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摘要:作为危险犯的一种,抽象危险犯一直备受争议。对于抽象危险犯所谓的“危险”,笔者认为有二,抽象危险犯是否能独立存在是其“危险”之一。在此基础上的对于“抽象危险”的剖析此为“危险”之二。笔者希图通过对二者的讨论,进一步把握抽象危险犯的本质,洞悉其于立法与司法上的意义。
关键词:危险犯 抽象危险犯 抽象危险
作为与实害犯相对应的一种犯罪分类,危险犯因为其基于所保护的法益的重要性、特殊性而在立法上加以规定。一般而言,危险犯于我国理论界通说可分为具体危险犯与抽象危险犯,对于具体危险犯,由于立法、理论界的探讨已比较成熟、成体系,本文不多加涉猎,而是将讨论重点集中于对抽象危险犯的分析上,力图通过对抽象危险
犯相关概念进行一定程度的厘清以进一步把握抽象危险犯的实质。
一、 抽象危险犯之概念厘清
对于抽象危险犯概念的厘清,无疑,明确危险犯的概念范畴是其逻辑上的前提。因为不同概念的危险犯定义将会导致不同的理论方向,从而得出不同的结论。一般而言,危险犯在我国的通说认为“以行为人实施的危害行为造成的法律规定的发生某种危害结果的危险状态
为既遂标志的犯罪。” 另外,也有论者认为,“危险犯是指以危害行为具有造成一定后果的客观危险状态作为犯罪构成必要条件的犯罪,其既遂的标准就是行为人所实行的危害行为是否达到了足以造成一定后果的客观危险状态。”还有学者认为,“危险犯是指行为人实施的行为造成足以造成某种实害结果发生,但实害结果尚未发生,即构成既遂的犯罪。或者简洁地说,危险犯是指以行为人实施的危害行为的危险结果作为犯罪构成必要条件的犯罪。” 笔者通过一系列的阅读与比较,更愿意采用以下的观点作为理论基点展开进一步的讨论:危险犯就是指行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态出现为犯罪成立条件之一的犯罪。据此概念,如果行为导致了危险的发生,那么即有可能成立犯罪,反之则不成立。
在此基础上进而论之,关于抽象危险犯的概念,德日刑法中争议颇大。日本学者大谷实认为:“将在社会一般观念上认为具有侵害法益危险的行为类型化之后所规定的犯罪,就是抽象危险犯。”大冢仁认为,抽象危险犯以存在抽象的危险即一般地侵害法益的危险为已足。山口厚、冈本胜等学者也持此观点。德国学者罗克辛(Roxin)认为:“抽象危险犯罪,是指一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下,不需要在具体案件中出现一种危险的结果。”另有很多德国学者如Horn等从反面的观点描述抽象危险犯,即“行为可能既未引起实害,亦未引起法益的具体危险;或者:法益的实害与具体危险,均非构成要件要素。” 德日刑法界的理论分歧大致在以下两个方面:一是是否抽象危险犯均是行为犯,这个分歧笔者单纯表明自己赞同高巍的观点即:从形式上而言,抽象危险犯不以行为犯为限,也可以表现为结果犯,此外,本文并不多加涉猎。二是对于“抽象的危险”的不同看法,而这也是笔者意图加以着重阐述的关键点之一。此外,在我国刑法理论界对于抽象危险犯的争论集中于抽象危险犯有无独立存在的理论价值,还是只是具体危险犯的一种?这亦是笔者关注的理论讨论要点之一。
毫无疑问,对于“抽象的危险”的探讨无疑与对抽象危险犯存在的价值问题有其逻辑上的联系,对于抽象危险犯存在价值问题持否定观点则对于“抽象的危险”的讨论显得毫无意义,皮之不存,毛将焉附?所以,其实笔者在提出问题的时候已经潜在的表明了自己的观点:抽象危险犯基于保护法益的重要性,有其存在的理论价值与空间。也正是在这样的理论的基础上才能对第二个问题进行讨论,而欲对第二个问题展开讨论又必须在第一个问题得到明确论证的基础上才能得以进行。有鉴于此,笔者认为应该对抽象危险犯的存在价值问题首先进行论证。
