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摘 要：2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，其中第四十八条在原有的物证、书证、证人证言等传统证据基础上，增加了“电子数据”这一新的证据形式，电子数据证据的法律地位首次得到明确。本文将在此背景下，阐明电子数据证据的定义、特点，电子数据证据收集过程中需要注意的问题以及解决这些问题的对策。
关键词：电子数据证据；电子数据证据收集；问题及对策
当今社会，信息飞速发展，计算机技术与互联网的普及，智能手机的广泛应用，日益影响着人们的工作和生活，但不可忽视的问题是利用电子信息技术进行违法犯罪的现象日益显现。电子证据作为可能揭露犯罪事实的证据形式，在查办案件过程中就显得更加重要，因此，在今年第十一届全国人民代表大会第五次会议修改的《刑事诉讼法》中增加了“电子数据”这一新的证据形式，电子数据证据的法律地位首次得到了明确。
一、电子数据证据的定义及其特征
（一）电子数据证据的定义
1.电子数据证据之演进
1996年修改的刑事诉讼法内并未赋予电子数据独立的证据形式地位，但随着现代社会的发展，存在于电子方面的纠纷和争议屡见不鲜，是学者们纷纷将视线转移到研究“电子证据”上来。理论上，“电子数据”存在很多学说，主要包括“物证说”、“书证说”、“鉴定结论说”、“视听资料说”、“混合证据说”、“独立证据说”等六种。随着研究的不断深入，人们逐渐认识到，传统的七种证据形式都不能将电子数据这一证据形式精准的概括出来。但是，立法上，我国对“电子数据证据”的规定只是零星散见于几部法规中，这些法规一来法律位阶相对较低，二来相关规定也比较简要概括，导致司法实务中对“电子數据证据”的适用就“无法可依”，电子数据证据在刑事诉讼中的功能就无法发挥。在这一背景下，赋予“电子数据”法定证据地位的呼声日益强烈。因此，今年新修改的《刑事诉讼法》增加了电子数据这一法定证据形式，可谓众望所归。
2.电子数据证据的定义
在我国，对电子证据的界定有广义说和狭义说两种。广义上的电子证据指“借助现代信息技术形成的一切证据”。狭义上的电子证据是指“计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”或者“以数字形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件事实情况的数据或信息。”［1］
对广义和狭义两种界定比较后，我们不难发现，狭义的电子证据定义将其限定在计算机或计算机系统运行过程中产生的电子证据。但是，实际生活中，不只计算机，包括手机、数码相机、电子录音设备等使用过程中都会产生相应的电子数据。因此，虽然狭义说抓住了问题的重点，但是广义的定义更能反映出电子数据证据的内容。电子数据证据可定义为：以电子形式存在的，用做证据使用能够证明案件真实情况的一切材料及其派生物。［2］
（二）电子数据证据的特征
1.数字性
电子数据证据实质上只是一堆按编码规则处理成的二进制信息。［3］其以由0和1组成的二进制代码形式储存于存储介质中。
2.载体多样性
正是由于电子数据是按照一定规则排列的二进制代码组合，它必须通过相应的载体设备进行转化才能够被人们感知，而电子数据本身可以表现出多种形式，因此，用何种载体来呈现也具有多样性。
3.脆弱性
电子数据存在于多种介质中，容易被人为破坏，有可能被人故意窃听或剪接，也有可能在存储过程中被无意修改，从这个意义上来看，电子数据证据确实存在脆弱性的特点。
4.可恢复性
虽然电子数据证据容易被破坏，但其又不像传统证据那样，一旦被毁灭，就会永久丧失，它可以通过相应的技术手段进行恢复。
二、电子数据证据的收集
电子数据证据必须依照法定程序和技术规则收集，形成符合刑事要求的证据材料。
1.电子数据证据必须是法定人员收集的证据。
刑事案件中证据应由法定的主体进行收集，根据我国刑诉法的规定，收集证据的主体是侦查人员。如果证据收集或提供的主体不合法，则由此形成的证据就不具有可采性。［4］因此，收集证据必须符合法律的规定，由侦查人员进行。当然，鉴于电子数据证据脆弱性的特点，在必要时，可以邀请相关专门技术人员予以协助。
2.电子数据证据必须是根据法定程序收集的证据。
