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摘 要 一般而言，量刑是一门专业性很强的学问，是主审法官的任务，一般民众是没有话语权的，但是“应否判处死刑”不仅仅是一项量刑权，还是一项最基本的涉及到公平正义的是非判断的问题。民众应用自己的良知对死刑案件这类大是大非的问题发表意见，在量刑上提出看法，是对公平正义的追求，是对国家司法权的监督，是一种推进法治建设、促进和谐社会构建的重要力量，因此，从这个意义上讲，“民意”的“量刑”是正确的、合法的、可能的、必要的。
关键词 民意 量刑 公平正义 监督权
作者简介：何洪兰，重庆大学法学院，研究方向：刑法学。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）10-277-03
一、并非多余的话
“科学技术是第一生产力”，科技的发展，在促进我国物质丰富的同时，也推动了我国精神文明的发展。网络是科技发展的成果，也是民众精神的集结地，最近在网络上看到许多有关药家鑫案件的信息，发现对于药家鑫案件的判决结果存在着不同的观点，笔者一时兴起，也想发表一下自己的看法。由于笔者的看法涉及到民意、民意“量刑”这两个概念，而这两个概念又是在传统法学理论以及现行法律规定中不存在的，所以，首先将这两个概念进行简单的说明。民意是指民众根据自己的良知就某种事物所形成的统一的看法；本文的民意是指民众就药家鑫案、李昌奎案等具有重大社会影响的案件的看法。民意“量刑”是指民众就具有重大社会影响的案件的判决的量刑部分所提出的一些意见和看法。
2010年10月20日晚，西安音乐学院的一名大三学生药家鑫撞伤张妙之后，由于张妙企图记下药家鑫的车牌号，药家鑫便将其连刺八刀直至其死亡。2010年10月23日，药家鑫在父母的陪同下投案，2011年4月22日，西安市中级人民法院作出一审宣判，药家鑫犯故意杀人罪，被判处死刑，剥夺政治权利终身，并处赔偿被害人家属经济损失45498.5元。同年5月20日，陕西省高级人民法院作出了维持原判的二审判决，6月7日，西安市中级人民法院对药家鑫执行了死刑。在案发直至判决被实际执行的期间，民意沸腾，民众普遍要求判处药家鑫死刑并立即执行，可以说，民意对药家鑫案的最终结局具有不可忽视的作用。虽然该案现已经尘埃落定，但是，学者们对“民意是否真的可以对药家鑫案作出判处其死刑并立即执行的‘量刑’”的争论仍然如火如荼地进行着，该论题的正反各方都没有偃旗息鼓。反对判处药家鑫死刑并立即执行的学者认为，对一个罪犯判处什么样的刑罚，是一门需要专业法律知识支撑的学问，是法官的职责，而粗陋朴实的民意就这么专业的问题发表看法，有越俎代庖之嫌；该案中，饱含民愤的民意“绑架”了审理该案的法官，迫使他们作出了背离废除死刑的国际潮流的判决，干扰了司法，损害了法律的公信力，破坏了国家的法治建设。然而，就真如上述所言，民意“绑架”了法官，越俎代庖地对药家鑫“量刑”了吗？
二、民意不是绑架犯
如果“民意‘绑架’法官”这个命题要得以成立，那么其包含的基本前提以及逻辑出发点必须是民意的要求是不合理的、不正当的，其进一步的推理过程是法院的判决是在民意的胁迫下作出的。但是，很显然这个命题是不能成立的，民意并不是绑架犯，相反，正是因为有了民意的要求，公平正义才能真正的得到伸张，法治建设才能更好地推行。
（一）民意要求对药家鑫判处死刑并立即执行是合理的、正当的
从自然法观念上分析，公平正义是法的生命和灵魂，法是公平正义的载体，法律应当维护社会的公平和正义。人人生而平等，在法律面前每个人的生命同等重要，因此，“杀人偿命，欠债还钱”天经地义。这种原始、朴实的正义观要求如果一个人非法地剥夺了另一个人的生命，那么他（她）就应该用自己的生命来偿还。从这种自然法观念上来看，药家鑫非法地剥夺了张妙的生命，法律用他的生命来偿还这笔孽债是完全正当的。
