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摘 要：互联网信息技术日新月異，在“十三五”强调保护知识产权的政策背景下，应对网络服务提供者利用信息技术规避监管的法规、措施逐步出台。有学者指出，避风港规则正为这些法规、措施取代，在实务中存在失灵的可能性。因此，针对提供链接、搜索服务的网络服务提供者，结合法院判决实例分析影响避风港规则适用的因素，从而揭示法院在平衡网络服务提供者的信息传播积极性及其著作权保护义务时的取舍。
关键词：网络服务提供者;著作权;避风港规则
中图分类号：D9 文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.26.077
1 避风港规则及其重要性
《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》明确指出应加强新领域新业态知识产权保护，深化知识产权领域改革，严格实行知识产权保护，促进知识产权高效运用，通过更为完善知识产权法律制度，促进知识产权创新与文化繁荣。网络服务提供者，特别是提供网络搜索引擎的服务、网络自动接入的服务、网络自动存储的服务以及网络信息存储服务的提供者，在互联网这个大时代背景下，著作权侵权与保护责任是新领域、新业态知识产权保护的重要组成部分之一。其中最为关键的法律规制之一便是一九九八年的美国《数字千年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act，以下简称“DMCA”）中首创的避风港规则。
避风港规则之所以重要是由于，一方面不能对网络服务提供者附加过度的义务，不然这将不利于信息的传播，不利于广大公众更为自由地获取他们所需的信息;另一方面，网络服务提供者不能在任何情况下都以避风港规则为挡箭牌，损害著作权人的知识产权权利，损害创作者的利益。目前，有学者所指出避风港规则在实践中逐渐被各种执法措施或替代性的责任规则所架空。本文将结合网络自动接入服务、网络自动存储服务与网络信息存储服务的网络服务提供者所遭遇的避风港规则失灵的案例，分析其失灵的原因，以及法院在适用避风港规则中对保护知识产权和促进信息传播做出的平衡与取舍。
2 网络技术服务提供者在避风港规则下的责任豁免与承担
2.1 网络技术服务者的范围
避风港规则是当版权侵权纠纷发生之后，法律规定允许部分网络技术服务提供者在法律规定的情形下无须承担损害赔偿之责任的责任豁免规则，该规则也已成为网络技术服务提供者在诉讼中最为主要的抗辩理由。我国也已在著作权法和《信息网络传播权保护条例》等中确立了避风港规则。
在我国司法实践活动中，网络服务提供者的界定在立法上的并没有直接支撑，依照在网络活动中“大概的技术纯度”为标准进行分类，可以将网络服务提供者分为技术服务提供商和内容服务提供者。前者是对作品信息的内容进行复制、编辑以及选择，通过网络向他人传播、提供这些相关作品的信息，并将相关作品的信息作为最终自己的产品进行盈利的网络技术服务提供者，如各类搜索引擎等网站;后者是为各类开放性的提供信息传播中间服务或者提供接入服务以及硬件设备等其他中间服务的网络主体，例如新浪网。一般，避风港规则的适用对象是网络技术服务提供者。
如果只是单纯提供搜索与链接服务的行为并不属于直接的侵权行为，那么怎么判断从事搜索、链接的网络技术服务提供者的行为是否构成应当承担间接侵权责任呢？主要的判断标准就是网络技术服务提供者的行为是否存在明知或者应知的主观状态。文本将侧重于结合法院判决实例对链接、搜索的网络服务提供者明知或应知进行分析。
2.2 网络服务提供者的责任
《信息网络传播权保护条例》明确规定，对于提供网络自动接入服务的，或者对服务对象提供的表演、作品以及录音录像制品等自动传输服务的网络服务提供者，若其未主动改变传输对象，仅向指定的接收方提供相关传输对象，并采取措施防止指定接受方外的他人获得该相关传输对象，则该网络服务提供者不承担赔偿责任。
对于从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，为提高网络传输效率，一些网络技术服务提供者会自动储存前述内容并自动向服务对象提供，此外，一些网络技术服务提供者还会通过信息网络为其服务对象提供前述的储存空间，《信息网络传播权保护条例》中也有类似于关于提供网络自动传输服务和接入服务的网络技术服务提供者的规定。
此外，《信息网络传播权保护条例》对于提供搜索或者链接服务的网络技术服务提供者，设置了豁免责任的情形，并规定在网络技术服务提供者接到权利人的相关通知书后，只要能够根据本条例规定，断开与侵权内容的相关链接，就无需承担赔偿责任;但是，如果明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权的责任。