正当程序决定了法治与恣意的区别，程序正义是保障人权，维护法制的基石。［5］在收集电子数据证据过程中必须符合法定程序的要求，如收集证据是应当出示合法证件，应当详细记录收集证据的数量、种类等信息并请见证人在记录上签字等。对于违反法定程序收集的电子证据一般情况下不予采纳，只有通过法定程序收集来的电子数据证据才能认定为合法证据。
3.电子数据证据必须是符合技术规则收集的证据。
电子数据证据的收集不仅仅存在于法律层面，还有技术层面的收集。对电子数据证据进行收集的共同原则包括：（1）搜查中视野应当开阔，目标不应只限于计算机；（2）注意在现场寻找有关硬件、软件的使用说明或某类特殊应用的安装盘，以方便侦查人员使用，提高工作效率；（3）如果计算机在搜查时处于工作状态，则在关机前应该用照相、摄像的方法记录下屏幕上的内容，在搜查中应当对证据采取多种收集方式；（4）对于复制的证据，要用信息摘要和数字签名来确保证据不被改动；（5）对于收集的证据，要及时标注提取的时间、来源、提取过程、使用方法、提取人员，以证明电子证据是否属实；（6）不要忽视对传统证据如计算机周围的记录数据、书证等的提取；（7）应切断计算机与外界的联系，不允许犯罪嫌疑人触碰计算机。［6］
三、电子数据证据收集过程中需要注意的问题及对策
（一）电子数据证据收集过程中需要注意的问题
虽然电子数据在写入法律之前其作为刑事证据的作用已经得到了实践的验证，同时，我国在对电子数据作为刑事证据的实践中也已积累了许多有益的经验，但不可否认的一点是，作为一种新的证据形式，其在收集过程中仍然存在一些问题，主要包括：
1.法律制度不完善
司法实践中，电子数据证据出现了“取证难”的现象，之所以出现这一问题，与我国对电子数据证据收的法律规定不完善存在直接联系。前文提到过我国在电子证据方面的规定只是散见于一些法律位阶较低的法律法规中，这些规定虽然在一定程度上解决了收集电子数据证据的问题，但仍然缺乏完整性和系统性。
2.收集电子数据证据的主体素质能力有待提高
出现“取证难”的现象还与现阶段取证主体专业素质不高有关系。现有的取证人员中，熟练掌握和精通计算机及网络相关知识的专业人员缺乏，这种状况严重制约了侦查人员对电子证据的获取，增加了收集证据的难度。［7］正是由于这一原因，出现了证据收集过程不规范，取证不及时，取证不全面等现象，导致证据的真实性、完整性受到质疑。
3.收集证据过程中容易侵犯公民隐私
在电子数据证据收集过程中，电子数据并不是现成的，往往需要通过查看当事人的电子邮件、通讯记录等方式来取得，由于这些证据可能会涉及当事人的隐私，公民的隐私权受到了新的挑战，这就使公民的人权不可避免的处于危险之下，有可能违背法律保障人权的本质目的。
（二）解决问题的对策
针对前述产生的问题，必须引起足够重视，采取有效措施予以解决，对电子数据证据的收集可以主要从一下几方面加以完善。
1.完善相关法律规定
在电子数据证据收集过程中除了要遵守刑诉法的原则性规定外，鉴于电子数据证据有其自身的特殊性，还要及时制定更加严格的有关收集程序、收集方法等方面的法律，使电子数据证据的收集有一套完整的制度，防止电子数据证据在手机过程中无章可循，由于操作不规范而使证据存在灭失的风险。
2.提高侦查人员的综合素质
对收集证据的主体侦查人员要进行有关电子数据证据方面的培训，提高侦查人员对电子数据证据的认识，使其认识到电子数据在科技力量不断发展中作为查办案件关键证据的重要性。同时，对侦查人员还要进行新技术培训，使其跟上电子技术潮流，不断提高其收集电子数据证据的能力。
3.寻求收集电子数据证据与保护公民隐私之间的平衡
收集电子数据证据过程中，要严格遵守法律规定，注意保护公民的合法权益，收集到的个人隐私应当给予保密。只能收集与案件有关的电子数据证据，不得任意扩大收集范围。对于违反法律规定，侵犯公民合法权益收集到的电子数据证据应当排除其证据效力。
注释：
［1］ 童學义，黄金荣：《刑事诉讼电子证据研究》，载《云南大学学报法学版》，2011年9月第24卷第5期，第50页。
［2］ 李鹏：《电子数据证据及其司法运用》，载《江苏警官学院学报》，2004年1月第19卷第1期，第145页。
［3］ 邹荣合：《电子数据证据及其在刑事侦查中的运用》，载《铁道警官高等专科学校学报》，2005年第4期第15卷总第63期，第27页。
［4］ 周云龙：《审查起诉环节对网络犯罪案件中电子证据的审查判断》，载《中国检察官》，2012年第1期（经典案例），第60页。
［5］ 李鹏：《电子数据证据及其司法运用》，载《江苏警官学院学报》，2004年1月第19卷第1期，第148页。