二、抽象危险犯于理论上的独立性价值
我国刑法学界对于危险犯的分歧重点之一就在于抽象危险犯的独立性问题。对此,有肯定说与否定说两种观点。肯定说中又有广义肯定说与狭义肯定说之分。广义肯定说认为,具
体危险犯的危害行为具有造成一定危险的现实可能性,并且进一步认为对于构成这种犯罪来说,审判人员除认定行为人实施了一定行为外,还应该确定是否存在这种危险状态;而抽象危州巳是指只要实施了一定的侵害行为,即认为存在一般的危险就构成犯罪。也有学者认为,具体危险犯中的具体危险使法益侵害的可能具体地达到现实化的程度,这种危险属于构成要件的内容。作为构成要件,具体危险是否存在需要司法人员加以证明与确认。抽象危险犯是指行为本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形。抽象危险不属于构成要件,只是认定行为的实质违法性根据,是立法者拟制或者说立法上推定的危险。典型的抽象危险犯有绷于刑法第125条、第126条等犯罪。 而狭义肯定说虽然也承认抽象犯的存在,但首先把危险犯的危险限定在法律明文规定的范围之内,并进一步认为符合构成要件的行为一经在特定的地点或针对特定对象实施,便认为具有一般危险,即只需就行为是否属构成要件的行为进行判断,来确认行为的危险性,如 行为人只要在工厂、矿山、住宅等特定地点实施放火爆炸等行为,就具有危害公共安全的危险,这就是抽象的危险;而具体的危险是指危险的内容已由法律具体加以规定,需要依法认定,如破坏交通工具、交通设施罪使“火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”。
而持否定观点的学者则提出了不同的看法。如有的学者认为,危险犯只限于具体危险犯,不包括抽象危险犯。根据抽象危险犯的本意,似乎行为犯也包括其中。任何危害社会的行为都具有危害社会的危险,是否可以说都是抽象危险犯。由于抽象危险犯容易混淆其与行为犯的界限,因此是不可取的。有的学者认为将危险犯分为抽象危险犯和具体危险犯并不合适。危险犯都应是以发生具体危险结果为既遂的犯罪,抽象的危险犯并不存在。所谓犯与行为犯是相同的,只不过在表述上不同而已。而在对于国内两种相对立的理论观点进行理解、分析后,笔者不赞同所参阅的洪沪淞作者的观点。其认为:在我国刑法理论承认实害犯、危险犯以及行为犯的划分的理论背景下,抽象危险犯与行为犯之间是一种等同关系,与危险犯之间也是一种并列关系,而不是包容关系。因此,在我国刑法理论中,承认抽象危险犯概念是没有必要的,危险犯只有具体危险犯一种。 笔者尚无能力对其做出理论上引经据典、博冠中外的反驳,但隐约觉得台湾学者王皇玉的观点或许能给我们一点启发。
王皇玉博士认为,首先,抽象危险犯的构成要件设置是一种对于法益的提前而周延的保护,也可以说是对法益保护的前置化措施。因为刑法规范除了报应思想之外,还承担着预防的作用,且这种预防应该是积极的。如果刑法的犯罪处罚结构坚守在实害犯与具体危险犯的范围内,对于刑法的保护而言,无疑呈现出不力与迟延之态。其次,对于抽象危险犯的处罚,也可以被视为一种对法益实现条件的确保。因为法益保护并非对于孤立或静止状态的个人利益加以保护,还应该进而考虑到保护人们得以理性支配与运用这些个人利益的机会、条件与制度。没有实现机会与条件的利益只是虚假的利益,同样,没有制度性保障的利益也不可能持久而真实的存在。但是,对于那些作为法益得以实现与发展的机会、条件与制度,不能认为其理所当然地存在,而应该通过一些前瞻性的法律措施,使其能够得到保护和维持。那么,抽象危险犯的存在,可以说是立法者为了避免个人利益的支配可能性得以实现发展的条件遭到攻击或陷入危险而通过法律化的方式所作出的保证。最后,抽象危险犯的正当性还可以从行为规范的功能面予以揭示。立法者将某些从生活经验中累积而知的具有典型危险性之行为予以规范化,并借此彰显一种示范的作用。即通过对某些危险行为的处罚来警示并进而引导个人的行为。因为任何一个社会系统的自我维持都需要利用各种不同的工具预防纷争的出现。可以说,抽象危险犯是为了维持规范的效力而存在。
