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摘 要：侦查阶段程序性违法行为对程序正义、被告人的人身权利、诉讼权利以及其他宪法权利危害巨大，一直是刑事司法理论界和实务界关注的焦点。在我国由于采用公检法相互配合的诉讼模式，这个问题尤为突出，刑讯逼供、超期羁押、非法搜查、非法扣押等案件层出不穷。原因何在？笔者认为，有办案人员自身素质的问题，有经济政治社会条件等各方面的原因，有潜规则的影响，更有制度及配套措施缺失的困扰。但最重要的原因是相关制裁性制度的缺失。为此，笔者将目光聚焦在侦查阶段程序性制裁制度上，希望通过对该制度的研究，能找到遏制侦查阶段程序性违法行为的有效途径。
关键词:侦查阶段；程序性制裁；程序性裁判；权利救济；非法证据排除；诉讼行为无效
侦查阶段程序性违法，是指侦查人员为了查获犯罪嫌疑人和搜集犯罪证据故意实施的违反刑事诉讼法律规定，并侵犯犯罪嫌疑人合法权利的行为，它对程序正义、被告人的人身权利、诉讼权利以及其他宪法权利危害巨大，一直是刑事司法理论界和实务界关注的焦点。随着近年来国际人权运动的发展，人们对侦查阶段程序性违法问题的关注提到了前所未有的高度。从佘祥林案到聂树斌案再到赵作海案，无一不体现出侦查阶段程序性违法行为，笔者认为建立完善侦查阶段程序性制裁制度应当引起高度重视。
一、侦查阶段程序违法的原因
侦查人员违反诉讼程序的现象层出不穷，刑讯逼供依旧普遍，律师会见权依然无法正常实现，究其原因主要体现在以下个几方面：
（一） 诉讼程序的不可操作性。现行刑事诉讼法对侦查阶段相关相关诉讼程序的规定残缺不全，对犯罪嫌疑人及律师的各种权利缺乏有效保障，对侦查机关及其人员的权力缺乏有效制约。例如《刑事诉讼法》规定“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况”。 “六机关”关于《中华人民共和国刑事诉讼法》实施中若干问题的规定第11条也指出：对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准，不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见。而在实践中，律师的会见次数和每次会见的时间极为有限，这无疑是对律师会见权的严重限制和剥夺。然而，犯罪嫌疑人和律师对侦查机关的这种违法行为却无从申诉、控告，因为法律并没有明确规定他们应向哪些部门提出申请。如此一来，律师的会见权就成为一纸空文。《刑事诉讼法》第43条、第44条规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。这种规定具有明显不具有任何可操作性。有学者认为：事实上，现行刑事诉讼法所确立的很多制度，如果能具有可操作性，也就是能切实发挥其法律规范的作用，刑事司法中的许多问题都是可以得到解决的。而在现有的诉讼制度不可操作、无法实施的情况下，如果继续扩大规则的外延和范围，那么新的、更加不具有可操作性的程序规则固然可以得到确立，却仍然难以摆脱沦为一纸空文的危险。［1］
（二） 诉讼程序的技术化和侦查机关自由裁量权的不受限制。现行刑事诉讼法所确立的大量诉讼程序，并没有包含太多的价值含量，对保护犯罪嫌疑人的权利没有实际意义。相反，这种“程序”带有明显的技术性和手续性，尤其是那些涉及剥夺、限制犯罪嫌疑人权利的强制措施和强制性调查行为，既不受司法审查，也缺乏合理、必要的理由、期限、司法救济等方面的程序要件，从而变成公安机关自我授权、自行实施的行为。可以想象，一旦强制措施完全变成侦查机关基于收集犯罪证据方便和需要而自行采取的举动，而实施这种举动的机关又有一种不受限制的自由裁量权，那么，与该措施有关的诉讼程序就失去了存在的意义而变成了一种带有技术性的方法、步骤和程式。刑事诉讼程序法也就变成了刑事诉讼手续规定。这种想象是完全有可能成为现实的，因为在我国刑事诉讼中，拘传、拘留、取保候审、监视居住等强制措施可以由公安机关自行实施，而不需要经过司法审查。同时诸如搜查、扣押、查询、冻结等侦查措施也是完全由公安机关自行决定。实践中，只要公安机关自认为“有碍侦查”，或者“需要”，那么它就可以“随心所欲”地实施强制性行为，从而这些诉讼程序就成为了“操作规定”，侦查机关遵守或违反这些“技术性手续”都不会产生实质性的不利后果。
