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以往有关建筑物抛掷物、坠落物致伤案例的回顾及评议
《侵权责任法》第87条的由来与司法实践密切相关，之前，由于缺乏法律明确规定，法院在实践中对高楼抛掷物致伤纠纷处理做法并不一致：
处理方法一：不能证明具体加害人的，由受害人承担损失，驳回原告的诉讼请求。如山东“菜板伤人案”，受害人被楼上坠落的一块菜板砸倒后死亡，因找不到扔菜板的人，法院驳回诉讼请求。
方法二：基于过错推定原则，由可能的致害人平均分担责任。典型案例是重庆“烟灰缸伤人案”：郝某被楼上抛掷的烟灰缸砸中头部，受到严重伤害。二审法院根据过错推定原则，维持原判，由20户住户各赔偿8000多元。
方法三：基于管理上过错，由物业公司承担赔偿责任。如深圳某区，临街的一栋楼上，经常有人抛出玻璃，一个小孩被砸死，找不到行为人，最后法院判决由物业公司承担赔偿责任。
对这类案件，首先，法院适用过错推定原则不妥。过错推定属于过错责任原则，并非独立的归责原则。它是对行为人主观方面的推定，而该类案件的问题是加害人不明、案件事实不清，不管有人故意或过失扔下的，还是掉下来的，加害人只能是某一个具体有过错的人，而不可能是居民楼所有的“嫌疑人”。其次，适用无过错责任原则也不妥。《民法通则》第106条“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的应当承担民事责任。”抛掷物致害当时，并无法律明文规定，所以适用无过错责任无法律根据。再次，适用公平原则还是不妥。《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”至少有两个条件，一要明确当事人，二要双方均无过错。在加害人不明的情况下，无法适用公平责任。加害人虽然不明，理论上肯定有一人实施了抛物的过错行为，并不是均无过错，所以适用公平责任原则也不妥。最后，该类案件不是共同危险行为。共同危险行为是数人共同实施危险行为而不知谁是加害人的情况。假设所有的被告都同时向楼下抛掷了同样的对象，其中一物导致损害结果的发生，无法确定是谁抛的，所有被告都应该承担共同危险责任。但在高层建筑抛掷物致害案件中，可以肯定损害结果是其中的一人所为，不属于共同危险行为。
《侵权责任法》第87条的合理性与争议性
通过以上几种否定后，看到新出的第87条的合理性：从立法的性质和目的，它强化对生命健康权的保护。“补偿”与“赔偿”一字之差，表明可能的加害人分担的是损害后果而不是侵权责任，很明显其中只有一人是实际加害人，其余人并没有侵权行为也没有违反法定义务。基于救助受害者，生命健康权相比于财产权应处于优先保护的位置，为什么道路交通安全法规定，没有过错的机动车一方还是要在不超10%的范围赔偿？我想也是这个道理。从公共安全和损害预防角度，公共安全不仅体现个人利益，还体现社会利益，这样的规定督促责任人去采取措施来预防未来可能发生类似损害。
当然，该条有争议点：第一，可能造成道德风险。第85条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第87条又规定坠落物由可能加害的建筑物使用人承担责任。可能出现受害人明知该坠落物归属，考虑到该责任人支付能力较弱或受害人根本没有动力去寻找真正的侵权人，故意以87条为请求权基础，向多个相邻人主张补偿；第二，实践中“可能加害的建筑物使用人”的范围是什么，建筑物格局、设计的多样性、使用人构成的复杂性等增加了实际确定难度；第三，公平问题，该条虽然对受害人的救济有利，但对于未做出侵权行为的分担人不公。第四，如何补偿的问题，不是共同危险，不是连带责任，那么按份呢？按份的比例怎么定呢？这在操作上会增加负担。
对司法解释草案建议稿的困惑
在《侵权责任法》实施后，中国人民大学民商事法律科学研究中心《侵权责任法司法解释草案建议稿》（下称《草案》）其中对第87条的有关建议中，笔者有几处困惑：
首先，《草案》150条“侵权责任法第八十七条规定建筑物抛掷物、坠落物加害人不明的补偿责任不适用过错责任，应当依照侵权责任法第二十四条规定确定责任。”《侵权责任法》第24条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”上文中已经否定了适用公平责任原则，它适用前提是承认双方无过错。既然加害人不明，理论上被告多数人中必定有一个是实际侵害人，那么他就不是第24条中“无过错”的人。所以，在第87条中适用第24条有逻辑矛盾。既然第87条的合理性在于损害分担的补偿性，不是每个分担人都侵权，硬要套用某个归责原则不妥。
