在相关公众中被认知的程度。该未注册商标应当是具备了一定的公众熟知程度的，即高知名度。体现在即使没有指出其标识的具体商品或服务时，也能使相关公众与特定的出处相联系。该未注册商标应为更多的消费者所知晓，并且使消费者根据此商标就能联想到商家的商品，使得该商标具有区别使得该商标持有人不同于其他商家的效用。（2）该商标使用的时间及范围。该未注册商标必须是经过持续使用的，且使用经过了一定的年限。如果并未使用，或使用时间很短，对其进行驰名商标的认定不具有意义。同时使用该未注册商标的商品销售区域必须覆盖一定的区域，如果只是限于一小块区域，也不必认定其为驰名商标。（3）该商标的广告投入及使用该商标的商品的销售收入。未注册商标的持有人如果已经对其投入了相当数量的宣传费用，且使用该商标商品的营业收入很高。那么其为商标持有人带来的无形资产就越多，带来的利润也越多。当遭到侵害时，商标持有人的损失也越大。而商标持有人的广告投入和使用该商标的商品的销售收入必须有确实可测的数额。（4）该商标的显著性。驰名商标要有更高的显著性。驰名商标更高的显著性就表现为高知名度和高美誉度，驰名商标的显著性相对于一般商标的显著性而言，是高显著性。商标的显著性可以源自因其标识独特而形成先天显著性，更多来源于因其使用而产生的后天显著性。高知名度和高美誉度的驰名商标的高显著性主要来自后天的使用过程。经使用首先取得高显著性的商标可以认定为驰名商标，这是毋庸置疑的。很多未注册商标一开始不具有显著性或者显著性较差，但在商标使用过程中，获得了显著性，则该商标在使用中具备了驰名商标的条件，可以认定为未注册驰名商标。
3．认定主体。2004年11月12日，未注册商标“小肥羊”被国家工商总局商标局认定为中国驰名商标。“小肥羊”作为一个未注册商标，通过行政机关认定为驰名商标，开创了未注册商标被认定为驰名商标的先河。2006年2月16日，呼和浩特市中级人民法院认定未注册商标“酸酸乳”为驰名商标。以上两起轰动全国并在我国商标保护史上具有里程碑意义的事件有着不同之处，因为前者是国家行政机关作出的认定，而后者是人民法院以判决书的形式作出的。有人认为驰名商标的认定、管理和保护是一个有着内在联系的整体，将认定权和管理权分别授予司法机关和行政机关行使会割裂两者有机统一，不利于保护目的的实现，而认为行政机关应该是驰名商标认定的唯一主体。《商标案件法律问题的解释》第22条第1款的规定：“根据当事人的请求以及案件的具体情况人民法院可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”。同条第2款规定：“当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查，提出异议的人民法院依照商标法第十四条的规定审查”。虽然法律并没有明文规定由人民法院来对未注册商标进行驰名商标认定，但根据《商标法》的立法精神，以及大量的司法实践。笔者认为人民院来认定未注册驰名商标符合法律的。
《商标法》作为国家的法律，行政机关和司法机关都是它的实施者和执行者。作为驰名商标的司法认定和行政认定，按国家现有的法律规定具有相同的法律效力。我国现在有权对驰名商标作出认定主要有三个主体，即国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会和负责审理商标纠纷案件的法院。无论是通过司法途径，还是行政途径认定驰名商标，两者具有同等法律效力，都可以使未注册商标被认定为驰名商标。
二、未注册驰名商标认定的法律效果和法律保护
1．法律效果。如果是通过司法程序认定为未注册驰名商标的，则必须要坚持“一案一认定，认定一案用，他案做参考”的原则。法院对每一个驰名商标的认定都是一个具体的独立的个案。在一个案件中被认定的驰名商标，仅仅在该案中有效，本案审结以后，再次遇到纠纷，要得到驰名商标的保护，必须重新认定。并不是说在前面案件中认定了的驰名商标，在后面案件审理中就必须承认它也是驰名商标。对于先认定的驰名商标在后审理的案件中只是一个事实，可以供在后审理的案件作为一个参考的依据或事实证据。所以法院对未注册驰名商标的认定并非是一劳永逸的，在逻辑上也不能推出一次认定，以后的案件必须以此认定为据。在前案对驰名商标做出认定后，后续的司法案件和行政事务在考虑到这一情况时，只作为实施证据加以考虑，而不能直接作为依据。
