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摘要 随着建筑业蓬勃发展,建筑领域内的个人挂靠其他单位从事经济活动的现象层出不穷,而由于经济体制与立法上原因,挂靠经营的法律地位并未明确,如何确定挂靠经营诉讼主体资格,在理论上和司法实践中均有较大争议,本文试谈一下自己的一管之见,以与大家探讨。
关键词 建筑 挂靠 诉讼主体地位
中图分类号:D913
当前我国处于经济转型时期,因不同所有制形式在经济活动的资格及待遇不同,个人挂靠其他单位从事经济活动的现象大量存在,特别是在建筑领域,此种情况更为普遍。因法律规定的滞后,诉讼中,特别是挂靠经营极为普遍的建筑领域中,如何确定挂靠经营诉讼主体资格,在理论上和司法实践中均有较大争议,本文试谈一下自己的一管之见,以与大家探讨。
一、挂靠的内涵
“挂靠”,即所谓“企业挂靠经营”,就建筑业而言,是指允许一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业,相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”,而是表述为“借用”,即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工,“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。
然而,司法解释并没有对借用资质的具体方式进行界定,鉴于挂靠的方式呈多样化发展变化,也不能对具体方式逐一列举,总体上有两种形式:一是“借用资质型”,此类“挂靠”多见于低资质等级的施工企业,其操作方式是低资质等级的施工企业有社会关系可以承建某工程项目,因此寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业,并以高资质等级施工企业的名义参与投标,在中标后与发包人签订建设工程施工合同,然后直接由低资质等级的施工企业实际施工。二是“内部承包型”,此类挂靠常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一个符合项目要求的施工企业,由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工,并委以施工负责人的职务,双方签订内部承包合同,约定由挂靠人承担该工程项目的全部经济责任,负责组织施工所需的人、财、物及施工管理职责,被挂靠施工企业则负责处理与业主、监理等其他单位的对外事务,并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。相比“借用资质型”而言,“内部承包型”挂靠显然更具隐蔽性,在实践中也较为常见。
二、挂靠经营诉讼纠纷案件审理的依据
反映在民事审判中,相当数量的建筑合同纠纷案件中,合同虽是建筑公司订立的,合同履行中却是个体施工队以该建筑公司的名义施工,个人组织,个人投资,自担风险,自负盈亏,只向建筑公司交纳管理费,建筑公司只负责订立合同,办理工程结算,收取管理费,施工中不投资不管理的挂靠经营方式。对挂靠经营问题的性质,我国法律法规至今未作明确规定,为解决的审判中出现的问题,最高人民法院对挂靠经营的诉讼主体作出过司法解释,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(简称民事诉讼法意见)第43条规定,个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的保底从事生产经营活动的,对挂靠人及被挂靠单位的诉讼主体该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人,这是现有审理挂靠经营的唯一法律依据。
三、挂靠经营诉讼主体资格的认定
与挂靠经营相关的建筑领域民事纠纷主要有三种类型:一是因施工队欠材料、劳务费等引起的合同欠款纠纷;二是因建设单位欠工程款引起的建筑施工合同违约纠纷;三是因被挂靠的建筑企业欠挂靠施工队工程款及施工队欠建筑企业管理费、垫付材料费等引起的挂靠合同纠纷。
关于第一种类型案件,根据民事诉讼法意见规定,建筑单位和施工队负责人应为共同被告,债权人可以同时起诉挂靠人和被挂靠单位,但根据当事人起诉自愿原则,债权人也可只起诉挂靠人或被挂靠单位,人民法院不能依职权追加被告。
挂靠经济中,挂靠单位与被挂靠人本是两个不同性质的民事主体,施工个人负债务本应由其个人承担,施工队是主债务人,但因让个人挂靠经营违反有关行政经济管理规定,建筑单位允许个人挂靠,主观上有过错,并造成债权人认为施工队系挂靠单位的一部分,债权人要求被挂靠单位承担民事责任的,被挂靠单位应当承担民事责任,但这是一种基于过错而承担的垫付性质的民事责任。被挂靠单位承担责任后,可以向施工队负责人追偿。
关于第二种类型案件,被挂靠单位、挂靠的施工队系债权人,但被挂靠单位是名义债权人,施工队是实际债权人。