三、抽象危险犯的抽象危险
由于危险犯根据其对法益侵害造成的侵害可能性不同,规范上被分为具体的危险犯和抽象的危险犯两类。因此,危险犯的危险也可以分为具体危险犯的危险和抽象危险犯的危险。 具体危险犯的危险就是指以行为人实施的危害行为对刑法所保护的合法权益造成的具体危险结果作为犯罪构成必要条件的危险犯。刑法分则中,具体危险犯有诸如“足以发生……危险”、“引起……危险”等明示性规定。相对与具体危险犯的具体危险,抽象危险犯的抽象危险显然比较难于判断,其危险状态的判断更具有探讨的价值。
作为前提,笔者认为应该先对抽象危险犯做出明确的限定,以利于进一步的探讨。所谓的抽象危险犯,即指以行为人实施的危害行为所造成的抽象危险结果作为犯罪构成必要条件的犯罪。其有以下这么几个特征:
1.抽象危险犯是以法定的抽象危险结果的出现作为成立犯罪既遂的标志。与具体危险犯不同的是,抽象危险犯中的危险结果是抽象危险结果。一般认为,危害行为本身就包含着发生某种危险的可能,只要认定行为人实施的行为的危险性,便认为产生了危害刑法所保护的社会关系的危险。因此,抽象危险结果无需根据具体案情加以分析判断,只要实施了危害行为,便意味着抽象危险结果已经产生。当然,如果行为本身并不包含产生抽象危险结果的可能,或者说,抽象危险结果本身并非由危害行为造成的,而是由其他因素造成的,显然是不能成立抽象危险犯的。
2.抽象危险犯中的法定的抽象危险结果必须是由危害行为造成的,即危害行为和法定的抽象危险结果之间具有因果关系。抽象危险犯中的危险结果是抽象危险结果,只要行为人实施了刑法分则条文所规定的某种具体犯罪客观方面构成要件的行为,就具有产生某种后果的危险,即认为存在一般危险状态,成立犯罪既遂。例如,在爆炸案中,只要行为人对不特定的多数人或公私财产实施了爆炸行为,就可以认定其具体造成不特定多数人的生命、健康和公私财产遭受损害的抽象危险结果的发生。因此,犯罪客观方面构成要件的行为与抽象危险结果之间具有引起和被引起的因果关系。
3.抽象危险犯中的抽象危险结果都有相应的实害结果。如我国刑法规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪以及以其他危险方法危害公共安全罪等的抽象危险结果都有其相应的实害结果。危险结果是与实害结果相对而言的,无后者,就不会有前者。
通过对抽象危险的特征的阐述,抽象危险的内容亦得以明确。笔者认为,基于以上对抽象危险犯的抽象危险的分析具有一定是意义,对审判实践具有指导价值。然而,理论学界对于抽象危险仍有微词之处。大体可归结于抽象危险的外延过大,没有一个明确的认定标准,如何判断,认识并不一致。有形式说与实质说之别:形式说认为,抽象的危险“虽非单纯以行为人违反规范为其处罚根据,但法因其相当于构成要件之类型的事实发生,即有侵害法益之危险,并不问其有无具体危险的发生,故其可罚性之有无,系就其有无相当于一般所规定之行为为形式的判断” 实质说认为“抽象的危险并非从形式上依有无法律规定之行为而判断,应考虑各个具体的事情为实质的判断,亦即认为抽象的危险犯,仍应以实质的抽象的危险为其成立要件。但此所谓的抽象的危险,并非如具体的危险同具体的判断,乃较形式说为实质的、具体的判断同为具体的判断之危险,即行为,从形式上虽与构成要件之文义相当,亦得否定其抽象危险的发生”