2．对商标注册的影响。受驰名商标保护的记录应当作为待审的商标注册申请能否授予注册商标权的重要判断因素。虽然商标注册申请的审批和驰名商标个案认定的行政程序和司法程序之间没有必然因果关系，但是认定为驰名商标的事实，可以证明该商标已经使用而曾经在个案中产生了高显著性的客观情况。一个未注册商标在司法上曾经作为驰名商标保护的记录，应该影响商标审查机关考量这个商标注册申请是否应当授予注册商标权。
3．保护程度。对于法律已经认定的未注册驰名商标，对驰名商标给予特殊保护。对于未注册的商标，通过认定为驰名商标，当它受到侵害时，就应该为其提供相应的法律救济。但是这种法律救济不能达到或超过对注册商标的救济水平。如果对未注册驰名商标的保护程度与注册商标的保护完全对等，例如“对未注册驰名商标实行跨类保护并给予商标权”。实践中就会出现商标持有人遇到侵权时就申请驰名商标的认定，而不在事先积极地去申请注册商标。因此如果给予未注册驰名商标以注冊商标同样的保护程度，反而不利于提高商标持有人对商标权的重视，这对商标注册制度是不利的。所以驰名商标是对未注册商标的暂时的保护，未注册商标只有申请成为注册商标之后才能获得全面的保护。
商标承载了企业的商誉，现在商标受到了越来越多的重视。《商标法》的修改和《商标案件法律问题的解释》等司法解释的出台使得对未注册商标的保护有了很大的进步，但是未注册驰名商标保护制度仍有不足。在明确了未注册驰名商标认定的法律依据和程序性规定后，仍要不断完善这一制度，并最终促进我国整个商标制度的完善，诞生更多的中国名牌、世界名牌。
参考文献
[1]邓永杰．从国际法看我国新商标法对未注册驰名商标的保护．上海市政法干部管理学院期刊．2002(1)：83
[2]刘国栋．对未注册商标的法律保护．中华商标．2006（10）：7
[3]杜颖．商标显著性与商标权的保护．科技与法律．2006（3）：47
[4]李顺德．未注册驰名商标的司法认定．中华商标．2007（2）：6
[5]汤茂仁．当前驰名商标司法认定存在问题及对策．江苏法制报．2007-1-15（4）
【关键词】 未注册驰名商标 司法认定 行政认定 法律保护
未注册商标是指未经商标主管机关核准注册之商标，是与注册商标相对的概念。具体有三种表现形式：未申请注册的商标、申请注册遭驳回的商标和正处于申请注册程序中的商标。未注册商标与注册商标在本质上都是为了区分不同的生产者和经营者的不同产品和服务。两者的区别在于是否经过商标主管机关核准注册。在实际生活中同时存在着大量的未注册商标与注册商标，但在我国现行的法律体制下，只有注册商标才能获得商标专用权的完全保护，反观对未注册商标的保护则十分有限，就一般的未注册商标甚至是不保护的。未注册商标要获得有力保护的主要途径就是被认定为驰名商标，驰名商标作为一项制度制定的初衷是为了弘扬商标和品牌文化，使驰名商标成为国家和社会的财富，同时也为了保护未注册商标。
一、对未注册驰名商标的认定
1．认定的法律依据。作为驰名商标保护制度，是起始于对未注册商标的保护。当今世界有两种不同的商标权产生制度：一种是申请在先原则的商标制度，一种是使用在先原则的商标制度。在使用在先原则的商标制度國家，有的商标尽管没有注册，但已经使用多年，积累了相当的商誉，需要对其加以保护，此时可能就会发生由于没有注册而在采取申请在先原则的商标制度的国家得不到保护的情况，驰名商标保护制度为了对这些商标进行保护而产生的。对未注册驰名商标的保护可追溯到《巴黎公约》第6条关于驰名商标保护的规定中，对具备了驰名商标条件的未注册商标，认定其为驰名商标并提供法律保护，是有关知识产权的国际公约的最低要求。TRIPS 协议继承和发展了《巴黎公约》关于驰名商标保护的规定，其第16条第2款进一步确定了未注册驰名商标保护范围：“确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度”。这不仅充分肯定了《巴黎公约》第6条所确立的对驰名商标保护的基本原则，而且将其从商品商标扩展到服务商标领域，将对已经注册的驰名商标保护有条件地延伸到“与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务”领域。德国《商标法》更是明文规定了对未注册商标的直接保护。该法第四条规定了商标保护产生的三种途径：（1）注册；（2）在商业交往中的使用，只要该使用在相关交易圈内取得了信誉，作为商标获得承认；（3）若是《巴黎公约》第六条所指的驰名商标，则自动获得该法的保护。其中的第二种情形即指未注册商标。因此，将具备了驰名商标条件的未注册商标认定为驰名商标加以保护，这是国际通行的做法。