（三）“重实体轻程序”的奖惩机制［2］。奖惩机制与司法文化不是一个概念。在我国，侦查人员所办理的刑事案件一旦最终被认定属于“错案”，即在实体裁判结果上存在着错误，那么侦查机关就有可能对侦查人员启动“错案追究程序”，侦查人员会受到“错案责任追究制度”的制裁。此外，侦查人员还面临着来自公安机关内部和外部强大的破案压力。当遇有那些社会影响巨大的恶性刑事案件时，侦查人员还会受到来自党政部门的压力。于是实践中“限期破案”、“招标破案”等怪现象就应运而生了，“命案必破”的“刑事政策”也就不足为奇了。面对强大的内部外部压力，侦查人员往往会违反法律程序。最为常见的就是采取刑讯逼供手段。因为犯罪嫌疑人本人对自己是否犯罪、犯罪经过、作案工具等了解的最清楚。侦查人员只要撬开犯罪嫌疑人的嘴巴，那么刑事案件在很大程度上就相当于告破了。与侦查人员已掌握的证据进行比较后，犯罪嫌疑人的供词真伪会很明显的表现出来。诉讼程序对侦查人员而言必然会造成一定的障碍，而破不了案将受到惩罚、破案之后得到奖励的机制必然刺激侦查人员打破对其所造成的种种障碍——诉讼程序。于是侦查阶段程序性违法行为就出现了。
（四）刑事司法中的潜规则。陈瑞华教授曾对刑事诉讼中的潜规则进行过详尽的分析，笔者对之进行了认真考察，发现这些潜规则的的确确存在于实践之中，并发挥着非常重要的作用。尽管它们并不为正式法律制度所确认，有些甚至被明令禁止。但侦查阶段的一些潜规则在事实上主导着侦查实践，进行侦查工作的人员对这些潜规则心领神会，并“心照不宣”地按照这些潜规则行事。这些潜规则有着极为旺盛的生命力，并在长时间内较为稳定的存在着，很难随刑事诉讼法的修改而发生根本变化。刑事诉讼法及各种刑事诉讼法律解释中所确立的诉讼程序规则或者被明目张胆地违反，或者被变相地规避和架空，最终刑事诉讼程序的存在成为纸上文字，而得不到有效实施。在侦查阶段存在以下几个潜规则：1、在立案决定作出之前，案件已经得到侦破。这条潜规则说明大多数侦查工作是在诉讼程序之外进行的，包括那些强制性侦查行为；2、刑事案件的成功侦破，往往是在获得犯罪嫌疑人有罪供述的基础上取得的。这条潜规则解释了为什么刑讯逼供行为得以盛行，犯罪嫌疑人的供词依旧扮演着“证据之王”、“證据之源”和“破案捷径”的角色。因为在侦查活动中，没有犯罪嫌疑人的供述，侦查人员一般是无法侦破案件的（这是事实，尽管我们不愿承认），而一旦获得了犯罪嫌疑人的供述，那么离案件的“成功侦破”就不远了；3、对于侦查机关而言，如果不是有意地限制辩护律师的权利，并对嫌疑人采取未决羁押措施，侦查破案就将变得非常困难。这条潜规则告诉我们，为什么律师会见权会如此难以行使。事实上，在获得犯罪嫌疑人的有罪供述之前，侦查机关无论如何都不会让律师过多地介入，因为律师会见本身都被视为加强犯罪嫌疑人“反侦查能力”的活动。很多情况下，警察对辩护律师存在一定的敌视态度；4、对于警察的程序性违法行为，在审判中的法官都视而不见。［3］在实践中，只要不是“非常严重”的程序性违法行为，只要不在社会上造成广泛影响，法官一般是不会追究的。而程序性违法行为对侦查人员而言又有如此多的“好处”，出于人趋利避害的本性，很少有人会不违反诉讼程序。
此外，我国刑事侦查技术平均来说依然是比较落后的。现有的侦查手段和技术装备越来越难以满足和适应刑事犯罪日益智能化、组织化的发展趋势，加之刑事犯罪发案率逐年上升，公众的舆论压力越来越大的情况，一定程度上促使侦查人员在司法实践中更多的采用刑讯逼供等相对“便捷”的取证手段，以求迅速侦破刑事案件。甚至有警察坦言不刑讯逼供是不现实的。此外其他诸如历史文化传统、侦查人员素质低下等因素也是造成侦查阶段程序性违法的重要原因，限于篇幅，笔者亦无法穷尽，故此处不予赘述。笔者想要指出的是，制度的缺陷是侦查阶段程序性违法行为产生的主要原因，司法投入总量的不足和侦查技术的相对落后等原因是附属于制度原因的。
二、侦查阶段程序性违法行为的危害
侦查阶段程序性违法行为最直接的危害有以下两个方面。
