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【摘要】：新贸易保护主义并非直接针对贸易产品的进出口，而是通过国家立法间接限制外国产品的进入，从而保护本国产业。而国家安全审查制度正是以“国家安全”为由对本国经济领域进行贸易保护，形成投资壁垒。本文主要分析了新贸易保护主义背景下美国的国家安全审查制度，同时为我国维护“走出去”企业在海外的合法投资权益以及健全外资相关管理规制，提出了几条应对措施。
【关键词】：新贸易保护主义；国家安全；审查制度；应对措施
一、新贸易保护主义与国家安全审查制度
自上世纪七十年代中期以来，全球经济增长总体上出现了长期停滞，而这种经济停滞造成了国内有效需求下降，生产能力和产品大量过剩的问题，进而驱使各国纷纷把目光转向海外市场。在经济全球化快速发展的今天，许多国家对海外市场的争夺是以国内市场的保护为基础的，其逻辑在于只有同时拥有更大的国内、国际市场，才能尽可能扩大自身贸易规模，实现本国经济增长的目标。因此，各个国家，尤其是西方发达国家频繁采取贸易保护措施来限制外国产品或企业进入本国市场，其中最为明显的是新贸易保护手段。
新贸易保护主义是指20世紀70年代以后主要在国际贸易领域中形成的、在传统关税壁垒基础上的、以非关税壁垒为主的贸易保护主义。其主要措施有：进口配额制、进出口许可证、当地成分要求、外汇数量使用、生产和出口信贷补贴、出口退税、保障措施、反倾销措施、反补贴、健康和安全规则、环境和产地标准、限制性政府采购政策等。国家安全审查制度就是在这种新的保护主义下非正当利用安全规则而形成的一项阻碍外国投资进入的投资壁垒（谢文捷、于友伟，2005；李轩，2007）。
具体来看，针对外国投资的国家安全审查制度是指东道国在投资市场准入环节通过设置安全审查的程序、制度和行为，对可能威胁国家安全的外国投资并购活动或经营实体，禁止或限制其进入到有关国家安全、国计民生或公共利益的关键部门和产业，从而保护本国产业和国家安全（王铁山、詹政、冯宗宪，2007）。而在后金融危机背景下，企業的海外并购则面临一个更加复杂的投资环境。一方面，国际金融危机为企业走出国内进行海外并购提供了绝好的机遇。但另一方面，金融危机促使各国不得不采取贸易保护措施，以应对国内的经济衰退与失业问题。与此同时，在世界范围内主权财富基金的兴起，其涉足的经济领域更是引起东道国对国家安全的担忧。可以说，企业的海外并购是在新贸易保护主义的阴影下进行， 而国家安全审查则是对企业海外并购影响最大的贸易保护措施（张举胜，2012）。因此，了解和认识西方国家的安全审查制度，寻找有力对策，对于我国加强外资流入审核，保护我国企业海外投资的正当权益，具有重要的现实意义。
二、我国的应对措施
面对这种混合了一国国内法律法规和政治经济主观性的综合制度，本文认为，我国企业和政府可采取以下几点应对措施。
对于企业来说，一是要做好海外投资的准备工作。由于语言、文化和法律制度方面的差异，我国企业在海外投资屡受挫折，尤其是近年来美国政府频繁动用国家安全审查制度干扰中国企业投资活动。因此，我国企业在赴美并购前，除了熟悉美国的投资环境，目标公司的经营等份内信息外，还要认识美国的法律和政治环境，知晓外资并购方面的相关法律法规，特别是国家安全审查制度可能导致的各方面不利因素，提前制定好救济方案，这样才能有效避免以安全审查为由的贸易保护所造成的损失。
二是要加强与目标公司的交流。由于美国公司法律制度中存在关于企业对中小股东权益保护的规定，对在公司非常规商业经营过程中的资产转让、法定合并、协议合并与股份交换等并购情形下，股东享有表决权，甚至可以通过阻止外资并购来保护自己的利益。因此，我国企业“走出去”进行并购时，应主动与目标公司董事会、股东、员工进行深入坦诚的沟通，从而获得他们的支持，为顺利通过美国国家安全审查打下坚实的基础（白睿，2012）。
三是要加强与安全审查部门联系。纵观涉及“国家安全审查”的外资并购成功案例，无一不是跨国公司根据美国外资投资委员会（CFIUS）开出的条件，对自身行为做出了相应的调整，如公开信息，达成缓冲协议，提交承诺书，才得以使投资顺利进行。同时，企业也要重视自身权益的保护，根据GATT的非歧视待遇原则和东道国国内的相关法律，利用“司法审查制度”，走司法诉讼，对不当的立法和政府行为走争端解决的法律程序，维护自身的利益。三一关联企业罗尔斯公司对奥巴马政府的诉讼即是勇于据理力争的表率。
