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摘 要：关于刑罚的争论最终会归结为是否特定犯罪现实地造成了危害，如果造成了危害，是否是刑罚应该惩罚的危害。实际了，无论是功利主义理论还是报应主义理论，不同刑罚理论解决的核心问题应该是行为是否会造成危害，造成了什么样的危害，确定这种危害是不是刑罚规制的范围。
关键词：犯罪；刑罚；危害
刑罚大体上有两个阵营，一个是功利主义陈营：认为刑罚在减少不法行为的层面上具有正当性。可以通过限制自由的方式减少行为人的不法行为，同时对其他人具有一定的威慑作用，或者通过修复措施使其不再犯罪。另一个是报应主义阵营：认为刑罚通过惩罚不法行为明确社会规范及道德标准，其本身就是目的。
一、 功利主义与报应主义：基本的观点及存在的对立
功利主义认为合理的刑罚设置应该旨在预防以后同种类犯罪行为的发生，即功利主义以结果为中心，重点在预防，具有前瞻性，结果在决定具体刑罚的量和质上都是重要的衡量标准。这里所说的结果是指对将来类似犯罪的影响。相对地，报应主义以过去的行为为中心，重点在报复，是否起到了报应的目是决定刑罚的质和量时的标准。结果主义和报应主义的先驱分别是边沁和康德。他们可以说是第一批坚持用纯哲学方法来思考刑罚问题的学者，处于同一时期，都在十九世纪交替的时候。边沁和康德主张，正义禁止人们为惩罚寻找与其宗旨不相关的理由。边沁认为：如果功利主义原则处于支配地位，对每个案件的惩罚都遵循此原则，那么其他与之偏离的原则都是错误的。相对地，康德认为，惩罚不能仅仅被认为是预防犯罪的手段，对犯罪人施加惩罚的理由应该是犯罪人实施了犯罪行为。
边沁明确地提出了是否应该惩罚的条件，惩罚的标准是功利主义原则的最大化。边沁明确禁止：无效果的刑罚，不能预防犯罪；太昂贵的刑罚，刑罚施加的痛苦大于阻止的痛苦；不必要的刑罚，对某种不法行为不设置刑罚也不会再发生。而康德的观点则相反，坚持认为，不能仅仅为了维护社会秩序的目的而施加惩罚。边沁和康德的观点引起了广泛的讨论，讨论的结果是混合理论的出现。存在的区别是更倾向于两种理论中的哪一种，正如哈特所说，当代的报应主义理论形式认同与现代刑法体系相关的任何关于惩罚的理论，必然包括功利主义的预防犯罪的思想。
但是立法的过程中出现了有意思的现象，虽然单一的惩罚理论在学术讨论中被认为是不可行的，但是立法机关在立法时经常会被学术界质问，因为不能严格按照理论创设立法。比如，1987年美国量刑委员会完成了联邦量刑指南的创设，但是其明确指出不被任何一种刑罚理论规制。最后的草案写道：因为大部分人都同意刑法本身及其创设目的是为了控制犯罪，也因为采用两种刑罚理论得出的量刑结果是相同或者相似的，所以委员会不需要指出采用哪种理论而没采用哪种理论。批评者们反复抨击这种立场，最有代表性的事件是，原来的量刑委员会成员保罗•罗宾逊教授，因为反对委员会的这种立场而离开，他认为，这种立场导致的结果是量刑指南的随意性及内部的不连贯性。
二 、报应主义与功利主义需要解决的问题
功利主义将刑罚产生的影响作为决定刑罚的规范性标准，而报应主义将报复作为决定刑罚的标准。也就是说，功利主义者必须评估不同刑罚产生的影响，并且权衡这些影响。报应主义者则必须评价什么刑罚才是犯罪人应该承担的。存在的问题是：对于功利主义者来说，刑罚产生的相关影响是什么，如何权衡这些影响？而对于报应主义者来说，什么行为及哪种犯罪人是应该受到惩罚的？试图回答这些问题需要我们在两种模式这外思考。每种模式本身不能给出问题的答案。正如安东尼•达夫所述：所有报应主义理论的主要缺陷是都不能解释为什么某种行为应该受到刑罚惩罚。当报应主义者被问及：“哪种人应该受到惩罚？”他们可能这样回答：“对犯罪行为负有责任的人或者实施犯罪行为的人”。当被问及：“如何对犯罪人决定刑罚的种类和程度时？”回答是：“罪刑相当的原则——只有在评估了犯罪行为人行为的严重性及责任后才能决定”。问题的关键是报应主义者在决定刑罚时主要根据应受惩罚性来决定，但是在报应主义的理论框架内不能解释应受惩罚性的概念。