我国《商标法》在坚持申请在先原则的同时，也考虑了对未注册商标权利人权利的保护。《商标法》第十三条第一款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”第四十一条规定：“已经注册的商标，如果是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局予以撤销，或者申请商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反驰名商标保护规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。”《反不正当竞争法》第五条第二项规定：“经营者不得擅自使用知名商品特有的名称，包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”这里的“知名商品的特有名称、包装、装潢”指的也是未注册商标。这些法律规定表明我国在未注册的驰名商标的保护问题上日趋与世界接轨，我国对未注册驰名商标的保护已经到了较高层次。所以无论是根据《巴黎公约》和TRIPS协议的国际公约的规定，还是我国《商标法》和《反不正当竞争法》的规定，未注册商标是可以作为驰名商标认定，并作为驰名商标来进行保护的。
2．认定的具体依据。《商标法》第十四条中规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素： （1）相关公众对商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。”具体而言，主要包含以下几个方面：（1）该商标在相关公众中被认知的程度。该未注册商标应当是具备了一定的公众熟知程度的，即高知名度。体现在即使没有指出其标识的具体商品或服务时，也能使相关公众与特定的出处相联系。该未注册商标应为更多的消费者所知晓，并且使消费者根据此商标就能联想到商家的商品，使得该商标具有区别使得该商标持有人不同于其他商家的效用。（2）该商标使用的时间及范围。该未注册商标必须是经过持续使用的，且使用经过了一定的年限。如果并未使用，或使用时间很短，对其进行驰名商标的认定不具有意义。同时使用该未注册商标的商品销售区域必须覆盖一定的区域，如果只是限于一小块区域，也不必认定其为驰名商标。（3）该商标的广告投入及使用该商标的商品的销售收入。未注册商标的持有人如果已经对其投入了相当数量的宣传费用，且使用该商标商品的营业收入很高。那么其为商标持有人带来的无形资产就越多，带来的利润也越多。当遭到侵害时，商标持有人的损失也越大。而商标持有人的广告投入和使用该商标的商品的销售收入必须有确实可测的数额。（4）该商标的显著性。驰名商标要有更高的显著性。驰名商标更高的显著性就表现为高知名度和高美誉度，驰名商标的显著性相对于一般商标的显著性而言，是高显著性。商标的显著性可以源自因其标识独特而形成先天显著性，更多来源于因其使用而产生的后天显著性。高知名度和高美誉度的驰名商标的高显著性主要来自后天的使用过程。经使用首先取得高显著性的商标可以认定为驰名商标，这是毋庸置疑的。很多未注册商标一开始不具有显著性或者显著性较差，但在商标使用过程中，获得了显著性，则该商标在使用中具备了驰名商标的条件，可以认定为未注册驰名商标。