四是要加强政治劝诱和舆论宣传。中海油并购优尼科石油公司的经历告诉我们，没有政治资源和舆论的支持，中海油的失败是必然的。作为某些利益财团的“代言人”议员，当中国企业并购行为会威胁其利益时，必然会以此次并购会威胁美国“国家安全”为由向执政党施压，导致商业行为泛“政治化”，思科在华为、中兴并购案中利用其在军方、国会中的人脉关系影响审查的进程即是如此。因此，政治劝诱和舆论宣传的好坏事关中国企业安全审查顺利通过与否（白睿，2012）。
五是要使投资方式多样化。“国有企业” 特殊的身份往往是导致投资目标国国家安全审查风险发生的重要原因之一，因此我国企业“走出去”时有必要在投资主体、客体、并购形式等方面实行多样化策略。首先，我国企业可以采取与投资东道国政府或企业共同并购投资，将海外并购风险部分转移给东道国政府或企业。其次，我国海外并购投资应实施投资领域多元化、行业分散化与多样化来分散投资风险。最后，“我国海外投资者可视情况选择直接并购、收购股份制企业或合资控股等形式，或转换并购形式来防范投资目标国的国家安全审查风险”（胡平、李为，2008）。
对于我国政府来说，新形势下，单纯依靠国际货物贸易已不能满足中国经济增长的动力需求，同时，面对外来投资更为便利地进入我国市场，又如何保护自身海外投资免受目标国的不当限制，以及完善对外资进入的监管，我国政府应当在以下几个方面做出努力。 一是要成立促进海外投资的专业机构。首先，面对中国企业因在并购前不熟悉相关国家的政策和法律，以及对其产业结构的现状和发展趋势不了解而受到外国政府的阻碍，我国政府有义务建立这种跨部门的投资促进机构，如发改委牵头联合商务部、工信部和国防部等部门组建，从而为“走出去”企业提供大量的信息和政策支持。其次，专门性的海外投资机构应为我国企业并购提供大量的专门性并购人才和熟悉外国相关法律的法律人才，在企业遭受不正当待遇时，有能力利用当地的司法程序提起诉讼，以维护正当权益。同时，该机构也可作为外资管制规制的执行机构，为创建公平合理的国际投资环境，增加博弈筹码。最后，在专门性的海外投资机构的主导下，应建立我国企业海外正当投资保险制度，对我国企业海外投资提供有力保障。
二是要完善我国外商投资的立法。鉴于外国投资对本国经济存在的重大影响及其对东道国国家安全所构成的潜在威胁，相较于各国不断对外资的安全审查和监控的加强及外资立法的完善，我国在规范外资准入及经营活动方面的缺陷越来越明显。于是就形成了一种不公平现象，我国企业在外国进行投资过程中，遭受包括安全审查在内的层层阻碍，而外国资本的进入我国国内市场却容易得多。为此我国外资立法需要改变，仿照美国的举措，建立合理的国家安全审查制度十分必要。首先，我们应仿效西方的立法形式，对“国家安全”的概念不能做清晰的界定，如仿效美国的考量因素列举，加以兜底条款；或仿效德国的比例制度（并购资本的25%），对“外国人”的界定做模糊处理，最终以世界形势和国家利益而作解释。其次，设立专门的跨部门审查机构，明确分工各部门在该机构中的职责，牵头机构负责个案审查、谈判并监督达成的缓冲协议的实施。再次，加强对外资审查机构的監督。外资审查机构作为对外资进入国内的安全审查机构，要严格执行外资安全審查方面法律的规定，力求规范、合法合理，减少被诉的可能性，否则，不仅不能保护国家安全，还会引起贸易摩擦。另外，应完善事后处理机制。对任何违反我国安全审查机构决议的行为，或故意或者实质违反审查过程中达成的缓冲协议，就要对其发动重新审查或给予法律的处罚。
三是要努力建立双边投资保护协定（BIT）。尽管站在我国利益的立场上，美国在对进入其市场的投资的国家安全审查中存在双重标准，违背了GATT在世界贸易中提倡的非歧视待遇原则。然而，从美国国家利益的角度看，除非已经在相关有效的文件上做出给予平等待遇的承诺，“否则其完全有权力自主地决定是否允许和根据什么条件允许外国投资进入本国”。在这样的情况下，为避免“走出去”企业海外投资遭遇不必要的投资壁垒，我国有必要同美国等发达国家建立双边投资协定。相比通过建立国内安全审查制度这种事后协商、讨价还价、对等报复的平台，双边投资协定本身就能避免不必要的贸易摩擦，有效阻止事态向恶性方向的发展，更有利于我国资本向世界市场的流通。因此，外资立法的完善和双边投资协定的建立不仅有利于管控外资进入对我国国家安全所造成的影响，更能够为我国“走出去”企业的海外投资营造一个公平的竞争环境，最终推动我国企业和资本走出国门。
参考文献：
[1] 陈婵婷.从华为案看美国会对外资国家安全审查的政治监督[J].时代金融，2012，（12）：294-296.
