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【摘 要】 传统意义上的两大法系的划分已渐模糊,互相借鉴、互相融合逐渐成为各国现代法发展的总趋势。判例法已不再是英美法系的“专利”,制定法也不再是大陆法系的“唯一”,二者不再是那种互不相容的对立物,相反,彼此借鉴已经成为事实。作为快速发展的我国,面对这一趋势,又该何去何从?
【关键词】 判例; 先例; 司法解释
中图分类号: DF8 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2009)05-0212-01
1 判例的概况
“判例”一词在《牛津法律大词典》和《布菜克英文法律词典》均认为是法官作出的对以后处理类似案件具有影响或约束作用的裁定或意见。而目前我国法学界关于“判例”的认识,概括起来,大概有以下几种:
1)判例等于案例。这是将最高人民法院在其机关刊物上公布的案例当作判例。事实上,案例的范围大于判例。判例主要是法院的判决或者裁定,侧重于判决理由;而案例除此之外还有对案情的陈述,更侧重于案件本身。
2) 判例等于判决或裁定。即直接将判例解释为审判机关审理刑事案件后作出的判决与裁定。这种说法,虽然突出了判决的先例作用,但仅强调它在形式上的权威性,并没有说明判例能够被遵循的实质根源,因为并非所有的判决都能成为判例,只有经过有权机关汇编的判决才能成为判例。
3) 认为判例就是法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。这种观点被大多数学者所认同。
4) 还有学者认为判例中蕴含了某种法律原则,他认为“判例是指一种法院的判决和裁定,它被认为确立了某种法律原则,这种法律原则可以在以后审理类似案件时加以参考、借鉴甚至遵循。”这种观点与以上观点相比,更进一步揭示了判例之所以被遵循的理由。
笔者赞同最后一种观点,认为判例是法院以某一判决或裁定的形式而确立的某一法律规则,并且该规则可以成为以后审理类似案件时加以参考、借鉴甚至遵循的先例。
2 我国判例的现状
尽管目前我国尚未确立判例的地位,但案例的作用一直受到人们的重视。自1985《中华人民共和国最高人民法院公报》开始公布案例以来,公布典型案例就已经一直是个惯例。如最高人民法院发布的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例的通知》,该通知要求下级法院“今后在办理破坏军人婚姻案件中遇到类似情况的,就应当适用刑法第181条的规定予以判处”。依照陈光中先生的说法:“可以说已出现了判例制度的端倪,或判例制度的某些因素。”理论上的倡导终需实践推行,在审判实务中,法院也尝试性地引进了判例法。2002年8月,河南省郑州市中原区人民法院经过一年的试行,正式推出“先例判决制度”。这种“先例判决”制度,被认为是在坚持中国现行法律体制的前提下,向英美法系的判例法制度作出的大胆借鉴,是中国审判制度改革的一次尝试,是我国当今实践中“判例”法存在的又一有力证明。
3 构建判例制度的可行性分析
普通法系成文法的增多,大陆法系判例的重视,虽然显示了两大法系的法律渊源渐渐接近,但合一并非易事。香港作为我国的一个行政区域,其成熟的判例制度为大陆地区提供了许多值得借鉴的经验,对于与大陆地区法律制度相似的台湾地区,其对判例制度的初涉和实践也给我们提供了很好的蓝本。
3.1 从我国的法律环境来分析
在经济全球化的今天,判例法和制定法共同存在于法律渊源之中是一个法治国家所应具备的,唯一不同的是地位。有学者认为:“判例法制度不适合于中国的政治制度,认为我国的法律渊源应该是制定法,我国法官的素质也不能象英美法系国家或地区的法官一样具备判例法方法论经验”。还有,正如有的学者所说:“判例制度与中国现行的政治制度并不矛盾,虽然立法权只归属于全国人民代表大会以及其常务委员会,但是其可以将一部分的立法权授予其他机关,所以审判机关可以从事补充法律的活动,即行使法官的个案解释权,这种法律解释的漏洞和价值补充只是对法律规范的立法延伸和完善,并可以提炼新的法律规则。”所以,笔者认为,我国现在的环境允许建立判例制度。
3.2 从判例的优越性分析
