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摘 要：盗窃罪和诈骗罪是现实生活中多发的两种财产性的犯罪，通常情况下两者是较好区分，然而有时因犯罪行为的特殊性和复杂性，以及行为中既有诈骗因素又有盗窃成分等等，往往造成对行为性质的认识混淆不清，从而导致犯罪性质的定性问题不准确，所以必须对两罪进行本质的区分辨别。
案 例：韦某平时里游手好闲，经济困难又不愿通过辛勤劳动赚钱，一心只想通过违法行为捞钱，冥思苦想后，决定以买车为名，借试车之机把车开走，然后拿到外地卖掉换钱。
2009年5月份的一天，韦某在广西自治区巴马县城民族路一带物色对象。14时许，他看见本田牌摩托车行内没有熟人，且该品牌车较值钱，于是进入店里物色到一部价值6800余元的红色男式两轮摩托车，便以买车要试车为由，让销售人员谭某装上汽油，然后开车搭谭某沿环城路行至人烟稀少的巴马镇巴发村路段，正好天空下起小雨，韦某见机会来了，便借故停车让谭某在路边树下躲雨，他要独自开车雨中练习手感，谭某认为韦某真的想买车，信以为真让他独自把车开走。韦某直接将车开回家中收藏，过后又将车开到田东县义圩镇以
2000元卖给一个不认识的男青年，所得赃款用于挥霍。
2011年1月，逃逸一年多的韦某终被公安机关抓获归案，近日，巴马县检察院以韦某涉嫌诈骗罪给予了逮捕。
问题争议：关于本案的定性主要集中在一下两种不同的观点。
第一种观点认为：韦某主观方面具有非法占有他人财物的目的，客观方面是在销售人员不知觉的情况下将车开走属于窃取，且数额较大，其行为构成盗窃罪。
第二种观点认为：韦某主观方面具有非法占有他人财物的目的，客观方面使用隐瞒真相的方法，使销售人员陷于错误认识，从而将财物交给他，骗取他人财物，价值数额较大，其行为已构成诈骗罪。
理论评析：
要对本案进行定性必须先要充分剖析诈骗罪与盗窃罪的刑法理论。下面对两个罪进行分析。
1、盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次窃取的行为。 是典型的财产犯罪，也是财产犯罪中法案最多的。
（1）主观要件：由故意构成且具有非法占有的目的。行为人对所窃取之物为他人所占有有所认识。非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配并遵从财物具有的用途进行利用、处分的意思，非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”两者构成。
（2）客观要件：表现为违背占有人的意思，以和平手段将财物转移给自己或者第三人占有的行为。由于盗窃罪是改变原有的占有关系试图重新设定占有的行为，所以本罪的成立逻辑是：利用窃取方法→破坏原来的占有关系→确立新的占有关系。
关于窃取，是指违反占有人意思排除他人对财物的占有，并将财物转移给自己或第三人占有。窃取并不一定要求是秘密取走，只要行为人没有使用暴力、胁迫手段而取走财物，就可以认为是窃取行为。窃取行为中往往会掺杂一些欺骗的手段成分，例如装扮成顾客到服装店试衣并将其穿走属于窃取。
总结：盗窃罪所产生的财物的处分性的转移是违背占有者意思的行为。
2、诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗手段，取得或者是第三人取得他人财物或财产性利益的行为。诈骗罪的基本行为构造为：行为人实施诈骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分财产——行为人取得或者使第三人取得财产——被害人遭受财产损失。
（1）主观要件：为故意，并且具有非法占有的目的。
（2）客观要件：行为人实施欺骗行为，表现为像受骗者表示虚假的事项。欺骗行为使受骗者陷入或者继续维持认识的错误。受骗者基于认识错误处分财产。行为人或者第三者取得财产，意味着财产由受骗者、被害人占有转移为行为人或者第三人占有（或取得）。被害人遭受财产损失。