[2] 白睿.美国国家安全审查对我国企业海外并购的影响[D].吉林大学，2012.
[3] 贺丹.企业海外并购的国家安全审查风险及其法律对策[J].法学论坛，2012，（02）：49.
[4] 胡平，李为.我国企业海外并购的国家安全审查风险分析[J].法制与经济，2008，（177）：85-86.
[5] 李轩.西方新贸易保护主义理论述评[J].当代经济研究，2007（5）：15-17.
[6] 漆彤.美国外资并购安全审查制度的最新发展及其借鉴[J].河南省政法管理干部学院学报，2009，（2）：155.
[7] 梁咏.美国国家安全体制下的中国海外投资保障研究———基于中海油收购优尼科案分析的视角[J].国际商务研究，2009，（1）：49.
[8] 孙立峰.德国对外国投资者并购德国公司的安全审查制度及其法律对策[J].西北大学学报（哲学社会科学版），2012，（3）：27-42.
[9] 王铁山，詹政，冯宗宪.美国对外资进入的安全审查制度及启示[J].经济纵横，2007，（12）：76.
[10] 王小琼.德国外资并购安全审查新立法述评及其启示[J].国外社会科学，2011，（6）：131.
[11] 谢文捷，于友伟.世贸组织下的新贸易保护主义评析[J].国际贸易问题，2005（1）：16-19.
[12] 张君荣.“中国威胁论”新变奏[N].中国新闻周刊，2012-10-29.
[13] 张举胜.美国外资并购国家安全审查制度研究[D].中国政法大学，2012.
【关键词】：新贸易保护主义；国家安全；审查制度；应对措施
一、新贸易保护主义与国家安全审查制度
自上世纪七十年代中期以来，全球经济增长总体上出现了长期停滞，而这种经济停滞造成了国内有效需求下降，生产能力和产品大量过剩的问题，进而驱使各国纷纷把目光转向海外市场。在经济全球化快速发展的今天，许多国家对海外市场的争夺是以国内市场的保护为基础的，其逻辑在于只有同时拥有更大的国内、国际市场，才能尽可能扩大自身贸易规模，实现本国经济增长的目标。因此，各个国家，尤其是西方发达国家频繁采取贸易保护措施来限制外国产品或企业进入本国市场，其中最为明显的是新贸易保护手段。
新贸易保护主义是指20世紀70年代以后主要在国际贸易领域中形成的、在传统关税壁垒基础上的、以非关税壁垒为主的贸易保护主义。其主要措施有：进口配额制、进出口许可证、当地成分要求、外汇数量使用、生产和出口信贷补贴、出口退税、保障措施、反倾销措施、反补贴、健康和安全规则、环境和产地标准、限制性政府采购政策等。国家安全审查制度就是在这种新的保护主义下非正当利用安全规则而形成的一项阻碍外国投资进入的投资壁垒（谢文捷、于友伟，2005；李轩，2007）。
具体来看，针对外国投资的国家安全审查制度是指东道国在投资市场准入环节通过设置安全审查的程序、制度和行为，对可能威胁国家安全的外国投资并购活动或经营实体，禁止或限制其进入到有关国家安全、国计民生或公共利益的关键部门和产业，从而保护本国产业和国家安全（王铁山、詹政、冯宗宪，2007）。而在后金融危机背景下，企業的海外并购则面临一个更加复杂的投资环境。一方面，国际金融危机为企业走出国内进行海外并购提供了绝好的机遇。但另一方面，金融危机促使各国不得不采取贸易保护措施，以应对国内的经济衰退与失业问题。与此同时，在世界范围内主权财富基金的兴起，其涉足的经济领域更是引起东道国对国家安全的担忧。可以说，企业的海外并购是在新贸易保护主义的阴影下进行， 而国家安全审查则是对企业海外并购影响最大的贸易保护措施（张举胜，2012）。因此，了解和认识西方国家的安全审查制度，寻找有力对策，对于我国加强外资流入审核，保护我国企业海外投资的正当权益，具有重要的现实意义。