不适用避风港规则的情形往往出现在网络服务提供者明知或应知侵权发生的情况下，然而，目前立法中尚未对明知或应知的情形进行明确的规定，因此，需要通过对法院判例进行分析。
3 法院判例的分析
3.1 对于自动接入的认定：网页应发生跳转
如前所述，若网络技术服务提供者只是单纯提供搜索与链接服务的行为，并不属于直接的侵权行为，因此本文将先对搜索、链接服务的司法认定进行分析。 在杭州刀豆网络科技有限公司与长沙百赞网络科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，百赞公司虽辩称涉案音频文件并非存储于其服务器，其仅提供相关链接，因此不构成侵权，但百赞公司也确认小程序用户点击播放按钮时，网页并未发生跳转，浏览者在其小程序页面即可完成作品收听，因此，法院判定百赞公司提供的信息网络服务不属于自动接入服务。 此外，上海玄霆娱乐信息科技有限公司与杭州阿里科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，由于一搜网（yisou.com）系被告经营所有，虽然被告主张一搜网是搜索引擎，仅为涉案作品提供深度链接的辩称，但一方面被告未提交证据有效证明其主张;另一方面在一搜网小说搜索框内输入涉案作品名称即可搜索到与原告相同的涉案作品及相关章节名称，并可点击阅读相应文字内容，期间均未出现网址的变化，不属于自动接入。因此，应当认定被告在其经营的网站上实施了提供涉案作品的行为，在未经原告许可、未支付报酬的情况下，其行为已构成侵权。 3.2 对于明知或应知的认定
如果对内容进行编辑，则属于明知或应知侵权的情形在尚友部落（北京）信息咨询有限公司与中国人民大学出版社有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中可见，尚友公司提供网络论坛平台，其注册用户以论坛发帖的形式向公众提供了涉案七本图书的下载服务，尚友公司对该帖文进行了编辑并添加广告，在未有证据证明其取得相关权利人授权的情况下，其注册用户行为侵犯了人大出版社就涉案七本图书享有的信息网络传播权。至于尚友公司的责任，法院认为，由于尚友公司对涉案帖子进行过编辑并添加了广告，尚友公司能夠合理认识到涉案作品存在其网站并进行传播，不能以避风港规则进行抗辩。尚友公司作为专业留学考试网站的经营者，对于其编辑、添加广告的帖子负有较高的注意义务，应当知晓涉案图书有特定的权利人且其一般不会免费在论坛中提供下载，但在此情况下，尚友公司未及时作出处理，放任涉案帖子在其论坛中传播，并在其中一个帖子中加入宣传广告，损害了人大出版社的合法权益，应当承担帮助侵权的侵权责任。
类似的，在花季文化公司诉阅言科技公司一案中，原告用户在域名为xs8.cn的网站上，也即被告阅言科技公司经营的域名网站上，搜索包括涉该案作品在内的数百部作品名称后，发现的均是对应作品的唯一搜索结果，并且，被告还为涉该案作品设置了相关简介、阅读指数、封面、男女主角等相关推荐信息，法院就此认定被告应当知道该被链接网站的侵权行为。然而，被告却以权利人通知不合格为由拒绝进行断链，主观上存在过错，在应当而且有能力注意到被链接网站及被链接内容存在侵权的情况下，被告却采取放任该链接持续的态度，在客观上就是帮助被链接网站实施了侵害法律规定的信息网络传播权的行为。因此法院判定被告帮助侵权行为成立，承担赔偿经济损失的法律责任，而不适用避风港规则。
从上述可见，避风港规则的失灵并非是司法实践中对网络服务提供者施加了过度责任要求的结果，而往往是法院根据以下四点来综合考量的：一是网络服务提供者所提供得服务的方式、性质以及其引发侵权可能性的大小;二是其具备的管理信息的能力的应当性;三是网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显;四是网络服务提供者主观上是否主动对表演、作品以及录像录音制品进行了编辑、选择、修改以及推荐等方方面面的因素进行综合考量，并认定网络服务提供者不属于搜索或链接服务的模式，并明知或应知侵权行为的发生但放任，为了维护著作权人的利益，因此不适用避风港规则，是法院在促进信息传播和保护知识产权的过程中做出的平衡。但是目前立法中尚未对明知或应知进行规定，应当在完善知识产权立法的进程中对此加以进一步明确。
参考文献
[1]梁志文.网络服务提供者的版权法规制模式[J].法律科学（西北政法大学学报），2017，（2）.
[2]顾晨昊.论避风港制度在司法实践中的适用——以加框链接侵权纠纷为典型[J].中国出版，2018，（13）.