其中对于被害人处分或者交付财产的行为是在行为人欺骗下陷入认识错误的情况下“自愿”的将财产转移给行为人或者第三人占有。客观上转移给行为人或者第三者永久占有、长期占有、暂时占有的，使行为人或第三者即时消费的，使行为人或者第三人当场处分财物的，都属于转移财产的占有。占有是由“排除意思”和“利用意思”構成。不能单纯的将财物交给对方就为转移占有的意思。
综上所述，盗窃罪与诈骗罪都是财产性的犯罪，侵犯的法益都是财产权，都属于占有转移的犯罪，即两者都是使财物占有关系发生转移的原因。但两者是有本质的区别，盗窃罪是违反财物所有人的意思使占有发生转移，而诈骗罪是因财物所有人或者是管理人受骗发生认识错误或者加深认识错误的情况下主动交付财物，这里的交付必须是在处分意思支配下的占有转移。
案例评析：
笔者根据自己的刑法理论分析支持上述第一种观点：韦某的行为属于盗窃罪。结合以上的理论，分析如下：
1、韦某以试车为名将车开走的行为符合盗窃罪中的窃取，窃取并不要求秘密进行，而且其借以试车的名义的欺骗手段只是为其后来的窃取行为做铺垫。
2、销售人员把车交给韦某进行试车不属于诈骗罪中的自愿处分财产的行为。韦某确实是实施了欺骗行为，但该欺骗行为所期待的是销售人员给其“试车”，并没有期待销售人员自愿将车给其占有。销售人员也没有因为韦某的欺骗行为产生认识的错误，自愿做出财产处分性的转移占有，只是给予其试驾车辆而已。因此，韦某的行为不符合诈骗罪中被害人基于行为人的欺骗产生错误认识而处分财产的这一客观要件，而是违反了销售人员的意思。所以不符合诈骗罪的被害人陷入认识错误处分财产这一行为构成要件。上文已经理论分析过，不能将交付给对方即理解为转移占有。
3、主观上韦某将车开回家中并变卖可知具有主观故意以及非法占有的目的。符合盗窃罪中的主观要件。
4、盗窃罪和诈骗罪都是财产性的犯罪，主体上为一般主体，客体均为侵犯公私财物的所有权。
通过以上分析刻得出韦某的以试车为幌的行为只是其盗窃行为的铺垫，而不符合诈骗罪的客观行为要件，符合盗窃罪的行为要件，所以韦某应以盗窃罪定性委托。
（作者通讯地址：江苏省邳州市人民检察院，江苏 邳州 221300）
案 例：韦某平时里游手好闲，经济困难又不愿通过辛勤劳动赚钱，一心只想通过违法行为捞钱，冥思苦想后，决定以买车为名，借试车之机把车开走，然后拿到外地卖掉换钱。
2009年5月份的一天，韦某在广西自治区巴马县城民族路一带物色对象。14时许，他看见本田牌摩托车行内没有熟人，且该品牌车较值钱，于是进入店里物色到一部价值6800余元的红色男式两轮摩托车，便以买车要试车为由，让销售人员谭某装上汽油，然后开车搭谭某沿环城路行至人烟稀少的巴马镇巴发村路段，正好天空下起小雨，韦某见机会来了，便借故停车让谭某在路边树下躲雨，他要独自开车雨中练习手感，谭某认为韦某真的想买车，信以为真让他独自把车开走。韦某直接将车开回家中收藏，过后又将车开到田东县义圩镇以
2000元卖给一个不认识的男青年，所得赃款用于挥霍。
2011年1月，逃逸一年多的韦某终被公安机关抓获归案，近日，巴马县检察院以韦某涉嫌诈骗罪给予了逮捕。
问题争议：关于本案的定性主要集中在一下两种不同的观点。
第一种观点认为：韦某主观方面具有非法占有他人财物的目的，客观方面是在销售人员不知觉的情况下将车开走属于窃取，且数额较大，其行为构成盗窃罪。
第二种观点认为：韦某主观方面具有非法占有他人财物的目的，客观方面使用隐瞒真相的方法，使销售人员陷于错误认识，从而将财物交给他，骗取他人财物，价值数额较大，其行为已构成诈骗罪。
理论评析：
要对本案进行定性必须先要充分剖析诈骗罪与盗窃罪的刑法理论。下面对两个罪进行分析。
1、盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次窃取的行为。 是典型的财产犯罪，也是财产犯罪中法案最多的。