订立建筑合同的双方是建筑公司与建设单位,建筑公司依据合同向建设单位主张债权,是理所当然的,至于挂靠的施工队负责人能否以个人名义主张债权,这在实践中有争议,有人认为个人不是订立的合同一方,不能允许施工队负责人个人主张债权,若允许个人以施工方名义主张债权,因为个人不具备建筑施工资格,则涉及到建筑施工合同的效力,造成法律关系的混乱,施工队个人只能以建筑公司的名义主张权利或向建筑公司主张权利。笔者认为,只要查清施工队确属于挂靠性质,施工队个人可依据施工合同主张债权,因为施工队负责人个人投资、个人组织施工,个人对建设单位支付工程款享有请求权,案件的处理结果与其有直接的因果关系,其具备原告主体资格,应赋予施工队负责人提起诉讼的主体资格。因为若施工队负责人不能作为原告起诉,建筑公司未投资,其无实际损失,若建筑公司亦不起诉,则施工队负责人的权益就无法得到保护,民工工资、料款不能支付,必将引发许多社会矛盾,这与人民法院止争息诉的职能也不相符。关于的建筑合同效力,建筑公司与建设单位订立合同后,由施工队个人组织施工,若施工队一方已履行了合同义务,没有其他违法行为,应当认定合同有效,若施工队施工中存在严重质量问题,应认定建筑公司将工程转包给没有相应资质条件的个人,违反建筑法第29条的规定,应认定合同无效。实践中,因实行严格的施工监理制度,建筑质量问题较少,大量的建筑合同纠纷属于建设方拖欠工程款纠纷。若认定建筑合同无效,也无法适用相互返还的原则,因此人民法院应当慎重认定建筑合同无效。
关于第三种类型的案件,实践中意见有分歧,一种意见认为该纠纷建筑公司与施工队属于一个法人内部的争议,不论谁起诉,人民法院均不应受理;一种意见认为施工队名义上属于建筑公司下属机构,但实际属于挂靠性质,建筑公司与施工队负责人,一个是法人单位,一个是公民个人,属于不同主体,二者基于挂靠引起的债权债务纠纷,属于民事权利义务争议,人民法院应当受理任何一方的起诉。审理中,有书面挂靠合同的,按合同确定双方的权利义务,没有书面合同的,按普通意义上的挂靠关系来确定双方的权利义务,即挂靠人应对施工中产生的债权债务承担责任,建筑单位所欠工程款由施工队负责人享有,施工中欠他人款项由施工队负责人偿还,施工队负责人有义务按约定支付建筑公司管理费。建筑公司占有工程款的,应当返还施工队负责人,建筑公司代施工队垫付劳务费、料款等费用的,可以向施工队追偿。
综上,建筑领域因挂靠引起的民事纠纷数量多、主体复杂,人民法院应当从实际出发,考虑挂靠经营的特殊形式,据实认定挂靠人与被挂靠单位的主体资格,充分发挥人民法院公正裁判、止争息诉的民事审判职能,及时审理此类民事纠纷,保护公民法人合法权益,维护诚信,制裁违约。
关键词 建筑 挂靠 诉讼主体地位
中图分类号:D913
当前我国处于经济转型时期,因不同所有制形式在经济活动的资格及待遇不同,个人挂靠其他单位从事经济活动的现象大量存在,特别是在建筑领域,此种情况更为普遍。因法律规定的滞后,诉讼中,特别是挂靠经营极为普遍的建筑领域中,如何确定挂靠经营诉讼主体资格,在理论上和司法实践中均有较大争议,本文试谈一下自己的一管之见,以与大家探讨。
一、挂靠的内涵
“挂靠”,即所谓“企业挂靠经营”,就建筑业而言,是指允许一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业,相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”,而是表述为“借用”,即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工,“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。
然而,司法解释并没有对借用资质的具体方式进行界定,鉴于挂靠的方式呈多样化发展变化,也不能对具体方式逐一列举,总体上有两种形式:一是“借用资质型”,此类“挂靠”多见于低资质等级的施工企业,其操作方式是低资质等级的施工企业有社会关系可以承建某工程项目,因此寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业,并以高资质等级施工企业的名义参与投标,在中标后与发包人签订建设工程施工合同,然后直接由低资质等级的施工企业实际施工。二是“内部承包型”,此类挂靠常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一个符合项目要求的施工企业,由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工,并委以施工负责人的职务,双方签订内部承包合同,约定由挂靠人承担该工程项目的全部经济责任,负责组织施工所需的人、财、物及施工管理职责,被挂靠施工企业则负责处理与业主、监理等其他单位的对外事务,并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。相比“借用资质型”而言,“内部承包型”挂靠显然更具隐蔽性,在实践中也较为常见。