同样的，功利主义者也面临着同样的不确定性。只有在判断出什么种类的行为属于犯罪之后才能决定对该种犯罪行为施加刑罚是应当的，同样也才能决定如何在具有不同危害性的犯罪行为间分配刑罚。当功利主义者被问及：“什么样的行为应受惩罚？”答：“那些影响社会秩序的行为。”问：“如何决定刑罚的种类和程度？”答：“应该刚好可以抵销犯罪带来的负面影响。”同样地，在功利主义理论范围内不能回答犯罪带来了怎样的负面影响。
判断某一种行为比另一种行为严重的标准是什么，刑罚理论没有解决这样的问题。解决这个问题，我们需要获取一系列的信息。以暴乱行为和VIN（车辆识别码Vehicle Identification Number）欺诈行为为例，在比较这两种行为的严重性时，需要如下信息：人们在多大程度上反对暴动行为？暴动行为对经济，社会，和个人会产生什么危害？如果惩罚煽动暴动的行为，那么如何评价煽动性的言论？我们必须了解暴动行为产生的所有危害及惩罚暴动行为产生的所有影响，这样暴动行为的不法性就可以显现出来。同样也需要了解人们在多大程度上反对VIN欺诈行为，这种行为给消费者及销售者带来了多大的危害，以及为了发现VIN欺诈行为，美国车辆管理所设计了许多表格需要人们填写，这带来了不便，人们在多大程度上可以接受这种不便？这些信息只是需要了解的最基本的信息。这些问题都可以转化为危害的问题，只有确定了危害的性质及程度后才能判断出如何对暴动的煽动者及VIN欺诈行为的实施者施加刑罚。报应主义理论和功利主义理论都解决不了这样的问题，两种理论都同样地需要对每种犯罪及其刑罚进行独立地，根本性的评估。实际上，不同刑罚理论解决的核心问题应该是行为是否会造成危害，造成了什么样的危害，确定这种危害是不是刑罚规制的范围。
三、可替代的刑罚理论：危害
1. 危害形式的多样性，间或长期性
如果用经济学术语表述犯罪的危害，即指某种会导致资源重新配置的结果，这里的资源包括：物质资料，身体危害，经济损失，精神上的幸福感，社会地位，社会秩序等。简单地说，如果人们对某种东西给予积极的评价，那么这种东西的毁损就会带来危害。如果是因为犯罪行为遭受的毁损，那么就是犯罪的危害。
2. 犯罪和刑罚具有多维性
现在的刑事司法体系主要依赖监禁刑来惩罚犯罪，并以刑期的长短来表示不同犯罪的严重性，用单一的标准衡量不同类型的危害，过于简单化。通过观察监禁刑所适用的犯罪种类可以看出一种文化对犯罪危害的定义。如果能够将多种类型的危害分解并合并归类，就有可能创设多样性的刑罚来处理不同犯罪带来的不同危害。不能认识到不同犯罪会引起不同的危害，就容易忽视相对于单一的刑罚来说（仅仅在严重性上有区别），刑罚多样性的必要。通过关注不同犯罪带来的不同危害，更容易确定犯罪人所需要的处遇。因为犯罪行为产生的危害的复数性和多样性，那么要求对该种行为的惩罚也应该多样性。这种多样性有两个优势：第一，使被害人及其他人感到所有的危害都被恰当的弥补。第二，通过缩短或者消除某些犯罪的监禁刑，可以节省国家开支，将监禁刑产生的副作用控制在最小的范围内。
3. 刑事司法体系试图用刑罚来平衡犯罪产生的危害
犯罪行为给被害人带来危害，而刑罚通过给犯罪人施加痛苦以抵消这种危害。刑事司法体系通过对特定犯罪施加特定刑罚，目的是将被犯罪行为破坏了的社会秩序恢复到犯罪发生前的状态。重点是要坚持罪刑相适应的原则。刑事司法程序的核心是在犯罪造成的危害与刑罚之间达到平衡。当某种行为被宣布为犯罪时，就等同于宣布这种行为产生了危害。用这样一个公式来形容犯罪和刑罚，公式的一边是：犯罪造成的危害和惩罚带来的附属效应，公式的另一边是：将某些行为宣布为非法并施以惩罚所要达到的“效益”。刑事司法体系必须评估所有的刑事政策来决定这个公式中间是否应该画等号。需要评估的信息有：特定的刑罚是针对哪种犯罪造成的危害，刑罚会对犯罪人带来什么样的痛苦。当危害和痛苦都清楚的情况下，刑事司法体系才能决定某种特定的刑罚对某种特定的犯罪是否必要。