从死刑的作用上分析，虽然“以牙还牙，以眼还眼”这种原始的、朴实的正义观已经不符合现在这个文明的时代，但是康德的报应主义，黑格尔的法律报应主义以及费尔巴哈的“心理强制说”同样都认为死刑是惩罚罪犯、预防犯罪的一种有效的方式，是对非法剥夺他人生命的人的一种公平正义的对待。如果说废除死刑现已成为国际潮流，在我国也应当紧跟潮流，对一切犯罪都不适用死刑，那么包括犯罪人在内的全体公民的基本人权就无法得到保障。因为在我国，死刑目前仍然是惩罚罪犯、预防犯罪最有效的一种刑罚方式。死刑以剥夺犯罪人生命为内容，而生命权是一个人最重要的人权，相对于其他刑罚而言，死刑对犯罪人、对其他公民具有无可替代的威慑作用。对药家鑫判处死刑并立即执行，一方面彰显了公平正义，另一方面也威慑了社会，更好地预防犯罪。
从实证法及刑事政策的角度分析，判处药家鑫死刑并立即执行的要求也是合理以及正当的。罪责刑相适应原是我国刑法的基本原则之一，这一原则要求刑罚的量应当与被告人的犯罪行为的严重程度，被告人应当承担的责任的大小相一致，药家鑫的罪行和刑事责任只能由死刑并立即执行来与之匹配，因此，民意的“量刑”要求实质上是罪责刑相适应原则的要求。我国法律规定；“故意杀人的，处死刑……”“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”如果受害人有哪怕只是轻微的过错，犯罪人的情绪被激怒而实施杀人的，则其罪行不算极其严重（激情杀人）；如果犯罪人撞伤被害人后，怕担责任逃逸而致被害人死亡，则其罪行不算极其严重；可如果被害人只是为了维护自己的合法权益而记下撞人的车牌号码（受害人没有任何过错），犯罪人就回头掏出背包中的30公分的利刃，连刺被害人八刀，其行为简直令人发指，天理难容，罪行就算极其严重，符合判处死刑并立即执行的法律规定。宽严相济是我国的基本刑事政策，要求该宽则宽，当严则严。对于较轻微的刑事犯罪，尽量以教化为主，实施较宽松的刑罚，而对于严重的刑事犯罪，则应当处以严厉的刑罚。对药家鑫判处死刑并立即执行的要求体现了刑事政策对“严”的要求。
（二）法院不是因为民意胁迫而是因为公平正义作出最终的判决 “民意‘绑架’法官”的命题误解了民意与法院判决之间的因果关系。法院作出判处药家鑫死刑并立即执行的判决，不是因为民意具有逼迫法院违法判决的能力，而是因为这样的判决才能真正地彰显社会的公平正义，而这样的判决又刚好符合了民意的要求。作为我国战国时期伟大的先贤，孟子曾经告诫齐宣王：“左右皆曰可杀，勿听；诸大夫皆曰可杀，勿听；国人皆曰可杀，然后察之；见可杀焉，然后杀之。”也就是说要以“国人皆曰可杀”为判处死刑的前提和基础，然后分析国人为什么皆曰可杀，如果是出于不正当的理由，即使“国人皆曰可杀”也不能杀。在以前的中国，存在着践行这一法理的实例。毛润之先生就曾经说过这样的话：查汪逆收集党徒，附敌叛国，订立卖国密约，为虎作伥，固国人皆曰可杀。对于药家鑫案，国人皆曰可杀，而后，法院察其原因，药家鑫虽有自首情节，但是未得到受害人家属的原谅，加上其犯罪手段极其残忍，情节相当恶劣，社会危害特别大，罪行极其严重，杀之符合公平正义的要求，符合法治的要求，故杀之。
唯一可能导致“民意‘绑架’法官”这种误解的理由就是民意中包含了民愤，法院作出判决是为了平息民愤。但包含民愤的民意未必就是不合理的、不正当的，往往民众越感觉到不公平，民愤越大。由此可推，如果不对药家鑫判处死刑，则是不公平的，因此，民愤很大，这是其一。其二，作出符合民意的判决并不是平息民愤的唯一方式，如果对药家鑫作出死刑判决不符合公平正义的要求，完全可以以其他方式有效的平息民愤，例如，在判决书中详细阐明案件的事实以及判决的理由，让民众心服口服。
三、民意是合法的监督者
从“民意不是‘绑架’犯”来看，民意符合法治对秩序、公平、公正的实质性要求，但法治的实质性目标不止这三个，限制权力的滥用也是法治的目标之一；此外，法治形式上要求做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。如果要论证民意“量刑”符合法治建设的要求，就有必要对民意“量刑”的形式上的合法性进行分析。
（一）法院判决需要民意的监督
作为伟大的哲学家、法学家、历史学家，培根曾说过：一次不公的判决比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了。因此，法院对药家鑫作出符合公平正义要求的判决，给被害人家属以及社会一份合情合理的交代至关重要。