对于以上的质疑,笔者认为,抽象危险犯比较具体危险犯其行为带来的危险内容具有相对的不确定性,抽象程度高,有其独立而不同的判断标准与判断依据。我们该有的态度应该是在肯定抽象危险犯具有独立存在的理论意义的基础上,不断深入理解抽象危险的判断标准与司法认定依据,而不是因为抽象危险的难以把握而轻率的否定抽象危险犯的独立存在价值。
关键词:危险犯 抽象危险犯 抽象危险
作为与实害犯相对应的一种犯罪分类,危险犯因为其基于所保护的法益的重要性、特殊性而在立法上加以规定。一般而言,危险犯于我国理论界通说可分为具体危险犯与抽象危险犯,对于具体危险犯,由于立法、理论界的探讨已比较成熟、成体系,本文不多加涉猎,而是将讨论重点集中于对抽象危险犯的分析上,力图通过对抽象危险
犯相关概念进行一定程度的厘清以进一步把握抽象危险犯的实质。
一、 抽象危险犯之概念厘清
对于抽象危险犯概念的厘清,无疑,明确危险犯的概念范畴是其逻辑上的前提。因为不同概念的危险犯定义将会导致不同的理论方向,从而得出不同的结论。一般而言,危险犯在我国的通说认为“以行为人实施的危害行为造成的法律规定的发生某种危害结果的危险状态
为既遂标志的犯罪。” 另外,也有论者认为,“危险犯是指以危害行为具有造成一定后果的客观危险状态作为犯罪构成必要条件的犯罪,其既遂的标准就是行为人所实行的危害行为是否达到了足以造成一定后果的客观危险状态。”还有学者认为,“危险犯是指行为人实施的行为造成足以造成某种实害结果发生,但实害结果尚未发生,即构成既遂的犯罪。或者简洁地说,危险犯是指以行为人实施的危害行为的危险结果作为犯罪构成必要条件的犯罪。” 笔者通过一系列的阅读与比较,更愿意采用以下的观点作为理论基点展开进一步的讨论:危险犯就是指行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态出现为犯罪成立条件之一的犯罪。据此概念,如果行为导致了危险的发生,那么即有可能成立犯罪,反之则不成立。
在此基础上进而论之,关于抽象危险犯的概念,德日刑法中争议颇大。日本学者大谷实认为:“将在社会一般观念上认为具有侵害法益危险的行为类型化之后所规定的犯罪,就是抽象危险犯。”大冢仁认为,抽象危险犯以存在抽象的危险即一般地侵害法益的危险为已足。山口厚、冈本胜等学者也持此观点。德国学者罗克辛(Roxin)认为:“抽象危险犯罪,是指一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下,不需要在具体案件中出现一种危险的结果。”另有很多德国学者如Horn等从反面的观点描述抽象危险犯,即“行为可能既未引起实害,亦未引起法益的具体危险;或者:法益的实害与具体危险,均非构成要件要素。” 德日刑法界的理论分歧大致在以下两个方面:一是是否抽象危险犯均是行为犯,这个分歧笔者单纯表明自己赞同高巍的观点即:从形式上而言,抽象危险犯不以行为犯为限,也可以表现为结果犯,此外,本文并不多加涉猎。二是对于“抽象的危险”的不同看法,而这也是笔者意图加以着重阐述的关键点之一。此外,在我国刑法理论界对于抽象危险犯的争论集中于抽象危险犯有无独立存在的理论价值,还是只是具体危险犯的一种?这亦是笔者关注的理论讨论要点之一。
毫无疑问,对于“抽象的危险”的探讨无疑与对抽象危险犯存在的价值问题有其逻辑上的联系,对于抽象危险犯存在价值问题持否定观点则对于“抽象的危险”的讨论显得毫无意义,皮之不存,毛将焉附?所以,其实笔者在提出问题的时候已经潜在的表明了自己的观点:抽象危险犯基于保护法益的重要性,有其存在的理论价值与空间。也正是在这样的理论的基础上才能对第二个问题进行讨论,而欲对第二个问题展开讨论又必须在第一个问题得到明确论证的基础上才能得以进行。有鉴于此,笔者认为应该对抽象危险犯的存在价值问题首先进行论证。
二、抽象危险犯于理论上的独立性价值
我国刑法学界对于危险犯的分歧重点之一就在于抽象危险犯的独立性问题。对此,有肯定说与否定说两种观点。肯定说中又有广义肯定说与狭义肯定说之分。广义肯定说认为,具