判例与司法解释相比,判例更优越,它的引入将为实现法治的统一起到不可湮灭的作用。判例的作用主要在于:首先,判例的针对性可以弥补法律语言的模糊性和多义性的缺陷。其次,判例的灵活性可以弥补法律规范的僵硬性和滞后性;最后判例的统一性可以弥补法律适用“同案不同判”的现象。建立法治国家,要求法具有统一性,即要求法律体系的内在和谐一致和同案同判。成文法的固有缺陷使得现实社会常常不能做到同案同判。所以,成文法作为我国法律尤其是刑法的主要表现形式,更加需要判例法的补充和完善。
4 我国刑事判例制度的构建
香港和台湾地区的判例制度,我们应当有针对性的借鉴而不能全盘移植。作为长期以制定法为主要形式的我国大陆地区,不可能也没有必要全盘否定我们现行的法律制度,而去建立一个以遵循先例原则为核心的判例制度。所以,台湾地区的判例制度就对我们如何构建我国大陆地区的判例制度更加具有借鉴意义。
具体如下:1)对于判例制度的地位,许多学者认为它的建立否定了制定法的地位,其实不然。我们建立的判例制度应该象台湾地区一样,其地位是低于制定法的,它主要是来弥补制定法的不足与漏洞,在制定法不明确的时候,通过运用判例来完善制定法,它只处于辅助和从属地位;2)对于判例制度的效力,可以赋予判例一定的约束力,因为法律规则一旦从判例中产生就應该在一定时间和空间范围内具有普遍约束力,所以,“可以由全国人民代表大会作出宪法解释或以专门决议的形式,赋予最高人民法院创制的刑事判例具有法律约束力。”再次,判例制度的创制主体,笔者认为,只能是最高人民法院,各下级人民法院、专门法院以及最高人民检察院都不应具有创制权,只能有权发布具有参照指导性作用或者宣传作用的判例,指导本辖区以内的审判工作,并且不能违背最高人民法院制定的判例原则;3)刑事判例的创制程序,当然象制定法的创制程序一样,也由一系列的严格的程序组成,从判例的收集、整理、汇编到认可、公布再到废除、修订和监督,都应遵循合法性原则和合理性原则。
以上就是笔者对刑事判例在我国大陆地区构建的一些粗浅想法,制定法的局限性已经让我们感受到了制定判例法的急迫性和必要性,我国地方法院对判例制度的借鉴实践让我们看到了判例制度的生存可能与希望,顺应事物发展的趋势和规律,判例法和制定法的融合已经是大势所趋。
参考文献:
[1]宣炳昭主编:《香港刑法导读》,中国法制出版社1997年版,第32页.
[2]赵秉志主编:《刑法基础理论探索》,法律出版社2003年版.
【关键词】 判例; 先例; 司法解释
中图分类号: DF8 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2009)05-0212-01
1 判例的概况
“判例”一词在《牛津法律大词典》和《布菜克英文法律词典》均认为是法官作出的对以后处理类似案件具有影响或约束作用的裁定或意见。而目前我国法学界关于“判例”的认识,概括起来,大概有以下几种:
1)判例等于案例。这是将最高人民法院在其机关刊物上公布的案例当作判例。事实上,案例的范围大于判例。判例主要是法院的判决或者裁定,侧重于判决理由;而案例除此之外还有对案情的陈述,更侧重于案件本身。
2) 判例等于判决或裁定。即直接将判例解释为审判机关审理刑事案件后作出的判决与裁定。这种说法,虽然突出了判决的先例作用,但仅强调它在形式上的权威性,并没有说明判例能够被遵循的实质根源,因为并非所有的判决都能成为判例,只有经过有权机关汇编的判决才能成为判例。
3) 认为判例就是法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。这种观点被大多数学者所认同。
4) 还有学者认为判例中蕴含了某种法律原则,他认为“判例是指一种法院的判决和裁定,它被认为确立了某种法律原则,这种法律原则可以在以后审理类似案件时加以参考、借鉴甚至遵循。”这种观点与以上观点相比,更进一步揭示了判例之所以被遵循的理由。
笔者赞同最后一种观点,认为判例是法院以某一判决或裁定的形式而确立的某一法律规则,并且该规则可以成为以后审理类似案件时加以参考、借鉴甚至遵循的先例。
2 我国判例的现状