然而，作出判决的权力掌握在法院的手中，法国学者查里·路易·孟德斯鸠曾指出：“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限，这是一条万古不易的经验。”法治的目标之一就是限制权力的滥用。如果法院良心未泯，理解受害者家属的痛苦，了解民众的基本的公平正义观，则可能作出公正的判决；但事实上法院在判决的量刑上具有很大的裁量权，法院也可能为了跟随废除死刑的国际潮流而罔顾公平正义，罔顾罪责刑相适应的基本刑法原则，而故意降低刑罚量，在法定的量刑框架之内作出不适当的刑罚决定。因此，法院的权力很有可能被滥用，有必要对法院判案的权力进行限制。
虽然上级法院对下级法院具有监督的作用，法院领导对普通法官具有监督作用，但正是由于有了这种监督，再结合法官怕担责任的心理，使得判案的法官“正大光明”地丧失了审理的独立权，案件的最终判决结果往往是上级法院的意志，或者法院领导的意志。由此可见，仅靠法院体制内的制约是不够的，外界的力量也很重要，民意便是这样一种力量。民意对药家鑫案提出合理正当的要求，实质上是在监督法院的司法行为，是在维持水源的洁净。
（二）民意是合法的监督者
从上述可知，民意对药家鑫案提出的“量刑”要求实质上是对法院司法行为的监督，是对法院权力的一种制约。这种监督和制约是完全合理和正当的，是具有法律根据的。
从社会契约论的角度进行分析，整个社会是以契约的形式组合而成的，为了能使社会有秩序地运转，社会个体让渡自身的一部分权力组成国家权力，由国家机关进行统一管理。从我国的政体上来看，我国是人民民主专政的国家，人民是国家的主人，国家的一切权力都来源于人民。国家机关行使着国家权力，而国家机关组成人员又是人民通过选举选拔产生的，是人民的代表，他们必须为人民办事，为人民服务。既然法院的司法权属于国家权力的一种，其最终的来源还是人民，那么人民对自己的权力的行使进行监督就理所当然。
从我国的法律规定角度分析，宏观上讲，法律是人民意志的体现，因为我国宪法明确规定了国家的一切权力属于人民，则立法权属于人民，人民的法律不可能也不应该违背人民的意志，民意对药家鑫案进行“量刑”是检验法律是否体现人民意志的一种途径。微观上讲，我国宪法明确赋予了公民以言论自由权、诉愿权，公民可以对一切国家和社会事务进行评议，监督国家机关以及国家机关工作人员。公众对药家鑫案件的案件事实进行分析，对药家鑫的法律可责性进行评议，然后就药家鑫的行为后果发表自己的看法，并形成一种符合公平正义的正当要求，监督法院的司法行为。民意的这种要求是对宪法赋予的权利的行使，是对天赋人权的践行。
四、民意是合格的“量刑”者
从民意在药家鑫案中所起的作用可以看出，民意是公平正义的化身，民意提出“量刑”要求符合宪法的规定，总之，在药家鑫案这个具体的个案中，民意的实现有助于社会的稳定，有利于公平正义的彰显，实现了法治的目标，推动了法治建设的进程。不过，有人会说，这只是个案的情况，民意“量刑”是否对所有重大案件适用还是一个未知数。那么，下面就有必要论证一下民意“量刑”的可能性。
（一）民意的“量刑”是一个是非判断的问题
要论证清楚民意确实有能力“量刑”，则必须首先明确该命题中“量刑”的具体含义。这里所说的“量刑”，其案件范围是具有重大社会影响力的案件，或者引起了民众关注的案件（在没有实行陪审团制度的中国，只有那些具有重大社会影响力的案件才会被民众所关注，才会形成民意，才会有民意的评议）；其依据的根据是民众内心的朴实的正义观、道德观和对现行法律的认识；其具体内容是民众根据上述根据对上述案件的量刑情况进行的评议，例如，对药家鑫判处死刑并立即执行是否合理，对李昌奎判处死刑但缓期执行对被害人、对被害人家属、对社会是否公平，对许霆如果判处10年有期徒刑是否伤害了人的本性，等等。 再来看看英美法系陪审团的工作吧，陪审团的首要工作是认定事实，然后得出被告人是否有罪以及此罪或彼罪的决议。判断一个人是否有罪仅仅只是事实问题吗？很显然不是。可以说陪审团的最终决议是对事实作出的法律评价，是对事实的价值问题、性质问题作出的判断。从表面上看我国民意的“量刑”与英美法系陪审团的决议存在着区别，但如果深究其原因就可以发现二者是相通的。陪审团是法律体系之内的力量，是法官量刑的根本前提，可以通过是否有罪以及罪轻罪重的决议来排除不公平现象的出现。而我国的民意，则是法律体系外地力量，没有了认定是否有罪以及罪轻罪重的基本前提，则在不公平现象出现时当然要将自己的看法以更直观的方式表现出来。