4. 危害在经验上和道德上被认为具有有效性
对于刑罚政策争论的各方来说，犯罪造成的危害是显而易见的，所以不需要特别阐明和争辩。相反，这些危害特别具有争论性。实际上关于刑罚的争论最终会归结为是否特定犯罪现实地造成了危害，如果造成了危害，是否是刑罚应该惩罚的危害。这个问题有两个维度。一个是经验主义的，即犯罪或者刑罚是否在事实上引起了危害。另一个是规范意义上的，即这些危害是否在刑罚应该规制的范围内。传统的刑罚理论争论规避危害的讨论：主张惩罚主义者将重点放在犯罪对被害人及社会秩序的危害；主张修复主义者关注刑罚之苦对被告人的作用；主张剥夺犯罪能力的学者强调犯罪的危害对社会控制的影响；主张威慑论的学者关注哪种犯罪造成的危害最明显且容易预测。因此，如果报应主义者与修复主义者争论时，其观点分歧可能主要是前者认为后者没有充分解释被害人受到的伤害，后者则认为前者没有考虑到刑罚给被告人来带来的影响。然而这个基本的分歧没有被辩明，但实际上争论的焦点都是危害。因此惩罚理论主要的争论倾向于监禁刑和罚金刑的应用，而不是针对不同犯罪施加的危害而制定不同的刑事政策。
参考文献：
［1］Alan Brudner: Punishment and freedom, Oxford University Press (2009).
［2］David Garland: Punishment and Modern Society: A Study in Social Theory, Clarendon Press: Oxford (1990).
［3］R.A.Duff: Punishment, Communication, and Community, Oxford University Press (2001).
（作者通讯地址：中国社会科学院研究生院，北京市 102401）
关键词：犯罪；刑罚；危害
刑罚大体上有两个阵营，一个是功利主义陈营：认为刑罚在减少不法行为的层面上具有正当性。可以通过限制自由的方式减少行为人的不法行为，同时对其他人具有一定的威慑作用，或者通过修复措施使其不再犯罪。另一个是报应主义阵营：认为刑罚通过惩罚不法行为明确社会规范及道德标准，其本身就是目的。
一、 功利主义与报应主义：基本的观点及存在的对立
功利主义认为合理的刑罚设置应该旨在预防以后同种类犯罪行为的发生，即功利主义以结果为中心，重点在预防，具有前瞻性，结果在决定具体刑罚的量和质上都是重要的衡量标准。这里所说的结果是指对将来类似犯罪的影响。相对地，报应主义以过去的行为为中心，重点在报复，是否起到了报应的目是决定刑罚的质和量时的标准。结果主义和报应主义的先驱分别是边沁和康德。他们可以说是第一批坚持用纯哲学方法来思考刑罚问题的学者，处于同一时期，都在十九世纪交替的时候。边沁和康德主张，正义禁止人们为惩罚寻找与其宗旨不相关的理由。边沁认为：如果功利主义原则处于支配地位，对每个案件的惩罚都遵循此原则，那么其他与之偏离的原则都是错误的。相对地，康德认为，惩罚不能仅仅被认为是预防犯罪的手段，对犯罪人施加惩罚的理由应该是犯罪人实施了犯罪行为。
边沁明确地提出了是否应该惩罚的条件，惩罚的标准是功利主义原则的最大化。边沁明确禁止：无效果的刑罚，不能预防犯罪；太昂贵的刑罚，刑罚施加的痛苦大于阻止的痛苦；不必要的刑罚，对某种不法行为不设置刑罚也不会再发生。而康德的观点则相反，坚持认为，不能仅仅为了维护社会秩序的目的而施加惩罚。边沁和康德的观点引起了广泛的讨论，讨论的结果是混合理论的出现。存在的区别是更倾向于两种理论中的哪一种，正如哈特所说，当代的报应主义理论形式认同与现代刑法体系相关的任何关于惩罚的理论，必然包括功利主义的预防犯罪的思想。