3．认定主体。2004年11月12日，未注册商标“小肥羊”被国家工商总局商标局认定为中国驰名商标。“小肥羊”作为一个未注册商标，通过行政机关认定为驰名商标，开创了未注册商标被认定为驰名商标的先河。2006年2月16日，呼和浩特市中级人民法院认定未注册商标“酸酸乳”为驰名商标。以上两起轰动全国并在我国商标保护史上具有里程碑意义的事件有着不同之处，因为前者是国家行政机关作出的认定，而后者是人民法院以判决书的形式作出的。有人认为驰名商标的认定、管理和保护是一个有着内在联系的整体，将认定权和管理权分别授予司法机关和行政机关行使会割裂两者有机统一，不利于保护目的的实现，而认为行政机关应该是驰名商标认定的唯一主体。《商标案件法律问题的解释》第22条第1款的规定：“根据当事人的请求以及案件的具体情况人民法院可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”。同条第2款规定：“当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查，提出异议的人民法院依照商标法第十四条的规定审查”。虽然法律并没有明文规定由人民法院来对未注册商标进行驰名商标认定，但根据《商标法》的立法精神，以及大量的司法实践。笔者认为人民院来认定未注册驰名商标符合法律的。
《商标法》作为国家的法律，行政机关和司法机关都是它的实施者和执行者。作为驰名商标的司法认定和行政认定，按国家现有的法律规定具有相同的法律效力。我国现在有权对驰名商标作出认定主要有三个主体，即国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会和负责审理商标纠纷案件的法院。无论是通过司法途径，还是行政途径认定驰名商标，两者具有同等法律效力，都可以使未注册商标被认定为驰名商标。
二、未注册驰名商标认定的法律效果和法律保护
1．法律效果。如果是通过司法程序认定为未注册驰名商标的，则必须要坚持“一案一认定，认定一案用，他案做参考”的原则。法院对每一个驰名商标的认定都是一个具体的独立的个案。在一个案件中被认定的驰名商标，仅仅在该案中有效，本案审结以后，再次遇到纠纷，要得到驰名商标的保护，必须重新认定。并不是说在前面案件中认定了的驰名商标，在后面案件审理中就必须承认它也是驰名商标。对于先认定的驰名商标在后审理的案件中只是一个事实，可以供在后审理的案件作为一个参考的依据或事实证据。所以法院对未注册驰名商标的认定并非是一劳永逸的，在逻辑上也不能推出一次认定，以后的案件必须以此认定为据。在前案对驰名商标做出认定后，后续的司法案件和行政事务在考虑到这一情况时，只作为实施证据加以考虑，而不能直接作为依据。
2．对商标注册的影响。受驰名商标保护的记录应当作为待审的商标注册申请能否授予注册商标权的重要判断因素。虽然商标注册申请的审批和驰名商标个案认定的行政程序和司法程序之间没有必然因果关系，但是认定为驰名商标的事实，可以证明该商标已经使用而曾经在个案中产生了高显著性的客观情况。一个未注册商标在司法上曾经作为驰名商标保护的记录，应该影响商标审查机关考量这个商标注册申请是否应当授予注册商标权。
3．保护程度。对于法律已经认定的未注册驰名商标，对驰名商标给予特殊保护。对于未注册的商标，通过认定为驰名商标，当它受到侵害时，就应该为其提供相应的法律救济。但是这种法律救济不能达到或超过对注册商标的救济水平。如果对未注册驰名商标的保护程度与注册商标的保护完全对等，例如“对未注册驰名商标实行跨类保护并给予商标权”。实践中就会出现商标持有人遇到侵权时就申请驰名商标的认定，而不在事先积极地去申请注册商标。因此如果给予未注册驰名商标以注冊商标同样的保护程度，反而不利于提高商标持有人对商标权的重视，这对商标注册制度是不利的。所以驰名商标是对未注册商标的暂时的保护，未注册商标只有申请成为注册商标之后才能获得全面的保护。
商标承载了企业的商誉，现在商标受到了越来越多的重视。《商标法》的修改和《商标案件法律问题的解释》等司法解释的出台使得对未注册商标的保护有了很大的进步，但是未注册驰名商标保护制度仍有不足。在明确了未注册驰名商标认定的法律依据和程序性规定后，仍要不断完善这一制度，并最终促进我国整个商标制度的完善，诞生更多的中国名牌、世界名牌。
参考文献
[1]邓永杰．从国际法看我国新商标法对未注册驰名商标的保护．上海市政法干部管理学院期刊．2002(1)：83
[2]刘国栋．对未注册商标的法律保护．中华商标．2006（10）：7
[3]杜颖．商标显著性与商标权的保护．科技与法律．2006（3）：47
[4]李顺德．未注册驰名商标的司法认定．中华商标．2007（2）：6
[5]汤茂仁．当前驰名商标司法认定存在问题及对策．江苏法制报．2007-1-15（4）