由此可知，民意所进行的“量刑”既涉及到了对犯罪基本事实的认定，也涉及到了对法律的理解，是将二者有机结合起来的产物，但如果将这种评议与法官的刑罚裁量相比，法官的量刑更精细，民意的“量刑”更粗糙，法官量刑是一门技术性工作，民意“量刑”是对基本是非的判断工作。正是因为民意“量刑”与法官量刑存在着这样的不同，才有了民意“量刑”存在的空间。
（二）民意比法律人更容易就是非判断问题得出结论
德国伟大的物理学家爱因斯坦曾经说过，用专业知识教育人是不够的。通过专业教育，他可以成为一种有用的机器，但是不能成为一个和谐发展的人。要使学生对价值有所理解并且产生热烈的感情，那是最基本的。他必须获得对美和道德上的善恶鲜明的辨别力。否则，他——连同他的专业知识——就更像一只受过很好训练的狗，而不像一个和谐发展的人。因此，受过法律专业知识训练的人，往往只是适用法律的工具，他们在思考问题之时，往往总是带着自己的偏见，并且知识越专业的，越具有偏执狂的倾向。而对没有受过专业法学教育的普通民众来说，他们对公平与正义的感受更真实、更客观。在作出是非判断的时候往往效率更高。
如果说理论难免空洞，实践才是检验真理的唯一标准的话，那么民意在我国的实践，充分地说明了民意比法律人更容易对是非问题作出判断，民意更能促进法治目标的实现。从民意在夏俊峰案、许霆案、孙伟铭案、药家鑫案、李昌奎案等案件中的作用可以看出，民意都作出了合理且正当的判断。从河南试行的陪审团制度来看，民意对是非的判断很准确，被告人服判的多，赞赏者众。开封中院院长张兴隆介绍，根据该院的调研统计，开封法院适用人民陪审团审理的所有案件中无一抗诉无一涉法涉诉上访。案件上诉率只有5.6%，远远低于未使用人民陪审团审理案件12%的上诉率。“这是实实在在的效果。”
“民如水，君如舟，水可载舟，亦可覆舟。”民众是国家的根本，掌握权力的人应当考虑民众对公平正义的需求，在民众“量刑”既具有合理性、合法性又具有可能性的前提下，允许并提倡民意的这种需求，既是民众行使权利的途径，有利于社会的稳定，又是对国家权力的监督，有利于公平正义的实现，即有利于和谐社会的构建和法治目标的实现。因此，民意真的不能“量刑”吗？答案显然是否定的。
参考文献：
[1]例如贺卫方老师就认为不应当判处死刑并立即执行，认为死刑应当废除，其在南方周末上说了一句话：法院当然有依法判决的权利，认为法院之所以做出那样的判决是社会公众在以狂欢的方式杀人。云南高级人民法院田成有副院长有类似的观点。http：//bbs.tiexue.net/post_5195024_1.html法家梁剑兵、陈忠林教授有相反的观点。http：//lawyer1964.fyfz.cn/art/1041310.htmhttp：//chenzhonglin.fyfz.cn/art/955888.htm
[2]《刑法》第232条.
[3]《刑法》第48条.
[4]《孟子·梁惠王下》.
[5]梁剑兵.就李昌奎案向贺卫方老师再进言.法律博客[2011-10-12].http：//lawyer1964.fyfz.cn/art/1041310.htm.
[6][美]E·博登海默著.邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法.北京：中国政法大学出版社.2004.
[7]关于民意能否监督司法的问题，学者间有不同的看法。例如贺卫方老师在南方周刊上发言称引入陪审团制度来监督司法还不到时候，中国现在还没有司法专业化，而这是引入陪审团制度的前提。而相反的，梁剑兵老师又觉得民意能够监督司法，其认为陪审团制度能够促进司法的专业化.http：//lawyer1964.fyfz.cn/art/1041564.htm.
[8]陈忠林.郎咸平谈“社会公平”与陪审团.法律博客[2011-10-13].http：//chenzhonglin.fyfz.cn/art/650081.htm.