二、挂靠经营诉讼纠纷案件审理的依据
反映在民事审判中,相当数量的建筑合同纠纷案件中,合同虽是建筑公司订立的,合同履行中却是个体施工队以该建筑公司的名义施工,个人组织,个人投资,自担风险,自负盈亏,只向建筑公司交纳管理费,建筑公司只负责订立合同,办理工程结算,收取管理费,施工中不投资不管理的挂靠经营方式。对挂靠经营问题的性质,我国法律法规至今未作明确规定,为解决的审判中出现的问题,最高人民法院对挂靠经营的诉讼主体作出过司法解释,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(简称民事诉讼法意见)第43条规定,个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的保底从事生产经营活动的,对挂靠人及被挂靠单位的诉讼主体该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人,这是现有审理挂靠经营的唯一法律依据。
三、挂靠经营诉讼主体资格的认定
与挂靠经营相关的建筑领域民事纠纷主要有三种类型:一是因施工队欠材料、劳务费等引起的合同欠款纠纷;二是因建设单位欠工程款引起的建筑施工合同违约纠纷;三是因被挂靠的建筑企业欠挂靠施工队工程款及施工队欠建筑企业管理费、垫付材料费等引起的挂靠合同纠纷。
关于第一种类型案件,根据民事诉讼法意见规定,建筑单位和施工队负责人应为共同被告,债权人可以同时起诉挂靠人和被挂靠单位,但根据当事人起诉自愿原则,债权人也可只起诉挂靠人或被挂靠单位,人民法院不能依职权追加被告。
挂靠经济中,挂靠单位与被挂靠人本是两个不同性质的民事主体,施工个人负债务本应由其个人承担,施工队是主债务人,但因让个人挂靠经营违反有关行政经济管理规定,建筑单位允许个人挂靠,主观上有过错,并造成债权人认为施工队系挂靠单位的一部分,债权人要求被挂靠单位承担民事责任的,被挂靠单位应当承担民事责任,但这是一种基于过错而承担的垫付性质的民事责任。被挂靠单位承担责任后,可以向施工队负责人追偿。
关于第二种类型案件,被挂靠单位、挂靠的施工队系债权人,但被挂靠单位是名义债权人,施工队是实际债权人。
订立建筑合同的双方是建筑公司与建设单位,建筑公司依据合同向建设单位主张债权,是理所当然的,至于挂靠的施工队负责人能否以个人名义主张债权,这在实践中有争议,有人认为个人不是订立的合同一方,不能允许施工队负责人个人主张债权,若允许个人以施工方名义主张债权,因为个人不具备建筑施工资格,则涉及到建筑施工合同的效力,造成法律关系的混乱,施工队个人只能以建筑公司的名义主张权利或向建筑公司主张权利。笔者认为,只要查清施工队确属于挂靠性质,施工队个人可依据施工合同主张债权,因为施工队负责人个人投资、个人组织施工,个人对建设单位支付工程款享有请求权,案件的处理结果与其有直接的因果关系,其具备原告主体资格,应赋予施工队负责人提起诉讼的主体资格。因为若施工队负责人不能作为原告起诉,建筑公司未投资,其无实际损失,若建筑公司亦不起诉,则施工队负责人的权益就无法得到保护,民工工资、料款不能支付,必将引发许多社会矛盾,这与人民法院止争息诉的职能也不相符。关于的建筑合同效力,建筑公司与建设单位订立合同后,由施工队个人组织施工,若施工队一方已履行了合同义务,没有其他违法行为,应当认定合同有效,若施工队施工中存在严重质量问题,应认定建筑公司将工程转包给没有相应资质条件的个人,违反建筑法第29条的规定,应认定合同无效。实践中,因实行严格的施工监理制度,建筑质量问题较少,大量的建筑合同纠纷属于建设方拖欠工程款纠纷。若认定建筑合同无效,也无法适用相互返还的原则,因此人民法院应当慎重认定建筑合同无效。
关于第三种类型的案件,实践中意见有分歧,一种意见认为该纠纷建筑公司与施工队属于一个法人内部的争议,不论谁起诉,人民法院均不应受理;一种意见认为施工队名义上属于建筑公司下属机构,但实际属于挂靠性质,建筑公司与施工队负责人,一个是法人单位,一个是公民个人,属于不同主体,二者基于挂靠引起的债权债务纠纷,属于民事权利义务争议,人民法院应当受理任何一方的起诉。审理中,有书面挂靠合同的,按合同确定双方的权利义务,没有书面合同的,按普通意义上的挂靠关系来确定双方的权利义务,即挂靠人应对施工中产生的债权债务承担责任,建筑单位所欠工程款由施工队负责人享有,施工中欠他人款项由施工队负责人偿还,施工队负责人有义务按约定支付建筑公司管理费。建筑公司占有工程款的,应当返还施工队负责人,建筑公司代施工队垫付劳务费、料款等费用的,可以向施工队追偿。
综上,建筑领域因挂靠引起的民事纠纷数量多、主体复杂,人民法院应当从实际出发,考虑挂靠经营的特殊形式,据实认定挂靠人与被挂靠单位的主体资格,充分发挥人民法院公正裁判、止争息诉的民事审判职能,及时审理此类民事纠纷,保护公民法人合法权益,维护诚信,制裁违约。