二、我国的应对措施
面对这种混合了一国国内法律法规和政治经济主观性的综合制度，本文认为，我国企业和政府可采取以下几点应对措施。
对于企业来说，一是要做好海外投资的准备工作。由于语言、文化和法律制度方面的差异，我国企业在海外投资屡受挫折，尤其是近年来美国政府频繁动用国家安全审查制度干扰中国企业投资活动。因此，我国企业在赴美并购前，除了熟悉美国的投资环境，目标公司的经营等份内信息外，还要认识美国的法律和政治环境，知晓外资并购方面的相关法律法规，特别是国家安全审查制度可能导致的各方面不利因素，提前制定好救济方案，这样才能有效避免以安全审查为由的贸易保护所造成的损失。
二是要加强与目标公司的交流。由于美国公司法律制度中存在关于企业对中小股东权益保护的规定，对在公司非常规商业经营过程中的资产转让、法定合并、协议合并与股份交换等并购情形下，股东享有表决权，甚至可以通过阻止外资并购来保护自己的利益。因此，我国企业“走出去”进行并购时，应主动与目标公司董事会、股东、员工进行深入坦诚的沟通，从而获得他们的支持，为顺利通过美国国家安全审查打下坚实的基础（白睿，2012）。
三是要加强与安全审查部门联系。纵观涉及“国家安全审查”的外资并购成功案例，无一不是跨国公司根据美国外资投资委员会（CFIUS）开出的条件，对自身行为做出了相应的调整，如公开信息，达成缓冲协议，提交承诺书，才得以使投资顺利进行。同时，企业也要重视自身权益的保护，根据GATT的非歧视待遇原则和东道国国内的相关法律，利用“司法审查制度”，走司法诉讼，对不当的立法和政府行为走争端解决的法律程序，维护自身的利益。三一关联企业罗尔斯公司对奥巴马政府的诉讼即是勇于据理力争的表率。
四是要加强政治劝诱和舆论宣传。中海油并购优尼科石油公司的经历告诉我们，没有政治资源和舆论的支持，中海油的失败是必然的。作为某些利益财团的“代言人”议员，当中国企业并购行为会威胁其利益时，必然会以此次并购会威胁美国“国家安全”为由向执政党施压，导致商业行为泛“政治化”，思科在华为、中兴并购案中利用其在军方、国会中的人脉关系影响审查的进程即是如此。因此，政治劝诱和舆论宣传的好坏事关中国企业安全审查顺利通过与否（白睿，2012）。
五是要使投资方式多样化。“国有企业” 特殊的身份往往是导致投资目标国国家安全审查风险发生的重要原因之一，因此我国企业“走出去”时有必要在投资主体、客体、并购形式等方面实行多样化策略。首先，我国企业可以采取与投资东道国政府或企业共同并购投资，将海外并购风险部分转移给东道国政府或企业。其次，我国海外并购投资应实施投资领域多元化、行业分散化与多样化来分散投资风险。最后，“我国海外投资者可视情况选择直接并购、收购股份制企业或合资控股等形式，或转换并购形式来防范投资目标国的国家安全审查风险”（胡平、李为，2008）。
对于我国政府来说，新形势下，单纯依靠国际货物贸易已不能满足中国经济增长的动力需求，同时，面对外来投资更为便利地进入我国市场，又如何保护自身海外投资免受目标国的不当限制，以及完善对外资进入的监管，我国政府应当在以下几个方面做出努力。 一是要成立促进海外投资的专业机构。首先，面对中国企业因在并购前不熟悉相关国家的政策和法律，以及对其产业结构的现状和发展趋势不了解而受到外国政府的阻碍，我国政府有义务建立这种跨部门的投资促进机构，如发改委牵头联合商务部、工信部和国防部等部门组建，从而为“走出去”企业提供大量的信息和政策支持。其次，专门性的海外投资机构应为我国企业并购提供大量的专门性并购人才和熟悉外国相关法律的法律人才，在企业遭受不正当待遇时，有能力利用当地的司法程序提起诉讼，以维护正当权益。同时，该机构也可作为外资管制规制的执行机构，为创建公平合理的国际投资环境，增加博弈筹码。最后，在专门性的海外投资机构的主导下，应建立我国企业海外正当投资保险制度，对我国企业海外投资提供有力保障。