体危险犯的危害行为具有造成一定危险的现实可能性,并且进一步认为对于构成这种犯罪来说,审判人员除认定行为人实施了一定行为外,还应该确定是否存在这种危险状态;而抽象危州巳是指只要实施了一定的侵害行为,即认为存在一般的危险就构成犯罪。也有学者认为,具体危险犯中的具体危险使法益侵害的可能具体地达到现实化的程度,这种危险属于构成要件的内容。作为构成要件,具体危险是否存在需要司法人员加以证明与确认。抽象危险犯是指行为本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形。抽象危险不属于构成要件,只是认定行为的实质违法性根据,是立法者拟制或者说立法上推定的危险。典型的抽象危险犯有绷于刑法第125条、第126条等犯罪。 而狭义肯定说虽然也承认抽象犯的存在,但首先把危险犯的危险限定在法律明文规定的范围之内,并进一步认为符合构成要件的行为一经在特定的地点或针对特定对象实施,便认为具有一般危险,即只需就行为是否属构成要件的行为进行判断,来确认行为的危险性,如 行为人只要在工厂、矿山、住宅等特定地点实施放火爆炸等行为,就具有危害公共安全的危险,这就是抽象的危险;而具体的危险是指危险的内容已由法律具体加以规定,需要依法认定,如破坏交通工具、交通设施罪使“火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”。
而持否定观点的学者则提出了不同的看法。如有的学者认为,危险犯只限于具体危险犯,不包括抽象危险犯。根据抽象危险犯的本意,似乎行为犯也包括其中。任何危害社会的行为都具有危害社会的危险,是否可以说都是抽象危险犯。由于抽象危险犯容易混淆其与行为犯的界限,因此是不可取的。有的学者认为将危险犯分为抽象危险犯和具体危险犯并不合适。危险犯都应是以发生具体危险结果为既遂的犯罪,抽象的危险犯并不存在。所谓犯与行为犯是相同的,只不过在表述上不同而已。而在对于国内两种相对立的理论观点进行理解、分析后,笔者不赞同所参阅的洪沪淞作者的观点。其认为:在我国刑法理论承认实害犯、危险犯以及行为犯的划分的理论背景下,抽象危险犯与行为犯之间是一种等同关系,与危险犯之间也是一种并列关系,而不是包容关系。因此,在我国刑法理论中,承认抽象危险犯概念是没有必要的,危险犯只有具体危险犯一种。 笔者尚无能力对其做出理论上引经据典、博冠中外的反驳,但隐约觉得台湾学者王皇玉的观点或许能给我们一点启发。
王皇玉博士认为,首先,抽象危险犯的构成要件设置是一种对于法益的提前而周延的保护,也可以说是对法益保护的前置化措施。因为刑法规范除了报应思想之外,还承担着预防的作用,且这种预防应该是积极的。如果刑法的犯罪处罚结构坚守在实害犯与具体危险犯的范围内,对于刑法的保护而言,无疑呈现出不力与迟延之态。其次,对于抽象危险犯的处罚,也可以被视为一种对法益实现条件的确保。因为法益保护并非对于孤立或静止状态的个人利益加以保护,还应该进而考虑到保护人们得以理性支配与运用这些个人利益的机会、条件与制度。没有实现机会与条件的利益只是虚假的利益,同样,没有制度性保障的利益也不可能持久而真实的存在。但是,对于那些作为法益得以实现与发展的机会、条件与制度,不能认为其理所当然地存在,而应该通过一些前瞻性的法律措施,使其能够得到保护和维持。那么,抽象危险犯的存在,可以说是立法者为了避免个人利益的支配可能性得以实现发展的条件遭到攻击或陷入危险而通过法律化的方式所作出的保证。最后,抽象危险犯的正当性还可以从行为规范的功能面予以揭示。立法者将某些从生活经验中累积而知的具有典型危险性之行为予以规范化,并借此彰显一种示范的作用。即通过对某些危险行为的处罚来警示并进而引导个人的行为。因为任何一个社会系统的自我维持都需要利用各种不同的工具预防纷争的出现。可以说,抽象危险犯是为了维持规范的效力而存在。