（一）侦查阶段程序性违法行为一般在形式上违反了刑事诉讼法所确立的程序性诉讼规则。法理学中将规则分为三类：授权性规则、义务性规则和禁止性规则。不同的侦查阶段程序性违法行为分别违反了不同的法律规则。例如，侦查机关拒绝受委托律师会见在押犯罪嫌疑人的行为，就违反了刑事诉讼法及相关司法解释关于“律师会见犯罪嫌疑人一般不需要侦查机关批准、会见次数没有限制”的授权性程序规则。又，侦查人员的无证搜查行为则违反了刑事诉讼法规定的“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证”的义务性程序规则。侦查人员的刑讯逼供行为是对刑事诉讼法 “严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法方法获取证据”等禁止性规定的严重侵犯。当然，不管侦查阶段程序性违法行为违反的是何种法律规则，它们都是对刑事诉讼程序的严重违反，是侦查机关及其内部人员在行使公共权力的过程中所犯下的法律错误。相对于一般民众的民事违法行为、行政违法行为甚至犯罪行为而言，这种程序性违法行为带有明显的“公共权力违法行使”的特征，它对国家法治秩序的破坏力远远大于一般的民众违法行为。
（二）侦查阶段程序性违法行为直接侵犯了犯罪嫌疑人的诉讼权利和人身权利。侦查人员所实施的非法拘留、逮捕、未决羁押等行为是对嫌疑人人身自由的直接剥夺；非法搜查、扣押、电子监听等行为则是对嫌疑人个人隐私的直接侵犯；非法预审讯问、人身检查、人身搜查则是对嫌疑人人格尊严的侵犯。这些以收集犯罪证据、发现事实真相为名义所实施的强制性侦查行为，如果操之不当，就可能使犯罪嫌疑人的人格尊严、隐私、人身自由、住宅秘密、通信秘密等受到无理的限制、剥夺和侵犯。而侦查人员限制犯罪嫌疑人聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告以及禁止受委托律师会见在押犯罪嫌疑人的行为则是对犯罪嫌疑人诉讼权利的直接侵犯，这些行为都直接危及犯罪嫌疑人辩护权、申诉、控告权的行使。而且以上行为只是“明显”的形式违法行为，在有些情况下，侦查人员的诉讼行为并没有明显违反法定诉讼程序。例如，在侦查贩卖毒品的案件中，通过特情人员实施诱惑侦查行为，使得某一本来没有犯意的“嫌疑人”产生犯意，并被诱使实施了犯罪行为。此外，对一些“事实不清、证据不足”的案件，采取反复的补充侦查的行为，甚至是符合刑事诉讼法规定的。但是这些行为都带来了侵犯嫌疑人人身权利或诉讼权利的后果，导致诉讼公正和程序正义原则受到严重破坏。
三、我国侦查阶段程序性制裁制度现状及对策研究
我国现有侦查阶段程序性制裁采取的是非法证据排除规则的模式，集中表现为《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称《两个证据规定》），但还存在刑事司法实际条件的限制以及两个规定自身局限性的影响。前者是指目前刑事司法中，在部分侦查人员素质不高，侦查取证的技术能力、客观条件也比较有限的情况下，实现两个证据规定所要求的精细化、规范化操作，在实践中会遇到一定的困难。而且两个证据规定自身也有一定局限。一方面因为不是法律，而是司法解释性文件，其效力有限。对排除非法证据这样高难度的司法操作，法律尚且无力，而相对处于低位阶的司法解释性文件作用就可能更为有限。另一方面，两个证据本身还有一些不完善也影响执行。如前述对非法取证行为的界定过于简单，导致对于各种变相的刑讯逼供行为适用排除规则可能发生争议，同时对其他非法获取口供的行为适用排除规则，会感到规范依据不足，从而产生执行障碍。因此，在我国建立更广泛的侦查阶段程序性制裁制度是非常必要和可行的。笔者以为，为了更好地遏制侦查阶段程序性违法行为，我们应该采用非法证据排除规则和诉讼行为无效制度相结合的制裁模式，其中，非法证据排除规则是主要的制裁模式，诉讼行为无效制度可以作为非法证据排除规则的重要辅助手段。