[9]梁剑兵.陈辉，尹海涛，李旭.民意背后的诉求.河南日报.2010-07-23[2011-10-13]http：//lawyer1964.fyfz.cn/art/1041388.htm.
关键词 民意 量刑 公平正义 监督权
作者简介：何洪兰，重庆大学法学院，研究方向：刑法学。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）10-277-03
一、并非多余的话
“科学技术是第一生产力”，科技的发展，在促进我国物质丰富的同时，也推动了我国精神文明的发展。网络是科技发展的成果，也是民众精神的集结地，最近在网络上看到许多有关药家鑫案件的信息，发现对于药家鑫案件的判决结果存在着不同的观点，笔者一时兴起，也想发表一下自己的看法。由于笔者的看法涉及到民意、民意“量刑”这两个概念，而这两个概念又是在传统法学理论以及现行法律规定中不存在的，所以，首先将这两个概念进行简单的说明。民意是指民众根据自己的良知就某种事物所形成的统一的看法；本文的民意是指民众就药家鑫案、李昌奎案等具有重大社会影响的案件的看法。民意“量刑”是指民众就具有重大社会影响的案件的判决的量刑部分所提出的一些意见和看法。
2010年10月20日晚，西安音乐学院的一名大三学生药家鑫撞伤张妙之后，由于张妙企图记下药家鑫的车牌号，药家鑫便将其连刺八刀直至其死亡。2010年10月23日，药家鑫在父母的陪同下投案，2011年4月22日，西安市中级人民法院作出一审宣判，药家鑫犯故意杀人罪，被判处死刑，剥夺政治权利终身，并处赔偿被害人家属经济损失45498.5元。同年5月20日，陕西省高级人民法院作出了维持原判的二审判决，6月7日，西安市中级人民法院对药家鑫执行了死刑。在案发直至判决被实际执行的期间，民意沸腾，民众普遍要求判处药家鑫死刑并立即执行，可以说，民意对药家鑫案的最终结局具有不可忽视的作用。虽然该案现已经尘埃落定，但是，学者们对“民意是否真的可以对药家鑫案作出判处其死刑并立即执行的‘量刑’”的争论仍然如火如荼地进行着，该论题的正反各方都没有偃旗息鼓。反对判处药家鑫死刑并立即执行的学者认为，对一个罪犯判处什么样的刑罚，是一门需要专业法律知识支撑的学问，是法官的职责，而粗陋朴实的民意就这么专业的问题发表看法，有越俎代庖之嫌；该案中，饱含民愤的民意“绑架”了审理该案的法官，迫使他们作出了背离废除死刑的国际潮流的判决，干扰了司法，损害了法律的公信力，破坏了国家的法治建设。然而，就真如上述所言，民意“绑架”了法官，越俎代庖地对药家鑫“量刑”了吗？
二、民意不是绑架犯
如果“民意‘绑架’法官”这个命题要得以成立，那么其包含的基本前提以及逻辑出发点必须是民意的要求是不合理的、不正当的，其进一步的推理过程是法院的判决是在民意的胁迫下作出的。但是，很显然这个命题是不能成立的，民意并不是绑架犯，相反，正是因为有了民意的要求，公平正义才能真正的得到伸张，法治建设才能更好地推行。
（一）民意要求对药家鑫判处死刑并立即执行是合理的、正当的
从自然法观念上分析，公平正义是法的生命和灵魂，法是公平正义的载体，法律应当维护社会的公平和正义。人人生而平等，在法律面前每个人的生命同等重要，因此，“杀人偿命，欠债还钱”天经地义。这种原始、朴实的正义观要求如果一个人非法地剥夺了另一个人的生命，那么他（她）就应该用自己的生命来偿还。从这种自然法观念上来看，药家鑫非法地剥夺了张妙的生命，法律用他的生命来偿还这笔孽债是完全正当的。
从死刑的作用上分析，虽然“以牙还牙，以眼还眼”这种原始的、朴实的正义观已经不符合现在这个文明的时代，但是康德的报应主义，黑格尔的法律报应主义以及费尔巴哈的“心理强制说”同样都认为死刑是惩罚罪犯、预防犯罪的一种有效的方式，是对非法剥夺他人生命的人的一种公平正义的对待。如果说废除死刑现已成为国际潮流，在我国也应当紧跟潮流，对一切犯罪都不适用死刑，那么包括犯罪人在内的全体公民的基本人权就无法得到保障。因为在我国，死刑目前仍然是惩罚罪犯、预防犯罪最有效的一种刑罚方式。死刑以剥夺犯罪人生命为内容，而生命权是一个人最重要的人权，相对于其他刑罚而言，死刑对犯罪人、对其他公民具有无可替代的威慑作用。对药家鑫判处死刑并立即执行，一方面彰显了公平正义，另一方面也威慑了社会，更好地预防犯罪。