但是立法的过程中出现了有意思的现象，虽然单一的惩罚理论在学术讨论中被认为是不可行的，但是立法机关在立法时经常会被学术界质问，因为不能严格按照理论创设立法。比如，1987年美国量刑委员会完成了联邦量刑指南的创设，但是其明确指出不被任何一种刑罚理论规制。最后的草案写道：因为大部分人都同意刑法本身及其创设目的是为了控制犯罪，也因为采用两种刑罚理论得出的量刑结果是相同或者相似的，所以委员会不需要指出采用哪种理论而没采用哪种理论。批评者们反复抨击这种立场，最有代表性的事件是，原来的量刑委员会成员保罗•罗宾逊教授，因为反对委员会的这种立场而离开，他认为，这种立场导致的结果是量刑指南的随意性及内部的不连贯性。
二 、报应主义与功利主义需要解决的问题
功利主义将刑罚产生的影响作为决定刑罚的规范性标准，而报应主义将报复作为决定刑罚的标准。也就是说，功利主义者必须评估不同刑罚产生的影响，并且权衡这些影响。报应主义者则必须评价什么刑罚才是犯罪人应该承担的。存在的问题是：对于功利主义者来说，刑罚产生的相关影响是什么，如何权衡这些影响？而对于报应主义者来说，什么行为及哪种犯罪人是应该受到惩罚的？试图回答这些问题需要我们在两种模式这外思考。每种模式本身不能给出问题的答案。正如安东尼•达夫所述：所有报应主义理论的主要缺陷是都不能解释为什么某种行为应该受到刑罚惩罚。当报应主义者被问及：“哪种人应该受到惩罚？”他们可能这样回答：“对犯罪行为负有责任的人或者实施犯罪行为的人”。当被问及：“如何对犯罪人决定刑罚的种类和程度时？”回答是：“罪刑相当的原则——只有在评估了犯罪行为人行为的严重性及责任后才能决定”。问题的关键是报应主义者在决定刑罚时主要根据应受惩罚性来决定，但是在报应主义的理论框架内不能解释应受惩罚性的概念。
同样的，功利主义者也面临着同样的不确定性。只有在判断出什么种类的行为属于犯罪之后才能决定对该种犯罪行为施加刑罚是应当的，同样也才能决定如何在具有不同危害性的犯罪行为间分配刑罚。当功利主义者被问及：“什么样的行为应受惩罚？”答：“那些影响社会秩序的行为。”问：“如何决定刑罚的种类和程度？”答：“应该刚好可以抵销犯罪带来的负面影响。”同样地，在功利主义理论范围内不能回答犯罪带来了怎样的负面影响。
判断某一种行为比另一种行为严重的标准是什么，刑罚理论没有解决这样的问题。解决这个问题，我们需要获取一系列的信息。以暴乱行为和VIN（车辆识别码Vehicle Identification Number）欺诈行为为例，在比较这两种行为的严重性时，需要如下信息：人们在多大程度上反对暴动行为？暴动行为对经济，社会，和个人会产生什么危害？如果惩罚煽动暴动的行为，那么如何评价煽动性的言论？我们必须了解暴动行为产生的所有危害及惩罚暴动行为产生的所有影响，这样暴动行为的不法性就可以显现出来。同样也需要了解人们在多大程度上反对VIN欺诈行为，这种行为给消费者及销售者带来了多大的危害，以及为了发现VIN欺诈行为，美国车辆管理所设计了许多表格需要人们填写，这带来了不便，人们在多大程度上可以接受这种不便？这些信息只是需要了解的最基本的信息。这些问题都可以转化为危害的问题，只有确定了危害的性质及程度后才能判断出如何对暴动的煽动者及VIN欺诈行为的实施者施加刑罚。报应主义理论和功利主义理论都解决不了这样的问题，两种理论都同样地需要对每种犯罪及其刑罚进行独立地，根本性的评估。实际上，不同刑罚理论解决的核心问题应该是行为是否会造成危害，造成了什么样的危害，确定这种危害是不是刑罚规制的范围。
三、可替代的刑罚理论：危害
1. 危害形式的多样性，间或长期性