[3]马一德.网络服务商提供搜索链接行为之侵权责任[J].法学评论，2017，（3）.
[4]张玲玲.定向链接网络服务提供者侵犯著作权责任问题研究[J].科技与法律，2016，（2）.
[5]（2018）浙0192民初7184号[Z].
[6]（2014）杭西知民初字第326号[Z].
[7]（2017）京73民终2040号[Z].
[8]（2014）朝民初字第40483号[Z].
关键词：网络服务提供者;著作权;避风港规则
中图分类号：D9 文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.26.077
1 避风港规则及其重要性
《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》明确指出应加强新领域新业态知识产权保护，深化知识产权领域改革，严格实行知识产权保护，促进知识产权高效运用，通过更为完善知识产权法律制度，促进知识产权创新与文化繁荣。网络服务提供者，特别是提供网络搜索引擎的服务、网络自动接入的服务、网络自动存储的服务以及网络信息存储服务的提供者，在互联网这个大时代背景下，著作权侵权与保护责任是新领域、新业态知识产权保护的重要组成部分之一。其中最为关键的法律规制之一便是一九九八年的美国《数字千年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act，以下简称“DMCA”）中首创的避风港规则。
避风港规则之所以重要是由于，一方面不能对网络服务提供者附加过度的义务，不然这将不利于信息的传播，不利于广大公众更为自由地获取他们所需的信息;另一方面，网络服务提供者不能在任何情况下都以避风港规则为挡箭牌，损害著作权人的知识产权权利，损害创作者的利益。目前，有学者所指出避风港规则在实践中逐渐被各种执法措施或替代性的责任规则所架空。本文将结合网络自动接入服务、网络自动存储服务与网络信息存储服务的网络服务提供者所遭遇的避风港规则失灵的案例，分析其失灵的原因，以及法院在适用避风港规则中对保护知识产权和促进信息传播做出的平衡与取舍。
2 网络技术服务提供者在避风港规则下的责任豁免与承担
2.1 网络技术服务者的范围
避风港规则是当版权侵权纠纷发生之后，法律规定允许部分网络技术服务提供者在法律规定的情形下无须承担损害赔偿之责任的责任豁免规则，该规则也已成为网络技术服务提供者在诉讼中最为主要的抗辩理由。我国也已在著作权法和《信息网络传播权保护条例》等中确立了避风港规则。
在我国司法实践活动中，网络服务提供者的界定在立法上的并没有直接支撑，依照在网络活动中“大概的技术纯度”为标准进行分类，可以将网络服务提供者分为技术服务提供商和内容服务提供者。前者是对作品信息的内容进行复制、编辑以及选择，通过网络向他人传播、提供这些相关作品的信息，并将相关作品的信息作为最终自己的产品进行盈利的网络技术服务提供者，如各类搜索引擎等网站;后者是为各类开放性的提供信息传播中间服务或者提供接入服务以及硬件设备等其他中间服务的网络主体，例如新浪网。一般，避风港规则的适用对象是网络技术服务提供者。
如果只是单纯提供搜索与链接服务的行为并不属于直接的侵权行为，那么怎么判断从事搜索、链接的网络技术服务提供者的行为是否构成应当承担间接侵权责任呢？主要的判断标准就是网络技术服务提供者的行为是否存在明知或者应知的主观状态。文本将侧重于结合法院判决实例对链接、搜索的网络服务提供者明知或应知进行分析。
2.2 网络服务提供者的责任
《信息网络传播权保护条例》明确规定，对于提供网络自动接入服务的，或者对服务对象提供的表演、作品以及录音录像制品等自动传输服务的网络服务提供者，若其未主动改变传输对象，仅向指定的接收方提供相关传输对象，并采取措施防止指定接受方外的他人获得该相关传输对象，则该网络服务提供者不承担赔偿责任。
对于从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，为提高网络传输效率，一些网络技术服务提供者会自动储存前述内容并自动向服务对象提供，此外，一些网络技术服务提供者还会通过信息网络为其服务对象提供前述的储存空间，《信息网络传播权保护条例》中也有类似于关于提供网络自动传输服务和接入服务的网络技术服务提供者的规定。
此外，《信息网络传播权保护条例》对于提供搜索或者链接服务的网络技术服务提供者，设置了豁免责任的情形，并规定在网络技术服务提供者接到权利人的相关通知书后，只要能够根据本条例规定，断开与侵权内容的相关链接，就无需承担赔偿责任;但是，如果明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权的责任。