（一）从三个方面强化《两个证据规定》的执行。一是对于非法言词证据的排除。对于通过酷刑和残忍、不人道的方法取得的言词证据必须排除；对于通过威脅、引诱、欺骗、窃听等其他违反犯罪嫌疑人自愿的方法取得的言词证据，由法官在综合考虑非法行为的情节、后果和证据价值等因素之后，决定排除与否。从实践上看，这些方法大多作为讯问技巧来进行，例如通过“诈术”获取口供的方法。这些“诈术”就包括欺骗或利诱等一些讯问技巧与司法承诺，以及一些非常轻微的、法律允许的威胁。这些方法与单纯意义上的“强制”是不相同的［4］，而且一般也不会对犯罪嫌疑人的基本权利造成太大的侵犯，如果禁止采用这种方法获得的言词证据，会造成很多侦查行为无法进行。二是对于实物证据的排除。应该借鉴德国的做法，即由法官依据宪法、刑事诉讼法，根据宪法原则和法治原则，结合警察违法取证行为的严重程度，以及该证据的诉讼价值等进行裁量，决定是否采纳。因为实物证据不易被伪造，而且它们的真伪相对来说比较容易查证，对于事实真相的证明力更强。三是对“毒树之果”的排除。笔者的态度是采取“自由裁量为原则，绝对排除为例外”的方式。美国对于“毒树之果”，原则上是必须排除的，英国则采取“排除毒树”，“食用其果实”的作法，大陆法系国家的理论和司法实务也反对将非法证据排除规则的适用范围扩大，认为不能采用“毒树之果”理论。笔者认为，上述作法都有不妥。我们知道，毒树之果是由非法讯问、非法逮捕、非法搜查等方法或其他非法方法为线索，间接得到的证据。也就是说，通过酷刑、不人道或有辱人格的方法获取犯罪嫌疑人的言词证据，再根据该言词证据获取的实物证据也属于“毒树之果”的范围。如果仅仅排除由酷刑、残忍、不人道等方法获取的言词证据，而采纳由它们间接所得的证据，有纵容侦查人员通过这些方法获取“毒果”之嫌，是不能自圆其说的。因此，必须排除这些“毒果”。对于通过其他方法获取的“毒果”，由于“毒果”与非法行为之间的联系大为削弱，在经过权衡之后，是可以决定采用的。
（二）建立诉讼行为无效的立法模式。《两个证据》规则中的非法证据排除规则主要针对的是违反刑事诉讼程序而通过这种违法行为又取得相关非法证据的行为，对于表面上符合“程序规定”但实质上侵犯犯罪嫌疑人权利的诉讼行为无能为力，以及对于刑事诉讼法没有规定但宪法上规定了的嫌疑人的权利无法进行有效保护。例如，剥夺律师会见权、延期羁押、违反法定诉讼期限、违反诉讼要件的行为等，这些行为在大多数情况下是不会产生“非法证据”的，非法证据排除规则也就无法发挥其制裁和救济功能。因此，必须建立诉讼行为无效制度作为非法证据排除规则的重要补充。1、规定各种侦查行为的诉讼期限，对于违反这些期限规定的行为非别宣告法定无效和实质无效 。对于违反拘传、拘留、逮捕、监视居住、取保候审等强制措施期限的行为分别宣告法定无效和实质无效；对于扣押、鉴定、窃听等诉讼行为法律也应该作出一定的限制；对侦查阶段的总期间做出规定，超过总期限而未能移送审查起诉的，犯罪嫌疑人有权提请法官宣布该行为无效；对于采取强制措施或其他侦查行为之后进行通知或告知的期限，一般不必做出无效宣告，但是对于情节特别恶劣、后果非常严重的拖延情况，可以由法官自由裁量，做出决定。2、对诉讼主体、意思表示、诉讼形式及诉讼内容不符合法律规定的行为也应该被纳入诉讼行为无效制度的范畴。如对于诉讼文书的格式不符合规定的，原则上允许通过一定方法予以补正。但是对于与犯罪嫌疑人的基本权利有重要关系的诉讼文书格式不符合规定的情形，则需要法官通过权衡各种诉讼价值进行裁量后，决定是否可以补救。剥夺律师会见权、律师在场权等权利的诉讼行为，法律可以授权法官通过裁量宣告是否无效。3、对于其他侵犯犯罪嫌疑人合法权利的诉讼行为，只要达到一定后果，均可授权法官通过裁量做出排除与否的决定。
虽然侦查阶段程序性制裁制度对于遏制侦查阶段程序性违法行为有着显著的作用，但是这种制度完全有效地发挥作用并非仅仅依靠一纸法条就可以实现。必须至少具备两个前提：司法实践中侦查阶段“潜规则”的消失和法官独立地位的确立。如果没有这两个前提，再美好的制度也终将成为幻想，而无法实现。
注释：
［1］ 陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社，2005年，第28页。
［2］ 陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社，2005年，第41页。