［6］ 张清：《电子证据收集的基本方法：法律层面和技术层面的分析》，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》，2012年1月第24卷第1期，第25~26页。
［7］ 刘莉：《浅议网络犯罪中电子证据的取证》
关键词：电子数据证据；电子数据证据收集；问题及对策
当今社会，信息飞速发展，计算机技术与互联网的普及，智能手机的广泛应用，日益影响着人们的工作和生活，但不可忽视的问题是利用电子信息技术进行违法犯罪的现象日益显现。电子证据作为可能揭露犯罪事实的证据形式，在查办案件过程中就显得更加重要，因此，在今年第十一届全国人民代表大会第五次会议修改的《刑事诉讼法》中增加了“电子数据”这一新的证据形式，电子数据证据的法律地位首次得到了明确。
一、电子数据证据的定义及其特征
（一）电子数据证据的定义
1.电子数据证据之演进
1996年修改的刑事诉讼法内并未赋予电子数据独立的证据形式地位，但随着现代社会的发展，存在于电子方面的纠纷和争议屡见不鲜，是学者们纷纷将视线转移到研究“电子证据”上来。理论上，“电子数据”存在很多学说，主要包括“物证说”、“书证说”、“鉴定结论说”、“视听资料说”、“混合证据说”、“独立证据说”等六种。随着研究的不断深入，人们逐渐认识到，传统的七种证据形式都不能将电子数据这一证据形式精准的概括出来。但是，立法上，我国对“电子数据证据”的规定只是零星散见于几部法规中，这些法规一来法律位阶相对较低，二来相关规定也比较简要概括，导致司法实务中对“电子數据证据”的适用就“无法可依”，电子数据证据在刑事诉讼中的功能就无法发挥。在这一背景下，赋予“电子数据”法定证据地位的呼声日益强烈。因此，今年新修改的《刑事诉讼法》增加了电子数据这一法定证据形式，可谓众望所归。
2.电子数据证据的定义
在我国，对电子证据的界定有广义说和狭义说两种。广义上的电子证据指“借助现代信息技术形成的一切证据”。狭义上的电子证据是指“计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”或者“以数字形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件事实情况的数据或信息。”［1］
对广义和狭义两种界定比较后，我们不难发现，狭义的电子证据定义将其限定在计算机或计算机系统运行过程中产生的电子证据。但是，实际生活中，不只计算机，包括手机、数码相机、电子录音设备等使用过程中都会产生相应的电子数据。因此，虽然狭义说抓住了问题的重点，但是广义的定义更能反映出电子数据证据的内容。电子数据证据可定义为：以电子形式存在的，用做证据使用能够证明案件真实情况的一切材料及其派生物。［2］
（二）电子数据证据的特征
1.数字性
电子数据证据实质上只是一堆按编码规则处理成的二进制信息。［3］其以由0和1组成的二进制代码形式储存于存储介质中。
2.载体多样性
正是由于电子数据是按照一定规则排列的二进制代码组合，它必须通过相应的载体设备进行转化才能够被人们感知，而电子数据本身可以表现出多种形式，因此，用何种载体来呈现也具有多样性。
3.脆弱性
电子数据存在于多种介质中，容易被人为破坏，有可能被人故意窃听或剪接，也有可能在存储过程中被无意修改，从这个意义上来看，电子数据证据确实存在脆弱性的特点。
4.可恢复性
虽然电子数据证据容易被破坏，但其又不像传统证据那样，一旦被毁灭，就会永久丧失，它可以通过相应的技术手段进行恢复。
二、电子数据证据的收集
电子数据证据必须依照法定程序和技术规则收集，形成符合刑事要求的证据材料。
1.电子数据证据必须是法定人员收集的证据。
刑事案件中证据应由法定的主体进行收集，根据我国刑诉法的规定，收集证据的主体是侦查人员。如果证据收集或提供的主体不合法，则由此形成的证据就不具有可采性。［4］因此，收集证据必须符合法律的规定，由侦查人员进行。当然，鉴于电子数据证据脆弱性的特点，在必要时，可以邀请相关专门技术人员予以协助。
2.电子数据证据必须是根据法定程序收集的证据。
正当程序决定了法治与恣意的区别，程序正义是保障人权，维护法制的基石。［5］在收集电子数据证据过程中必须符合法定程序的要求，如收集证据是应当出示合法证件，应当详细记录收集证据的数量、种类等信息并请见证人在记录上签字等。对于违反法定程序收集的电子证据一般情况下不予采纳，只有通过法定程序收集来的电子数据证据才能认定为合法证据。
3.电子数据证据必须是符合技术规则收集的证据。