尽管目前我国尚未确立判例的地位,但案例的作用一直受到人们的重视。自1985《中华人民共和国最高人民法院公报》开始公布案例以来,公布典型案例就已经一直是个惯例。如最高人民法院发布的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例的通知》,该通知要求下级法院“今后在办理破坏军人婚姻案件中遇到类似情况的,就应当适用刑法第181条的规定予以判处”。依照陈光中先生的说法:“可以说已出现了判例制度的端倪,或判例制度的某些因素。”理论上的倡导终需实践推行,在审判实务中,法院也尝试性地引进了判例法。2002年8月,河南省郑州市中原区人民法院经过一年的试行,正式推出“先例判决制度”。这种“先例判决”制度,被认为是在坚持中国现行法律体制的前提下,向英美法系的判例法制度作出的大胆借鉴,是中国审判制度改革的一次尝试,是我国当今实践中“判例”法存在的又一有力证明。
3 构建判例制度的可行性分析
普通法系成文法的增多,大陆法系判例的重视,虽然显示了两大法系的法律渊源渐渐接近,但合一并非易事。香港作为我国的一个行政区域,其成熟的判例制度为大陆地区提供了许多值得借鉴的经验,对于与大陆地区法律制度相似的台湾地区,其对判例制度的初涉和实践也给我们提供了很好的蓝本。
3.1 从我国的法律环境来分析
在经济全球化的今天,判例法和制定法共同存在于法律渊源之中是一个法治国家所应具备的,唯一不同的是地位。有学者认为:“判例法制度不适合于中国的政治制度,认为我国的法律渊源应该是制定法,我国法官的素质也不能象英美法系国家或地区的法官一样具备判例法方法论经验”。还有,正如有的学者所说:“判例制度与中国现行的政治制度并不矛盾,虽然立法权只归属于全国人民代表大会以及其常务委员会,但是其可以将一部分的立法权授予其他机关,所以审判机关可以从事补充法律的活动,即行使法官的个案解释权,这种法律解释的漏洞和价值补充只是对法律规范的立法延伸和完善,并可以提炼新的法律规则。”所以,笔者认为,我国现在的环境允许建立判例制度。
3.2 从判例的优越性分析
判例与司法解释相比,判例更优越,它的引入将为实现法治的统一起到不可湮灭的作用。判例的作用主要在于:首先,判例的针对性可以弥补法律语言的模糊性和多义性的缺陷。其次,判例的灵活性可以弥补法律规范的僵硬性和滞后性;最后判例的统一性可以弥补法律适用“同案不同判”的现象。建立法治国家,要求法具有统一性,即要求法律体系的内在和谐一致和同案同判。成文法的固有缺陷使得现实社会常常不能做到同案同判。所以,成文法作为我国法律尤其是刑法的主要表现形式,更加需要判例法的补充和完善。
4 我国刑事判例制度的构建
香港和台湾地区的判例制度,我们应当有针对性的借鉴而不能全盘移植。作为长期以制定法为主要形式的我国大陆地区,不可能也没有必要全盘否定我们现行的法律制度,而去建立一个以遵循先例原则为核心的判例制度。所以,台湾地区的判例制度就对我们如何构建我国大陆地区的判例制度更加具有借鉴意义。
具体如下:1)对于判例制度的地位,许多学者认为它的建立否定了制定法的地位,其实不然。我们建立的判例制度应该象台湾地区一样,其地位是低于制定法的,它主要是来弥补制定法的不足与漏洞,在制定法不明确的时候,通过运用判例来完善制定法,它只处于辅助和从属地位;2)对于判例制度的效力,可以赋予判例一定的约束力,因为法律规则一旦从判例中产生就應该在一定时间和空间范围内具有普遍约束力,所以,“可以由全国人民代表大会作出宪法解释或以专门决议的形式,赋予最高人民法院创制的刑事判例具有法律约束力。”再次,判例制度的创制主体,笔者认为,只能是最高人民法院,各下级人民法院、专门法院以及最高人民检察院都不应具有创制权,只能有权发布具有参照指导性作用或者宣传作用的判例,指导本辖区以内的审判工作,并且不能违背最高人民法院制定的判例原则;3)刑事判例的创制程序,当然象制定法的创制程序一样,也由一系列的严格的程序组成,从判例的收集、整理、汇编到认可、公布再到废除、修订和监督,都应遵循合法性原则和合理性原则。
以上就是笔者对刑事判例在我国大陆地区构建的一些粗浅想法,制定法的局限性已经让我们感受到了制定判例法的急迫性和必要性,我国地方法院对判例制度的借鉴实践让我们看到了判例制度的生存可能与希望,顺应事物发展的趋势和规律,判例法和制定法的融合已经是大势所趋。
参考文献:
[1]宣炳昭主编:《香港刑法导读》,中国法制出版社1997年版,第32页.
[2]赵秉志主编:《刑法基础理论探索》,法律出版社2003年版.