［3］ 陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社，2005年1月第1版，第52-56页。
［4］ 林喜芬：《非法证据排除规则：话语解魅与制度构筑》，中国人民公安大学出版社，2008年，第298页。
（作者通讯地址：重庆市人民检察院第一分院，重庆 401120）
关键词:侦查阶段；程序性制裁；程序性裁判；权利救济；非法证据排除；诉讼行为无效
侦查阶段程序性违法，是指侦查人员为了查获犯罪嫌疑人和搜集犯罪证据故意实施的违反刑事诉讼法律规定，并侵犯犯罪嫌疑人合法权利的行为，它对程序正义、被告人的人身权利、诉讼权利以及其他宪法权利危害巨大，一直是刑事司法理论界和实务界关注的焦点。随着近年来国际人权运动的发展，人们对侦查阶段程序性违法问题的关注提到了前所未有的高度。从佘祥林案到聂树斌案再到赵作海案，无一不体现出侦查阶段程序性违法行为，笔者认为建立完善侦查阶段程序性制裁制度应当引起高度重视。
一、侦查阶段程序违法的原因
侦查人员违反诉讼程序的现象层出不穷，刑讯逼供依旧普遍，律师会见权依然无法正常实现，究其原因主要体现在以下个几方面：
（一） 诉讼程序的不可操作性。现行刑事诉讼法对侦查阶段相关相关诉讼程序的规定残缺不全，对犯罪嫌疑人及律师的各种权利缺乏有效保障，对侦查机关及其人员的权力缺乏有效制约。例如《刑事诉讼法》规定“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况”。 “六机关”关于《中华人民共和国刑事诉讼法》实施中若干问题的规定第11条也指出：对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准，不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见。而在实践中，律师的会见次数和每次会见的时间极为有限，这无疑是对律师会见权的严重限制和剥夺。然而，犯罪嫌疑人和律师对侦查机关的这种违法行为却无从申诉、控告，因为法律并没有明确规定他们应向哪些部门提出申请。如此一来，律师的会见权就成为一纸空文。《刑事诉讼法》第43条、第44条规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。这种规定具有明显不具有任何可操作性。有学者认为：事实上，现行刑事诉讼法所确立的很多制度，如果能具有可操作性，也就是能切实发挥其法律规范的作用，刑事司法中的许多问题都是可以得到解决的。而在现有的诉讼制度不可操作、无法实施的情况下，如果继续扩大规则的外延和范围，那么新的、更加不具有可操作性的程序规则固然可以得到确立，却仍然难以摆脱沦为一纸空文的危险。［1］
（二） 诉讼程序的技术化和侦查机关自由裁量权的不受限制。现行刑事诉讼法所确立的大量诉讼程序，并没有包含太多的价值含量，对保护犯罪嫌疑人的权利没有实际意义。相反，这种“程序”带有明显的技术性和手续性，尤其是那些涉及剥夺、限制犯罪嫌疑人权利的强制措施和强制性调查行为，既不受司法审查，也缺乏合理、必要的理由、期限、司法救济等方面的程序要件，从而变成公安机关自我授权、自行实施的行为。可以想象，一旦强制措施完全变成侦查机关基于收集犯罪证据方便和需要而自行采取的举动，而实施这种举动的机关又有一种不受限制的自由裁量权，那么，与该措施有关的诉讼程序就失去了存在的意义而变成了一种带有技术性的方法、步骤和程式。刑事诉讼程序法也就变成了刑事诉讼手续规定。这种想象是完全有可能成为现实的，因为在我国刑事诉讼中，拘传、拘留、取保候审、监视居住等强制措施可以由公安机关自行实施，而不需要经过司法审查。同时诸如搜查、扣押、查询、冻结等侦查措施也是完全由公安机关自行决定。实践中，只要公安机关自认为“有碍侦查”，或者“需要”，那么它就可以“随心所欲”地实施强制性行为，从而这些诉讼程序就成为了“操作规定”，侦查机关遵守或违反这些“技术性手续”都不会产生实质性的不利后果。