三、抽象危险犯的抽象危险
由于危险犯根据其对法益侵害造成的侵害可能性不同,规范上被分为具体的危险犯和抽象的危险犯两类。因此,危险犯的危险也可以分为具体危险犯的危险和抽象危险犯的危险。 具体危险犯的危险就是指以行为人实施的危害行为对刑法所保护的合法权益造成的具体危险结果作为犯罪构成必要条件的危险犯。刑法分则中,具体危险犯有诸如“足以发生……危险”、“引起……危险”等明示性规定。相对与具体危险犯的具体危险,抽象危险犯的抽象危险显然比较难于判断,其危险状态的判断更具有探讨的价值。
作为前提,笔者认为应该先对抽象危险犯做出明确的限定,以利于进一步的探讨。所谓的抽象危险犯,即指以行为人实施的危害行为所造成的抽象危险结果作为犯罪构成必要条件的犯罪。其有以下这么几个特征:
1.抽象危险犯是以法定的抽象危险结果的出现作为成立犯罪既遂的标志。与具体危险犯不同的是,抽象危险犯中的危险结果是抽象危险结果。一般认为,危害行为本身就包含着发生某种危险的可能,只要认定行为人实施的行为的危险性,便认为产生了危害刑法所保护的社会关系的危险。因此,抽象危险结果无需根据具体案情加以分析判断,只要实施了危害行为,便意味着抽象危险结果已经产生。当然,如果行为本身并不包含产生抽象危险结果的可能,或者说,抽象危险结果本身并非由危害行为造成的,而是由其他因素造成的,显然是不能成立抽象危险犯的。
2.抽象危险犯中的法定的抽象危险结果必须是由危害行为造成的,即危害行为和法定的抽象危险结果之间具有因果关系。抽象危险犯中的危险结果是抽象危险结果,只要行为人实施了刑法分则条文所规定的某种具体犯罪客观方面构成要件的行为,就具有产生某种后果的危险,即认为存在一般危险状态,成立犯罪既遂。例如,在爆炸案中,只要行为人对不特定的多数人或公私财产实施了爆炸行为,就可以认定其具体造成不特定多数人的生命、健康和公私财产遭受损害的抽象危险结果的发生。因此,犯罪客观方面构成要件的行为与抽象危险结果之间具有引起和被引起的因果关系。
3.抽象危险犯中的抽象危险结果都有相应的实害结果。如我国刑法规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪以及以其他危险方法危害公共安全罪等的抽象危险结果都有其相应的实害结果。危险结果是与实害结果相对而言的,无后者,就不会有前者。
通过对抽象危险的特征的阐述,抽象危险的内容亦得以明确。笔者认为,基于以上对抽象危险犯的抽象危险的分析具有一定是意义,对审判实践具有指导价值。然而,理论学界对于抽象危险仍有微词之处。大体可归结于抽象危险的外延过大,没有一个明确的认定标准,如何判断,认识并不一致。有形式说与实质说之别:形式说认为,抽象的危险“虽非单纯以行为人违反规范为其处罚根据,但法因其相当于构成要件之类型的事实发生,即有侵害法益之危险,并不问其有无具体危险的发生,故其可罚性之有无,系就其有无相当于一般所规定之行为为形式的判断” 实质说认为“抽象的危险并非从形式上依有无法律规定之行为而判断,应考虑各个具体的事情为实质的判断,亦即认为抽象的危险犯,仍应以实质的抽象的危险为其成立要件。但此所谓的抽象的危险,并非如具体的危险同具体的判断,乃较形式说为实质的、具体的判断同为具体的判断之危险,即行为,从形式上虽与构成要件之文义相当,亦得否定其抽象危险的发生”
对于以上的质疑,笔者认为,抽象危险犯比较具体危险犯其行为带来的危险内容具有相对的不确定性,抽象程度高,有其独立而不同的判断标准与判断依据。我们该有的态度应该是在肯定抽象危险犯具有独立存在的理论意义的基础上,不断深入理解抽象危险的判断标准与司法认定依据,而不是因为抽象危险的难以把握而轻率的否定抽象危险犯的独立存在价值。