二是要完善我国外商投资的立法。鉴于外国投资对本国经济存在的重大影响及其对东道国国家安全所构成的潜在威胁，相较于各国不断对外资的安全审查和监控的加强及外资立法的完善，我国在规范外资准入及经营活动方面的缺陷越来越明显。于是就形成了一种不公平现象，我国企业在外国进行投资过程中，遭受包括安全审查在内的层层阻碍，而外国资本的进入我国国内市场却容易得多。为此我国外资立法需要改变，仿照美国的举措，建立合理的国家安全审查制度十分必要。首先，我们应仿效西方的立法形式，对“国家安全”的概念不能做清晰的界定，如仿效美国的考量因素列举，加以兜底条款；或仿效德国的比例制度（并购资本的25%），对“外国人”的界定做模糊处理，最终以世界形势和国家利益而作解释。其次，设立专门的跨部门审查机构，明确分工各部门在该机构中的职责，牵头机构负责个案审查、谈判并监督达成的缓冲协议的实施。再次，加强对外资审查机构的監督。外资审查机构作为对外资进入国内的安全审查机构，要严格执行外资安全審查方面法律的规定，力求规范、合法合理，减少被诉的可能性，否则，不仅不能保护国家安全，还会引起贸易摩擦。另外，应完善事后处理机制。对任何违反我国安全审查机构决议的行为，或故意或者实质违反审查过程中达成的缓冲协议，就要对其发动重新审查或给予法律的处罚。
三是要努力建立双边投资保护协定（BIT）。尽管站在我国利益的立场上，美国在对进入其市场的投资的国家安全审查中存在双重标准，违背了GATT在世界贸易中提倡的非歧视待遇原则。然而，从美国国家利益的角度看，除非已经在相关有效的文件上做出给予平等待遇的承诺，“否则其完全有权力自主地决定是否允许和根据什么条件允许外国投资进入本国”。在这样的情况下，为避免“走出去”企业海外投资遭遇不必要的投资壁垒，我国有必要同美国等发达国家建立双边投资协定。相比通过建立国内安全审查制度这种事后协商、讨价还价、对等报复的平台，双边投资协定本身就能避免不必要的贸易摩擦，有效阻止事态向恶性方向的发展，更有利于我国资本向世界市场的流通。因此，外资立法的完善和双边投资协定的建立不仅有利于管控外资进入对我国国家安全所造成的影响，更能够为我国“走出去”企业的海外投资营造一个公平的竞争环境，最终推动我国企业和资本走出国门。
参考文献：
[1] 陈婵婷.从华为案看美国会对外资国家安全审查的政治监督[J].时代金融，2012，（12）：294-296.
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[5] 李轩.西方新贸易保护主义理论述评[J].当代经济研究，2007（5）：15-17.
[6] 漆彤.美国外资并购安全审查制度的最新发展及其借鉴[J].河南省政法管理干部学院学报，2009，（2）：155.
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[8] 孙立峰.德国对外国投资者并购德国公司的安全审查制度及其法律对策[J].西北大学学报（哲学社会科学版），2012，（3）：27-42.
[9] 王铁山，詹政，冯宗宪.美国对外资进入的安全审查制度及启示[J].经济纵横，2007，（12）：76.
[10] 王小琼.德国外资并购安全审查新立法述评及其启示[J].国外社会科学，2011，（6）：131.
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[13] 张举胜.美国外资并购国家安全审查制度研究[D].中国政法大学，2012.