（三）“重实体轻程序”的奖惩机制［2］。奖惩机制与司法文化不是一个概念。在我国，侦查人员所办理的刑事案件一旦最终被认定属于“错案”，即在实体裁判结果上存在着错误，那么侦查机关就有可能对侦查人员启动“错案追究程序”，侦查人员会受到“错案责任追究制度”的制裁。此外，侦查人员还面临着来自公安机关内部和外部强大的破案压力。当遇有那些社会影响巨大的恶性刑事案件时，侦查人员还会受到来自党政部门的压力。于是实践中“限期破案”、“招标破案”等怪现象就应运而生了，“命案必破”的“刑事政策”也就不足为奇了。面对强大的内部外部压力，侦查人员往往会违反法律程序。最为常见的就是采取刑讯逼供手段。因为犯罪嫌疑人本人对自己是否犯罪、犯罪经过、作案工具等了解的最清楚。侦查人员只要撬开犯罪嫌疑人的嘴巴，那么刑事案件在很大程度上就相当于告破了。与侦查人员已掌握的证据进行比较后，犯罪嫌疑人的供词真伪会很明显的表现出来。诉讼程序对侦查人员而言必然会造成一定的障碍，而破不了案将受到惩罚、破案之后得到奖励的机制必然刺激侦查人员打破对其所造成的种种障碍——诉讼程序。于是侦查阶段程序性违法行为就出现了。
（四）刑事司法中的潜规则。陈瑞华教授曾对刑事诉讼中的潜规则进行过详尽的分析，笔者对之进行了认真考察，发现这些潜规则的的确确存在于实践之中，并发挥着非常重要的作用。尽管它们并不为正式法律制度所确认，有些甚至被明令禁止。但侦查阶段的一些潜规则在事实上主导着侦查实践，进行侦查工作的人员对这些潜规则心领神会，并“心照不宣”地按照这些潜规则行事。这些潜规则有着极为旺盛的生命力，并在长时间内较为稳定的存在着，很难随刑事诉讼法的修改而发生根本变化。刑事诉讼法及各种刑事诉讼法律解释中所确立的诉讼程序规则或者被明目张胆地违反，或者被变相地规避和架空，最终刑事诉讼程序的存在成为纸上文字，而得不到有效实施。在侦查阶段存在以下几个潜规则：1、在立案决定作出之前，案件已经得到侦破。这条潜规则说明大多数侦查工作是在诉讼程序之外进行的，包括那些强制性侦查行为；2、刑事案件的成功侦破，往往是在获得犯罪嫌疑人有罪供述的基础上取得的。这条潜规则解释了为什么刑讯逼供行为得以盛行，犯罪嫌疑人的供词依旧扮演着“证据之王”、“證据之源”和“破案捷径”的角色。因为在侦查活动中，没有犯罪嫌疑人的供述，侦查人员一般是无法侦破案件的（这是事实，尽管我们不愿承认），而一旦获得了犯罪嫌疑人的供述，那么离案件的“成功侦破”就不远了；3、对于侦查机关而言，如果不是有意地限制辩护律师的权利，并对嫌疑人采取未决羁押措施，侦查破案就将变得非常困难。这条潜规则告诉我们，为什么律师会见权会如此难以行使。事实上，在获得犯罪嫌疑人的有罪供述之前，侦查机关无论如何都不会让律师过多地介入，因为律师会见本身都被视为加强犯罪嫌疑人“反侦查能力”的活动。很多情况下，警察对辩护律师存在一定的敌视态度；4、对于警察的程序性违法行为，在审判中的法官都视而不见。［3］在实践中，只要不是“非常严重”的程序性违法行为，只要不在社会上造成广泛影响，法官一般是不会追究的。而程序性违法行为对侦查人员而言又有如此多的“好处”，出于人趋利避害的本性，很少有人会不违反诉讼程序。
此外，我国刑事侦查技术平均来说依然是比较落后的。现有的侦查手段和技术装备越来越难以满足和适应刑事犯罪日益智能化、组织化的发展趋势，加之刑事犯罪发案率逐年上升，公众的舆论压力越来越大的情况，一定程度上促使侦查人员在司法实践中更多的采用刑讯逼供等相对“便捷”的取证手段，以求迅速侦破刑事案件。甚至有警察坦言不刑讯逼供是不现实的。此外其他诸如历史文化传统、侦查人员素质低下等因素也是造成侦查阶段程序性违法的重要原因，限于篇幅，笔者亦无法穷尽，故此处不予赘述。笔者想要指出的是，制度的缺陷是侦查阶段程序性违法行为产生的主要原因，司法投入总量的不足和侦查技术的相对落后等原因是附属于制度原因的。
二、侦查阶段程序性违法行为的危害
侦查阶段程序性违法行为最直接的危害有以下两个方面。