从实证法及刑事政策的角度分析，判处药家鑫死刑并立即执行的要求也是合理以及正当的。罪责刑相适应原是我国刑法的基本原则之一，这一原则要求刑罚的量应当与被告人的犯罪行为的严重程度，被告人应当承担的责任的大小相一致，药家鑫的罪行和刑事责任只能由死刑并立即执行来与之匹配，因此，民意的“量刑”要求实质上是罪责刑相适应原则的要求。我国法律规定；“故意杀人的，处死刑……”“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”如果受害人有哪怕只是轻微的过错，犯罪人的情绪被激怒而实施杀人的，则其罪行不算极其严重（激情杀人）；如果犯罪人撞伤被害人后，怕担责任逃逸而致被害人死亡，则其罪行不算极其严重；可如果被害人只是为了维护自己的合法权益而记下撞人的车牌号码（受害人没有任何过错），犯罪人就回头掏出背包中的30公分的利刃，连刺被害人八刀，其行为简直令人发指，天理难容，罪行就算极其严重，符合判处死刑并立即执行的法律规定。宽严相济是我国的基本刑事政策，要求该宽则宽，当严则严。对于较轻微的刑事犯罪，尽量以教化为主，实施较宽松的刑罚，而对于严重的刑事犯罪，则应当处以严厉的刑罚。对药家鑫判处死刑并立即执行的要求体现了刑事政策对“严”的要求。
（二）法院不是因为民意胁迫而是因为公平正义作出最终的判决 “民意‘绑架’法官”的命题误解了民意与法院判决之间的因果关系。法院作出判处药家鑫死刑并立即执行的判决，不是因为民意具有逼迫法院违法判决的能力，而是因为这样的判决才能真正地彰显社会的公平正义，而这样的判决又刚好符合了民意的要求。作为我国战国时期伟大的先贤，孟子曾经告诫齐宣王：“左右皆曰可杀，勿听；诸大夫皆曰可杀，勿听；国人皆曰可杀，然后察之；见可杀焉，然后杀之。”也就是说要以“国人皆曰可杀”为判处死刑的前提和基础，然后分析国人为什么皆曰可杀，如果是出于不正当的理由，即使“国人皆曰可杀”也不能杀。在以前的中国，存在着践行这一法理的实例。毛润之先生就曾经说过这样的话：查汪逆收集党徒，附敌叛国，订立卖国密约，为虎作伥，固国人皆曰可杀。对于药家鑫案，国人皆曰可杀，而后，法院察其原因，药家鑫虽有自首情节，但是未得到受害人家属的原谅，加上其犯罪手段极其残忍，情节相当恶劣，社会危害特别大，罪行极其严重，杀之符合公平正义的要求，符合法治的要求，故杀之。
唯一可能导致“民意‘绑架’法官”这种误解的理由就是民意中包含了民愤，法院作出判决是为了平息民愤。但包含民愤的民意未必就是不合理的、不正当的，往往民众越感觉到不公平，民愤越大。由此可推，如果不对药家鑫判处死刑，则是不公平的，因此，民愤很大，这是其一。其二，作出符合民意的判决并不是平息民愤的唯一方式，如果对药家鑫作出死刑判决不符合公平正义的要求，完全可以以其他方式有效的平息民愤，例如，在判决书中详细阐明案件的事实以及判决的理由，让民众心服口服。
三、民意是合法的监督者
从“民意不是‘绑架’犯”来看，民意符合法治对秩序、公平、公正的实质性要求，但法治的实质性目标不止这三个，限制权力的滥用也是法治的目标之一；此外，法治形式上要求做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。如果要论证民意“量刑”符合法治建设的要求，就有必要对民意“量刑”的形式上的合法性进行分析。
（一）法院判决需要民意的监督
作为伟大的哲学家、法学家、历史学家，培根曾说过：一次不公的判决比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了。因此，法院对药家鑫作出符合公平正义要求的判决，给被害人家属以及社会一份合情合理的交代至关重要。