其次，《草案》151条“可能加害的建筑物使用人”依照侵权责任法第八十七条规定承担的补偿责任，为按份责任，而不是连带责任。
上文已经说了不是共同危险行为，不是连带责任，但是否是按份呢，这里按份又该怎么分配？补偿，是对损害的分担，所以按份是适用的。笔者认为，这里的按份不是简单的总金额除以可能加害人的人数。应该考虑财产状况、生活条件等因素，具体份额在个案具体解决。要注意不应该出现为了支付补偿金而严重影响到无辜分担人的生活，更不能要求全部补偿（后文的补偿比例问题），补偿之后，可能加害人之间不能相互追偿，但最终若能确定加害人，可以向实际加害人追偿。
最后，《草案》152条“依照侵权责任法第八十七条规定确定的补偿责任，以不超过被害人实际损失的50%为限。”笔者认为，本条的补偿比例标准过高，因为补偿与赔偿不同，从社会和谐、救助弱者的角度，为受害人提供一定损失分担机制，必须限定在合理标准内。过高的补偿容易造成怠于寻找真正侵害人的情况且对没有侵权的人不公平，引发前文所说的道德风险；适当降低补偿标准到50%以下，能一定程度促使受害人尽可能找出实际侵害人，以避免道德风险，同时较好的解决第85条和第87条的适用衔接问题。
总结
在抛掷物致人损害案件中，让可能加害的建筑物使用人给予补偿承载着立法者对社会安定、公共安全的重视和追求。当然此类案件毕竟在少数，加害人不明，受害严重时，通过社会救济的方法予以解决，例如建立和完善社会保障制度、保险制度等不失为好的处理方法，因为这样对绝大部分没有损害行为的人比较公平。《侵权责任法》有些需要完善的地方值得期待，当然我们肯定这部法律为解决很多社会纠纷提供了依据，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定，从而为建立更加公正、公平、稳定、和谐的社会关系迈出了坚定步伐。
（编辑：刘娟娟）
作者简介： 刘云妹，硕士研究生，南通市邮政管理局。
《侵权责任法》第87条的由来与司法实践密切相关，之前，由于缺乏法律明确规定，法院在实践中对高楼抛掷物致伤纠纷处理做法并不一致：
处理方法一：不能证明具体加害人的，由受害人承担损失，驳回原告的诉讼请求。如山东“菜板伤人案”，受害人被楼上坠落的一块菜板砸倒后死亡，因找不到扔菜板的人，法院驳回诉讼请求。
方法二：基于过错推定原则，由可能的致害人平均分担责任。典型案例是重庆“烟灰缸伤人案”：郝某被楼上抛掷的烟灰缸砸中头部，受到严重伤害。二审法院根据过错推定原则，维持原判，由20户住户各赔偿8000多元。
方法三：基于管理上过错，由物业公司承担赔偿责任。如深圳某区，临街的一栋楼上，经常有人抛出玻璃，一个小孩被砸死，找不到行为人，最后法院判决由物业公司承担赔偿责任。
对这类案件，首先，法院适用过错推定原则不妥。过错推定属于过错责任原则，并非独立的归责原则。它是对行为人主观方面的推定，而该类案件的问题是加害人不明、案件事实不清，不管有人故意或过失扔下的，还是掉下来的，加害人只能是某一个具体有过错的人，而不可能是居民楼所有的“嫌疑人”。其次，适用无过错责任原则也不妥。《民法通则》第106条“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的应当承担民事责任。”抛掷物致害当时，并无法律明文规定，所以适用无过错责任无法律根据。再次，适用公平原则还是不妥。《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”至少有两个条件，一要明确当事人，二要双方均无过错。在加害人不明的情况下，无法适用公平责任。加害人虽然不明，理论上肯定有一人实施了抛物的过错行为，并不是均无过错，所以适用公平责任原则也不妥。最后，该类案件不是共同危险行为。共同危险行为是数人共同实施危险行为而不知谁是加害人的情况。假设所有的被告都同时向楼下抛掷了同样的对象，其中一物导致损害结果的发生，无法确定是谁抛的，所有被告都应该承担共同危险责任。但在高层建筑抛掷物致害案件中，可以肯定损害结果是其中的一人所为，不属于共同危险行为。