（一）侦查阶段程序性违法行为一般在形式上违反了刑事诉讼法所确立的程序性诉讼规则。法理学中将规则分为三类：授权性规则、义务性规则和禁止性规则。不同的侦查阶段程序性违法行为分别违反了不同的法律规则。例如，侦查机关拒绝受委托律师会见在押犯罪嫌疑人的行为，就违反了刑事诉讼法及相关司法解释关于“律师会见犯罪嫌疑人一般不需要侦查机关批准、会见次数没有限制”的授权性程序规则。又，侦查人员的无证搜查行为则违反了刑事诉讼法规定的“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证”的义务性程序规则。侦查人员的刑讯逼供行为是对刑事诉讼法 “严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法方法获取证据”等禁止性规定的严重侵犯。当然，不管侦查阶段程序性违法行为违反的是何种法律规则，它们都是对刑事诉讼程序的严重违反，是侦查机关及其内部人员在行使公共权力的过程中所犯下的法律错误。相对于一般民众的民事违法行为、行政违法行为甚至犯罪行为而言，这种程序性违法行为带有明显的“公共权力违法行使”的特征，它对国家法治秩序的破坏力远远大于一般的民众违法行为。
（二）侦查阶段程序性违法行为直接侵犯了犯罪嫌疑人的诉讼权利和人身权利。侦查人员所实施的非法拘留、逮捕、未决羁押等行为是对嫌疑人人身自由的直接剥夺；非法搜查、扣押、电子监听等行为则是对嫌疑人个人隐私的直接侵犯；非法预审讯问、人身检查、人身搜查则是对嫌疑人人格尊严的侵犯。这些以收集犯罪证据、发现事实真相为名义所实施的强制性侦查行为，如果操之不当，就可能使犯罪嫌疑人的人格尊严、隐私、人身自由、住宅秘密、通信秘密等受到无理的限制、剥夺和侵犯。而侦查人员限制犯罪嫌疑人聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告以及禁止受委托律师会见在押犯罪嫌疑人的行为则是对犯罪嫌疑人诉讼权利的直接侵犯，这些行为都直接危及犯罪嫌疑人辩护权、申诉、控告权的行使。而且以上行为只是“明显”的形式违法行为，在有些情况下，侦查人员的诉讼行为并没有明显违反法定诉讼程序。例如，在侦查贩卖毒品的案件中，通过特情人员实施诱惑侦查行为，使得某一本来没有犯意的“嫌疑人”产生犯意，并被诱使实施了犯罪行为。此外，对一些“事实不清、证据不足”的案件，采取反复的补充侦查的行为，甚至是符合刑事诉讼法规定的。但是这些行为都带来了侵犯嫌疑人人身权利或诉讼权利的后果，导致诉讼公正和程序正义原则受到严重破坏。
三、我国侦查阶段程序性制裁制度现状及对策研究
我国现有侦查阶段程序性制裁采取的是非法证据排除规则的模式，集中表现为《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称《两个证据规定》），但还存在刑事司法实际条件的限制以及两个规定自身局限性的影响。前者是指目前刑事司法中，在部分侦查人员素质不高，侦查取证的技术能力、客观条件也比较有限的情况下，实现两个证据规定所要求的精细化、规范化操作，在实践中会遇到一定的困难。而且两个证据规定自身也有一定局限。一方面因为不是法律，而是司法解释性文件，其效力有限。对排除非法证据这样高难度的司法操作，法律尚且无力，而相对处于低位阶的司法解释性文件作用就可能更为有限。另一方面，两个证据本身还有一些不完善也影响执行。如前述对非法取证行为的界定过于简单，导致对于各种变相的刑讯逼供行为适用排除规则可能发生争议，同时对其他非法获取口供的行为适用排除规则，会感到规范依据不足，从而产生执行障碍。因此，在我国建立更广泛的侦查阶段程序性制裁制度是非常必要和可行的。笔者以为，为了更好地遏制侦查阶段程序性违法行为，我们应该采用非法证据排除规则和诉讼行为无效制度相结合的制裁模式，其中，非法证据排除规则是主要的制裁模式，诉讼行为无效制度可以作为非法证据排除规则的重要辅助手段。