然而，作出判决的权力掌握在法院的手中，法国学者查里·路易·孟德斯鸠曾指出：“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限，这是一条万古不易的经验。”法治的目标之一就是限制权力的滥用。如果法院良心未泯，理解受害者家属的痛苦，了解民众的基本的公平正义观，则可能作出公正的判决；但事实上法院在判决的量刑上具有很大的裁量权，法院也可能为了跟随废除死刑的国际潮流而罔顾公平正义，罔顾罪责刑相适应的基本刑法原则，而故意降低刑罚量，在法定的量刑框架之内作出不适当的刑罚决定。因此，法院的权力很有可能被滥用，有必要对法院判案的权力进行限制。
虽然上级法院对下级法院具有监督的作用，法院领导对普通法官具有监督作用，但正是由于有了这种监督，再结合法官怕担责任的心理，使得判案的法官“正大光明”地丧失了审理的独立权，案件的最终判决结果往往是上级法院的意志，或者法院领导的意志。由此可见，仅靠法院体制内的制约是不够的，外界的力量也很重要，民意便是这样一种力量。民意对药家鑫案提出合理正当的要求，实质上是在监督法院的司法行为，是在维持水源的洁净。
（二）民意是合法的监督者
从上述可知，民意对药家鑫案提出的“量刑”要求实质上是对法院司法行为的监督，是对法院权力的一种制约。这种监督和制约是完全合理和正当的，是具有法律根据的。
从社会契约论的角度进行分析，整个社会是以契约的形式组合而成的，为了能使社会有秩序地运转，社会个体让渡自身的一部分权力组成国家权力，由国家机关进行统一管理。从我国的政体上来看，我国是人民民主专政的国家，人民是国家的主人，国家的一切权力都来源于人民。国家机关行使着国家权力，而国家机关组成人员又是人民通过选举选拔产生的，是人民的代表，他们必须为人民办事，为人民服务。既然法院的司法权属于国家权力的一种，其最终的来源还是人民，那么人民对自己的权力的行使进行监督就理所当然。
从我国的法律规定角度分析，宏观上讲，法律是人民意志的体现，因为我国宪法明确规定了国家的一切权力属于人民，则立法权属于人民，人民的法律不可能也不应该违背人民的意志，民意对药家鑫案进行“量刑”是检验法律是否体现人民意志的一种途径。微观上讲，我国宪法明确赋予了公民以言论自由权、诉愿权，公民可以对一切国家和社会事务进行评议，监督国家机关以及国家机关工作人员。公众对药家鑫案件的案件事实进行分析，对药家鑫的法律可责性进行评议，然后就药家鑫的行为后果发表自己的看法，并形成一种符合公平正义的正当要求，监督法院的司法行为。民意的这种要求是对宪法赋予的权利的行使，是对天赋人权的践行。
四、民意是合格的“量刑”者
从民意在药家鑫案中所起的作用可以看出，民意是公平正义的化身，民意提出“量刑”要求符合宪法的规定，总之，在药家鑫案这个具体的个案中，民意的实现有助于社会的稳定，有利于公平正义的彰显，实现了法治的目标，推动了法治建设的进程。不过，有人会说，这只是个案的情况，民意“量刑”是否对所有重大案件适用还是一个未知数。那么，下面就有必要论证一下民意“量刑”的可能性。
（一）民意的“量刑”是一个是非判断的问题
要论证清楚民意确实有能力“量刑”，则必须首先明确该命题中“量刑”的具体含义。这里所说的“量刑”，其案件范围是具有重大社会影响力的案件，或者引起了民众关注的案件（在没有实行陪审团制度的中国，只有那些具有重大社会影响力的案件才会被民众所关注，才会形成民意，才会有民意的评议）；其依据的根据是民众内心的朴实的正义观、道德观和对现行法律的认识；其具体内容是民众根据上述根据对上述案件的量刑情况进行的评议，例如，对药家鑫判处死刑并立即执行是否合理，对李昌奎判处死刑但缓期执行对被害人、对被害人家属、对社会是否公平，对许霆如果判处10年有期徒刑是否伤害了人的本性，等等。 再来看看英美法系陪审团的工作吧，陪审团的首要工作是认定事实，然后得出被告人是否有罪以及此罪或彼罪的决议。判断一个人是否有罪仅仅只是事实问题吗？很显然不是。可以说陪审团的最终决议是对事实作出的法律评价，是对事实的价值问题、性质问题作出的判断。从表面上看我国民意的“量刑”与英美法系陪审团的决议存在着区别，但如果深究其原因就可以发现二者是相通的。陪审团是法律体系之内的力量，是法官量刑的根本前提，可以通过是否有罪以及罪轻罪重的决议来排除不公平现象的出现。而我国的民意，则是法律体系外地力量，没有了认定是否有罪以及罪轻罪重的基本前提，则在不公平现象出现时当然要将自己的看法以更直观的方式表现出来。