《侵权责任法》第87条的合理性与争议性
通过以上几种否定后，看到新出的第87条的合理性：从立法的性质和目的，它强化对生命健康权的保护。“补偿”与“赔偿”一字之差，表明可能的加害人分担的是损害后果而不是侵权责任，很明显其中只有一人是实际加害人，其余人并没有侵权行为也没有违反法定义务。基于救助受害者，生命健康权相比于财产权应处于优先保护的位置，为什么道路交通安全法规定，没有过错的机动车一方还是要在不超10%的范围赔偿？我想也是这个道理。从公共安全和损害预防角度，公共安全不仅体现个人利益，还体现社会利益，这样的规定督促责任人去采取措施来预防未来可能发生类似损害。
当然，该条有争议点：第一，可能造成道德风险。第85条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第87条又规定坠落物由可能加害的建筑物使用人承担责任。可能出现受害人明知该坠落物归属，考虑到该责任人支付能力较弱或受害人根本没有动力去寻找真正的侵权人，故意以87条为请求权基础，向多个相邻人主张补偿；第二，实践中“可能加害的建筑物使用人”的范围是什么，建筑物格局、设计的多样性、使用人构成的复杂性等增加了实际确定难度；第三，公平问题，该条虽然对受害人的救济有利，但对于未做出侵权行为的分担人不公。第四，如何补偿的问题，不是共同危险，不是连带责任，那么按份呢？按份的比例怎么定呢？这在操作上会增加负担。
对司法解释草案建议稿的困惑
在《侵权责任法》实施后，中国人民大学民商事法律科学研究中心《侵权责任法司法解释草案建议稿》（下称《草案》）其中对第87条的有关建议中，笔者有几处困惑：
首先，《草案》150条“侵权责任法第八十七条规定建筑物抛掷物、坠落物加害人不明的补偿责任不适用过错责任，应当依照侵权责任法第二十四条规定确定责任。”《侵权责任法》第24条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”上文中已经否定了适用公平责任原则，它适用前提是承认双方无过错。既然加害人不明，理论上被告多数人中必定有一个是实际侵害人，那么他就不是第24条中“无过错”的人。所以，在第87条中适用第24条有逻辑矛盾。既然第87条的合理性在于损害分担的补偿性，不是每个分担人都侵权，硬要套用某个归责原则不妥。
其次，《草案》151条“可能加害的建筑物使用人”依照侵权责任法第八十七条规定承担的补偿责任，为按份责任，而不是连带责任。
上文已经说了不是共同危险行为，不是连带责任，但是否是按份呢，这里按份又该怎么分配？补偿，是对损害的分担，所以按份是适用的。笔者认为，这里的按份不是简单的总金额除以可能加害人的人数。应该考虑财产状况、生活条件等因素，具体份额在个案具体解决。要注意不应该出现为了支付补偿金而严重影响到无辜分担人的生活，更不能要求全部补偿（后文的补偿比例问题），补偿之后，可能加害人之间不能相互追偿，但最终若能确定加害人，可以向实际加害人追偿。
最后，《草案》152条“依照侵权责任法第八十七条规定确定的补偿责任，以不超过被害人实际损失的50%为限。”笔者认为，本条的补偿比例标准过高，因为补偿与赔偿不同，从社会和谐、救助弱者的角度，为受害人提供一定损失分担机制，必须限定在合理标准内。过高的补偿容易造成怠于寻找真正侵害人的情况且对没有侵权的人不公平，引发前文所说的道德风险；适当降低补偿标准到50%以下，能一定程度促使受害人尽可能找出实际侵害人，以避免道德风险，同时较好的解决第85条和第87条的适用衔接问题。
总结
在抛掷物致人损害案件中，让可能加害的建筑物使用人给予补偿承载着立法者对社会安定、公共安全的重视和追求。当然此类案件毕竟在少数，加害人不明，受害严重时，通过社会救济的方法予以解决，例如建立和完善社会保障制度、保险制度等不失为好的处理方法，因为这样对绝大部分没有损害行为的人比较公平。《侵权责任法》有些需要完善的地方值得期待，当然我们肯定这部法律为解决很多社会纠纷提供了依据，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定，从而为建立更加公正、公平、稳定、和谐的社会关系迈出了坚定步伐。
（编辑：刘娟娟）
作者简介： 刘云妹，硕士研究生，南通市邮政管理局。