（一）从三个方面强化《两个证据规定》的执行。一是对于非法言词证据的排除。对于通过酷刑和残忍、不人道的方法取得的言词证据必须排除；对于通过威脅、引诱、欺骗、窃听等其他违反犯罪嫌疑人自愿的方法取得的言词证据，由法官在综合考虑非法行为的情节、后果和证据价值等因素之后，决定排除与否。从实践上看，这些方法大多作为讯问技巧来进行，例如通过“诈术”获取口供的方法。这些“诈术”就包括欺骗或利诱等一些讯问技巧与司法承诺，以及一些非常轻微的、法律允许的威胁。这些方法与单纯意义上的“强制”是不相同的［4］，而且一般也不会对犯罪嫌疑人的基本权利造成太大的侵犯，如果禁止采用这种方法获得的言词证据，会造成很多侦查行为无法进行。二是对于实物证据的排除。应该借鉴德国的做法，即由法官依据宪法、刑事诉讼法，根据宪法原则和法治原则，结合警察违法取证行为的严重程度，以及该证据的诉讼价值等进行裁量，决定是否采纳。因为实物证据不易被伪造，而且它们的真伪相对来说比较容易查证，对于事实真相的证明力更强。三是对“毒树之果”的排除。笔者的态度是采取“自由裁量为原则，绝对排除为例外”的方式。美国对于“毒树之果”，原则上是必须排除的，英国则采取“排除毒树”，“食用其果实”的作法，大陆法系国家的理论和司法实务也反对将非法证据排除规则的适用范围扩大，认为不能采用“毒树之果”理论。笔者认为，上述作法都有不妥。我们知道，毒树之果是由非法讯问、非法逮捕、非法搜查等方法或其他非法方法为线索，间接得到的证据。也就是说，通过酷刑、不人道或有辱人格的方法获取犯罪嫌疑人的言词证据，再根据该言词证据获取的实物证据也属于“毒树之果”的范围。如果仅仅排除由酷刑、残忍、不人道等方法获取的言词证据，而采纳由它们间接所得的证据，有纵容侦查人员通过这些方法获取“毒果”之嫌，是不能自圆其说的。因此，必须排除这些“毒果”。对于通过其他方法获取的“毒果”，由于“毒果”与非法行为之间的联系大为削弱，在经过权衡之后，是可以决定采用的。
（二）建立诉讼行为无效的立法模式。《两个证据》规则中的非法证据排除规则主要针对的是违反刑事诉讼程序而通过这种违法行为又取得相关非法证据的行为，对于表面上符合“程序规定”但实质上侵犯犯罪嫌疑人权利的诉讼行为无能为力，以及对于刑事诉讼法没有规定但宪法上规定了的嫌疑人的权利无法进行有效保护。例如，剥夺律师会见权、延期羁押、违反法定诉讼期限、违反诉讼要件的行为等，这些行为在大多数情况下是不会产生“非法证据”的，非法证据排除规则也就无法发挥其制裁和救济功能。因此，必须建立诉讼行为无效制度作为非法证据排除规则的重要补充。1、规定各种侦查行为的诉讼期限，对于违反这些期限规定的行为非别宣告法定无效和实质无效 。对于违反拘传、拘留、逮捕、监视居住、取保候审等强制措施期限的行为分别宣告法定无效和实质无效；对于扣押、鉴定、窃听等诉讼行为法律也应该作出一定的限制；对侦查阶段的总期间做出规定，超过总期限而未能移送审查起诉的，犯罪嫌疑人有权提请法官宣布该行为无效；对于采取强制措施或其他侦查行为之后进行通知或告知的期限，一般不必做出无效宣告，但是对于情节特别恶劣、后果非常严重的拖延情况，可以由法官自由裁量，做出决定。2、对诉讼主体、意思表示、诉讼形式及诉讼内容不符合法律规定的行为也应该被纳入诉讼行为无效制度的范畴。如对于诉讼文书的格式不符合规定的，原则上允许通过一定方法予以补正。但是对于与犯罪嫌疑人的基本权利有重要关系的诉讼文书格式不符合规定的情形，则需要法官通过权衡各种诉讼价值进行裁量后，决定是否可以补救。剥夺律师会见权、律师在场权等权利的诉讼行为，法律可以授权法官通过裁量宣告是否无效。3、对于其他侵犯犯罪嫌疑人合法权利的诉讼行为，只要达到一定后果，均可授权法官通过裁量做出排除与否的决定。
虽然侦查阶段程序性制裁制度对于遏制侦查阶段程序性违法行为有着显著的作用，但是这种制度完全有效地发挥作用并非仅仅依靠一纸法条就可以实现。必须至少具备两个前提：司法实践中侦查阶段“潜规则”的消失和法官独立地位的确立。如果没有这两个前提，再美好的制度也终将成为幻想，而无法实现。
注释：
［1］ 陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社，2005年，第28页。
［2］ 陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社，2005年，第41页。
［3］ 陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社，2005年1月第1版，第52-56页。
［4］ 林喜芬：《非法证据排除规则：话语解魅与制度构筑》，中国人民公安大学出版社，2008年，第298页。
（作者通讯地址：重庆市人民检察院第一分院，重庆 401120）