（1）主观要件：由故意构成且具有非法占有的目的。行为人对所窃取之物为他人所占有有所认识。非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配并遵从财物具有的用途进行利用、处分的意思，非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”两者构成。
（2）客观要件：表现为违背占有人的意思，以和平手段将财物转移给自己或者第三人占有的行为。由于盗窃罪是改变原有的占有关系试图重新设定占有的行为，所以本罪的成立逻辑是：利用窃取方法→破坏原来的占有关系→确立新的占有关系。
关于窃取，是指违反占有人意思排除他人对财物的占有，并将财物转移给自己或第三人占有。窃取并不一定要求是秘密取走，只要行为人没有使用暴力、胁迫手段而取走财物，就可以认为是窃取行为。窃取行为中往往会掺杂一些欺骗的手段成分，例如装扮成顾客到服装店试衣并将其穿走属于窃取。
总结：盗窃罪所产生的财物的处分性的转移是违背占有者意思的行为。
2、诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗手段，取得或者是第三人取得他人财物或财产性利益的行为。诈骗罪的基本行为构造为：行为人实施诈骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分财产——行为人取得或者使第三人取得财产——被害人遭受财产损失。
（1）主观要件：为故意，并且具有非法占有的目的。
（2）客观要件：行为人实施欺骗行为，表现为像受骗者表示虚假的事项。欺骗行为使受骗者陷入或者继续维持认识的错误。受骗者基于认识错误处分财产。行为人或者第三者取得财产，意味着财产由受骗者、被害人占有转移为行为人或者第三人占有（或取得）。被害人遭受财产损失。
其中对于被害人处分或者交付财产的行为是在行为人欺骗下陷入认识错误的情况下“自愿”的将财产转移给行为人或者第三人占有。客观上转移给行为人或者第三者永久占有、长期占有、暂时占有的，使行为人或第三者即时消费的，使行为人或者第三人当场处分财物的，都属于转移财产的占有。占有是由“排除意思”和“利用意思”構成。不能单纯的将财物交给对方就为转移占有的意思。
综上所述，盗窃罪与诈骗罪都是财产性的犯罪，侵犯的法益都是财产权，都属于占有转移的犯罪，即两者都是使财物占有关系发生转移的原因。但两者是有本质的区别，盗窃罪是违反财物所有人的意思使占有发生转移，而诈骗罪是因财物所有人或者是管理人受骗发生认识错误或者加深认识错误的情况下主动交付财物，这里的交付必须是在处分意思支配下的占有转移。
案例评析：
笔者根据自己的刑法理论分析支持上述第一种观点：韦某的行为属于盗窃罪。结合以上的理论，分析如下：
1、韦某以试车为名将车开走的行为符合盗窃罪中的窃取，窃取并不要求秘密进行，而且其借以试车的名义的欺骗手段只是为其后来的窃取行为做铺垫。
2、销售人员把车交给韦某进行试车不属于诈骗罪中的自愿处分财产的行为。韦某确实是实施了欺骗行为，但该欺骗行为所期待的是销售人员给其“试车”，并没有期待销售人员自愿将车给其占有。销售人员也没有因为韦某的欺骗行为产生认识的错误，自愿做出财产处分性的转移占有，只是给予其试驾车辆而已。因此，韦某的行为不符合诈骗罪中被害人基于行为人的欺骗产生错误认识而处分财产的这一客观要件，而是违反了销售人员的意思。所以不符合诈骗罪的被害人陷入认识错误处分财产这一行为构成要件。上文已经理论分析过，不能将交付给对方即理解为转移占有。
3、主观上韦某将车开回家中并变卖可知具有主观故意以及非法占有的目的。符合盗窃罪中的主观要件。
4、盗窃罪和诈骗罪都是财产性的犯罪，主体上为一般主体，客体均为侵犯公私财物的所有权。
通过以上分析刻得出韦某的以试车为幌的行为只是其盗窃行为的铺垫，而不符合诈骗罪的客观行为要件，符合盗窃罪的行为要件，所以韦某应以盗窃罪定性委托。
（作者通讯地址：江苏省邳州市人民检察院，江苏 邳州 221300）