由此可知，民意所进行的“量刑”既涉及到了对犯罪基本事实的认定，也涉及到了对法律的理解，是将二者有机结合起来的产物，但如果将这种评议与法官的刑罚裁量相比，法官的量刑更精细，民意的“量刑”更粗糙，法官量刑是一门技术性工作，民意“量刑”是对基本是非的判断工作。正是因为民意“量刑”与法官量刑存在着这样的不同，才有了民意“量刑”存在的空间。
（二）民意比法律人更容易就是非判断问题得出结论
德国伟大的物理学家爱因斯坦曾经说过，用专业知识教育人是不够的。通过专业教育，他可以成为一种有用的机器，但是不能成为一个和谐发展的人。要使学生对价值有所理解并且产生热烈的感情，那是最基本的。他必须获得对美和道德上的善恶鲜明的辨别力。否则，他——连同他的专业知识——就更像一只受过很好训练的狗，而不像一个和谐发展的人。因此，受过法律专业知识训练的人，往往只是适用法律的工具，他们在思考问题之时，往往总是带着自己的偏见，并且知识越专业的，越具有偏执狂的倾向。而对没有受过专业法学教育的普通民众来说，他们对公平与正义的感受更真实、更客观。在作出是非判断的时候往往效率更高。
如果说理论难免空洞，实践才是检验真理的唯一标准的话，那么民意在我国的实践，充分地说明了民意比法律人更容易对是非问题作出判断，民意更能促进法治目标的实现。从民意在夏俊峰案、许霆案、孙伟铭案、药家鑫案、李昌奎案等案件中的作用可以看出，民意都作出了合理且正当的判断。从河南试行的陪审团制度来看，民意对是非的判断很准确，被告人服判的多，赞赏者众。开封中院院长张兴隆介绍，根据该院的调研统计，开封法院适用人民陪审团审理的所有案件中无一抗诉无一涉法涉诉上访。案件上诉率只有5.6%，远远低于未使用人民陪审团审理案件12%的上诉率。“这是实实在在的效果。”
“民如水，君如舟，水可载舟，亦可覆舟。”民众是国家的根本，掌握权力的人应当考虑民众对公平正义的需求，在民众“量刑”既具有合理性、合法性又具有可能性的前提下，允许并提倡民意的这种需求，既是民众行使权利的途径，有利于社会的稳定，又是对国家权力的监督，有利于公平正义的实现，即有利于和谐社会的构建和法治目标的实现。因此，民意真的不能“量刑”吗？答案显然是否定的。
参考文献：
[1]例如贺卫方老师就认为不应当判处死刑并立即执行，认为死刑应当废除，其在南方周末上说了一句话：法院当然有依法判决的权利，认为法院之所以做出那样的判决是社会公众在以狂欢的方式杀人。云南高级人民法院田成有副院长有类似的观点。http：//bbs.tiexue.net/post_5195024_1.html法家梁剑兵、陈忠林教授有相反的观点。http：//lawyer1964.fyfz.cn/art/1041310.htmhttp：//chenzhonglin.fyfz.cn/art/955888.htm
[2]《刑法》第232条.
[3]《刑法》第48条.
[4]《孟子·梁惠王下》.
[5]梁剑兵.就李昌奎案向贺卫方老师再进言.法律博客[2011-10-12].http：//lawyer1964.fyfz.cn/art/1041310.htm.
[6][美]E·博登海默著.邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法.北京：中国政法大学出版社.2004.
[7]关于民意能否监督司法的问题，学者间有不同的看法。例如贺卫方老师在南方周刊上发言称引入陪审团制度来监督司法还不到时候，中国现在还没有司法专业化，而这是引入陪审团制度的前提。而相反的，梁剑兵老师又觉得民意能够监督司法，其认为陪审团制度能够促进司法的专业化.http：//lawyer1964.fyfz.cn/art/1041564.htm.
[8]陈忠林.郎咸平谈“社会公平”与陪审团.法律博客[2011-10-13].http：//chenzhonglin.fyfz.cn/art/650081.htm.
[9]梁剑兵.陈辉，尹海涛，李旭.民意背后的诉求.河南日报.2010-07-23[2011-10-13]http：//lawyer1964.fyfz.cn/art/1041388.htm.