如果用经济学术语表述犯罪的危害，即指某种会导致资源重新配置的结果，这里的资源包括：物质资料，身体危害，经济损失，精神上的幸福感，社会地位，社会秩序等。简单地说，如果人们对某种东西给予积极的评价，那么这种东西的毁损就会带来危害。如果是因为犯罪行为遭受的毁损，那么就是犯罪的危害。
2. 犯罪和刑罚具有多维性
现在的刑事司法体系主要依赖监禁刑来惩罚犯罪，并以刑期的长短来表示不同犯罪的严重性，用单一的标准衡量不同类型的危害，过于简单化。通过观察监禁刑所适用的犯罪种类可以看出一种文化对犯罪危害的定义。如果能够将多种类型的危害分解并合并归类，就有可能创设多样性的刑罚来处理不同犯罪带来的不同危害。不能认识到不同犯罪会引起不同的危害，就容易忽视相对于单一的刑罚来说（仅仅在严重性上有区别），刑罚多样性的必要。通过关注不同犯罪带来的不同危害，更容易确定犯罪人所需要的处遇。因为犯罪行为产生的危害的复数性和多样性，那么要求对该种行为的惩罚也应该多样性。这种多样性有两个优势：第一，使被害人及其他人感到所有的危害都被恰当的弥补。第二，通过缩短或者消除某些犯罪的监禁刑，可以节省国家开支，将监禁刑产生的副作用控制在最小的范围内。
3. 刑事司法体系试图用刑罚来平衡犯罪产生的危害
犯罪行为给被害人带来危害，而刑罚通过给犯罪人施加痛苦以抵消这种危害。刑事司法体系通过对特定犯罪施加特定刑罚，目的是将被犯罪行为破坏了的社会秩序恢复到犯罪发生前的状态。重点是要坚持罪刑相适应的原则。刑事司法程序的核心是在犯罪造成的危害与刑罚之间达到平衡。当某种行为被宣布为犯罪时，就等同于宣布这种行为产生了危害。用这样一个公式来形容犯罪和刑罚，公式的一边是：犯罪造成的危害和惩罚带来的附属效应，公式的另一边是：将某些行为宣布为非法并施以惩罚所要达到的“效益”。刑事司法体系必须评估所有的刑事政策来决定这个公式中间是否应该画等号。需要评估的信息有：特定的刑罚是针对哪种犯罪造成的危害，刑罚会对犯罪人带来什么样的痛苦。当危害和痛苦都清楚的情况下，刑事司法体系才能决定某种特定的刑罚对某种特定的犯罪是否必要。
4. 危害在经验上和道德上被认为具有有效性
对于刑罚政策争论的各方来说，犯罪造成的危害是显而易见的，所以不需要特别阐明和争辩。相反，这些危害特别具有争论性。实际上关于刑罚的争论最终会归结为是否特定犯罪现实地造成了危害，如果造成了危害，是否是刑罚应该惩罚的危害。这个问题有两个维度。一个是经验主义的，即犯罪或者刑罚是否在事实上引起了危害。另一个是规范意义上的，即这些危害是否在刑罚应该规制的范围内。传统的刑罚理论争论规避危害的讨论：主张惩罚主义者将重点放在犯罪对被害人及社会秩序的危害；主张修复主义者关注刑罚之苦对被告人的作用；主张剥夺犯罪能力的学者强调犯罪的危害对社会控制的影响；主张威慑论的学者关注哪种犯罪造成的危害最明显且容易预测。因此，如果报应主义者与修复主义者争论时，其观点分歧可能主要是前者认为后者没有充分解释被害人受到的伤害，后者则认为前者没有考虑到刑罚给被告人来带来的影响。然而这个基本的分歧没有被辩明，但实际上争论的焦点都是危害。因此惩罚理论主要的争论倾向于监禁刑和罚金刑的应用，而不是针对不同犯罪施加的危害而制定不同的刑事政策。
参考文献：
［1］Alan Brudner: Punishment and freedom, Oxford University Press (2009).
［2］David Garland: Punishment and Modern Society: A Study in Social Theory, Clarendon Press: Oxford (1990).
［3］R.A.Duff: Punishment, Communication, and Community, Oxford University Press (2001).
（作者通讯地址：中国社会科学院研究生院，北京市 102401）