电子数据证据的收集不仅仅存在于法律层面，还有技术层面的收集。对电子数据证据进行收集的共同原则包括：（1）搜查中视野应当开阔，目标不应只限于计算机；（2）注意在现场寻找有关硬件、软件的使用说明或某类特殊应用的安装盘，以方便侦查人员使用，提高工作效率；（3）如果计算机在搜查时处于工作状态，则在关机前应该用照相、摄像的方法记录下屏幕上的内容，在搜查中应当对证据采取多种收集方式；（4）对于复制的证据，要用信息摘要和数字签名来确保证据不被改动；（5）对于收集的证据，要及时标注提取的时间、来源、提取过程、使用方法、提取人员，以证明电子证据是否属实；（6）不要忽视对传统证据如计算机周围的记录数据、书证等的提取；（7）应切断计算机与外界的联系，不允许犯罪嫌疑人触碰计算机。［6］
三、电子数据证据收集过程中需要注意的问题及对策
（一）电子数据证据收集过程中需要注意的问题
虽然电子数据在写入法律之前其作为刑事证据的作用已经得到了实践的验证，同时，我国在对电子数据作为刑事证据的实践中也已积累了许多有益的经验，但不可否认的一点是，作为一种新的证据形式，其在收集过程中仍然存在一些问题，主要包括：
1.法律制度不完善
司法实践中，电子数据证据出现了“取证难”的现象，之所以出现这一问题，与我国对电子数据证据收的法律规定不完善存在直接联系。前文提到过我国在电子证据方面的规定只是散见于一些法律位阶较低的法律法规中，这些规定虽然在一定程度上解决了收集电子数据证据的问题，但仍然缺乏完整性和系统性。
2.收集电子数据证据的主体素质能力有待提高
出现“取证难”的现象还与现阶段取证主体专业素质不高有关系。现有的取证人员中，熟练掌握和精通计算机及网络相关知识的专业人员缺乏，这种状况严重制约了侦查人员对电子证据的获取，增加了收集证据的难度。［7］正是由于这一原因，出现了证据收集过程不规范，取证不及时，取证不全面等现象，导致证据的真实性、完整性受到质疑。
3.收集证据过程中容易侵犯公民隐私
在电子数据证据收集过程中，电子数据并不是现成的，往往需要通过查看当事人的电子邮件、通讯记录等方式来取得，由于这些证据可能会涉及当事人的隐私，公民的隐私权受到了新的挑战，这就使公民的人权不可避免的处于危险之下，有可能违背法律保障人权的本质目的。
（二）解决问题的对策
针对前述产生的问题，必须引起足够重视，采取有效措施予以解决，对电子数据证据的收集可以主要从一下几方面加以完善。
1.完善相关法律规定
在电子数据证据收集过程中除了要遵守刑诉法的原则性规定外，鉴于电子数据证据有其自身的特殊性，还要及时制定更加严格的有关收集程序、收集方法等方面的法律，使电子数据证据的收集有一套完整的制度，防止电子数据证据在手机过程中无章可循，由于操作不规范而使证据存在灭失的风险。
2.提高侦查人员的综合素质
对收集证据的主体侦查人员要进行有关电子数据证据方面的培训，提高侦查人员对电子数据证据的认识，使其认识到电子数据在科技力量不断发展中作为查办案件关键证据的重要性。同时，对侦查人员还要进行新技术培训，使其跟上电子技术潮流，不断提高其收集电子数据证据的能力。
3.寻求收集电子数据证据与保护公民隐私之间的平衡
收集电子数据证据过程中，要严格遵守法律规定，注意保护公民的合法权益，收集到的个人隐私应当给予保密。只能收集与案件有关的电子数据证据，不得任意扩大收集范围。对于违反法律规定，侵犯公民合法权益收集到的电子数据证据应当排除其证据效力。
注释：
［1］ 童學义，黄金荣：《刑事诉讼电子证据研究》，载《云南大学学报法学版》，2011年9月第24卷第5期，第50页。
［2］ 李鹏：《电子数据证据及其司法运用》，载《江苏警官学院学报》，2004年1月第19卷第1期，第145页。
［3］ 邹荣合：《电子数据证据及其在刑事侦查中的运用》，载《铁道警官高等专科学校学报》，2005年第4期第15卷总第63期，第27页。
［4］ 周云龙：《审查起诉环节对网络犯罪案件中电子证据的审查判断》，载《中国检察官》，2012年第1期（经典案例），第60页。
［5］ 李鹏：《电子数据证据及其司法运用》，载《江苏警官学院学报》，2004年1月第19卷第1期，第148页。
［6］ 张清：《电子证据收集的基本方法：法律层面和技术层面的分析》，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》，2012年1月第24卷第1期，第25~26页。
［7］ 刘莉：《浅议网络犯罪中电子证据的取证》