不适用避风港规则的情形往往出现在网络服务提供者明知或应知侵权发生的情况下，然而，目前立法中尚未对明知或应知的情形进行明确的规定，因此，需要通过对法院判例进行分析。
3 法院判例的分析
3.1 对于自动接入的认定：网页应发生跳转
如前所述，若网络技术服务提供者只是单纯提供搜索与链接服务的行为，并不属于直接的侵权行为，因此本文将先对搜索、链接服务的司法认定进行分析。 在杭州刀豆网络科技有限公司与长沙百赞网络科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，百赞公司虽辩称涉案音频文件并非存储于其服务器，其仅提供相关链接，因此不构成侵权，但百赞公司也确认小程序用户点击播放按钮时，网页并未发生跳转，浏览者在其小程序页面即可完成作品收听，因此，法院判定百赞公司提供的信息网络服务不属于自动接入服务。 此外，上海玄霆娱乐信息科技有限公司与杭州阿里科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，由于一搜网（yisou.com）系被告经营所有，虽然被告主张一搜网是搜索引擎，仅为涉案作品提供深度链接的辩称，但一方面被告未提交证据有效证明其主张;另一方面在一搜网小说搜索框内输入涉案作品名称即可搜索到与原告相同的涉案作品及相关章节名称，并可点击阅读相应文字内容，期间均未出现网址的变化，不属于自动接入。因此，应当认定被告在其经营的网站上实施了提供涉案作品的行为，在未经原告许可、未支付报酬的情况下，其行为已构成侵权。 3.2 对于明知或应知的认定
如果对内容进行编辑，则属于明知或应知侵权的情形在尚友部落（北京）信息咨询有限公司与中国人民大学出版社有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中可见，尚友公司提供网络论坛平台，其注册用户以论坛发帖的形式向公众提供了涉案七本图书的下载服务，尚友公司对该帖文进行了编辑并添加广告，在未有证据证明其取得相关权利人授权的情况下，其注册用户行为侵犯了人大出版社就涉案七本图书享有的信息网络传播权。至于尚友公司的责任，法院认为，由于尚友公司对涉案帖子进行过编辑并添加了广告，尚友公司能夠合理认识到涉案作品存在其网站并进行传播，不能以避风港规则进行抗辩。尚友公司作为专业留学考试网站的经营者，对于其编辑、添加广告的帖子负有较高的注意义务，应当知晓涉案图书有特定的权利人且其一般不会免费在论坛中提供下载，但在此情况下，尚友公司未及时作出处理，放任涉案帖子在其论坛中传播，并在其中一个帖子中加入宣传广告，损害了人大出版社的合法权益，应当承担帮助侵权的侵权责任。
类似的，在花季文化公司诉阅言科技公司一案中，原告用户在域名为xs8.cn的网站上，也即被告阅言科技公司经营的域名网站上，搜索包括涉该案作品在内的数百部作品名称后，发现的均是对应作品的唯一搜索结果，并且，被告还为涉该案作品设置了相关简介、阅读指数、封面、男女主角等相关推荐信息，法院就此认定被告应当知道该被链接网站的侵权行为。然而，被告却以权利人通知不合格为由拒绝进行断链，主观上存在过错，在应当而且有能力注意到被链接网站及被链接内容存在侵权的情况下，被告却采取放任该链接持续的态度，在客观上就是帮助被链接网站实施了侵害法律规定的信息网络传播权的行为。因此法院判定被告帮助侵权行为成立，承担赔偿经济损失的法律责任，而不适用避风港规则。
从上述可见，避风港规则的失灵并非是司法实践中对网络服务提供者施加了过度责任要求的结果，而往往是法院根据以下四点来综合考量的：一是网络服务提供者所提供得服务的方式、性质以及其引发侵权可能性的大小;二是其具备的管理信息的能力的应当性;三是网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显;四是网络服务提供者主观上是否主动对表演、作品以及录像录音制品进行了编辑、选择、修改以及推荐等方方面面的因素进行综合考量，并认定网络服务提供者不属于搜索或链接服务的模式，并明知或应知侵权行为的发生但放任，为了维护著作权人的利益，因此不适用避风港规则，是法院在促进信息传播和保护知识产权的过程中做出的平衡。但是目前立法中尚未对明知或应知进行规定，应当在完善知识产权立法的进程中对此加以进一步明确。
参考文献
[1]梁志文.网络服务提供者的版权法规制模式[J].法律科学（西北政法大学学报），2017，（2）.
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[6]（2014）杭西知民初字第326号[Z].
[7]（2017）京73民终2040号[Z].
[8]（2014）朝民初字第40483号[Z].