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【摘要】股东代表诉讼制度源于英美衡平法,后为大陆法系国家所接受,成为两大法系在保护中小股东利益上的共同制度选择。本文以法律经济学的视角证明股东代表诉讼的正当性,并运用交易成本、代理成本、博弈分析的理论方法对股东代表诉讼制度进行分析。
【关键词】股东代表诉讼;中小股东;法律经济学
中图分类号:F276.6文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)05-0223-01
1 从法律经济学的角度证明股东代表诉讼制度的正当性
股东代表诉讼,是指当公司正当权益遭受到他人(包括公司董事、监事、其他高级管理人员及其他侵害公司利益之人)侵害,而公司又拒绝或者怠于行使诉权时,符合法定条件的股东有权以自己的名义为维护公司利益而对侵害人提起诉讼,追究其法律责任。那么作为“理性经济人”的股东出于一种什么样的动机提起股东代表诉讼,亦即股东代表诉讼的正当性基础何在?法律经济学认为,所谓人的理性,是指每个人都能通过成本-收益或趋利避害原则对其所面临的一切机会和目标以及实现目标的手段进行优化选择。股东投资公司的目的在于获取与所持股份相对应的公司剩余,在“理性经济人”的假设下,中小股东对公司经营事务保持着“理性的冷漠”(rational apathy)。在一个大公司里,中小股东持股往往十分分散,而少数大股东及公司高管却拥有大量股份,通过持股优势“掠夺”公司资产,肆意侵害中小股东利益,当这种侵害超过了中小股东的合理预期,他们也不会坐视不管,甚至是“群鹊奋起”对侵害他们利益的人提起股东代表诉讼。同时成本-收益分析也认为,“理性经济人”对利益的追求和对影响利益的主要因素—成本的关注,决定了他们在社会经济活动中的思维、行为及态度,从而演绎出宏观层面的变化和结果。因此,股东代表诉讼在法律经济学上获得了正当性基础。
2 交易成本理论:对股东代表诉讼制度增加公司交易成本的驳斥
1960年,科斯在《社会成本问题》一书中首次明确使用了“交易成本”的概念,并对其作了一定的界定。“为了进行市场交易,有必要发现谁希望进行交易,有必要告诉人们交易的愿望和条件,以及通过讨价还价的谈判缔结契约,督促契约条款的严格履行等等。这些操作的成本常常是极端的和充分的高昂,至少会使得许多无需成本的定价制度中可以进行的交易化为泡影”.在科斯看来,正是由于交易成本的存在,法律对权利的初始界定会对经济产生影响,而且只有在权利调整使得调整导致的收益超过交易成本时,法律才应该加以调整。
对股东代表诉讼作为一种执行机制的功能的争议历来就是存在的,反对者认为股东代表诉讼至少会给公司带来两方面的交易成本:一是直接的诉讼费用,即公司和股东必须支付有关诉讼费用,包括时间、精力和金钱。法律上关于诉讼费用的规则是,如果原告股东败诉的话,只能自己承担费用;如果原告股东胜诉的话,则可能从公司获得补偿。对于被告而言,如果其勝诉的话,其诉讼费用或者由公司予以补偿或者由原告承担;如果其败诉的话,将自己承担诉讼费用。在实践中,由于大多数诉讼是通过和解处理的,管理者的责任保险实际上承担了双方的成本,而保险公司又通过增加保险费的形式将诉讼成本转嫁到公司及其股东身上。应当注意的是,原告股东及其律师从公司获得费用支付是有条件的,即公司必须是从代表诉讼中获得赔偿或者获得实质性利益,而公司对原告提供的补偿及其保险同样是有条件的。二是雇佣管理者成本的提升。代表诉讼机制的存在对公司管理者是一种潜在的威胁,并可能由于害怕承担责任而导致公司董事等管理人员不愿意担任管理职务或者在做出商业决策时只求自保而不能真正负起责任。这种管理风险的转换(risk-averse management)将可能导致公司管理者怠于为公司利益最大化而努力。这就使得公司不得不提升薪水,建立责任补偿制度,或者为管理者购买D&O责任保险。这将大大提高了公司的管理成本,而这种成本最终又是转嫁给公司和股东承担。 但是,我们并不能因为股东代表诉讼给公司增加了交易成本而全盘否认其存在的积极意义和整个诉讼机制,而要更加关注公司运行的效率。如果一项变革使得从中获得的整体收益大于整体成本,那么它就是有效率的。法律经济学语境下法律的价值目标是以效率为底线,并尽最大可能降低交易成本,使公司股东和其他利益相关者从公司经营中受益。股东代表诉讼具有阻吓作用,并通过这种阻止功能减少错误行为的发生。错误行为的减少必然导致公司可能发生的损失减少,资产流失的减少有助于公司资产的保值增值,这实际上无异于增添了公司价值。
3 代理成本理论:股东代表诉讼制度是对代理人的有效监督措施
随着市场经济的发展和现代企业制度的诞生,所有权和经营权分离之后所有者即股东希望经理层按照股东财富最大化的目标尽力经营管理企业,企业经营管理权和剩余索取权由不同的合约方承担时,代理问题也就日益凸显出来,由此也带来了高昂的代理成本。代理成本主要包括委托人的监督支出、代理人支出的签订契约的费用以及剩余损失。委托代理问题就是代理人偏离委托人的利益行事的问题,主要包括代理人的道德风险和逆向选择。从逻辑上讲,公司完全可以签订一个完全契约以解决代理问题,但是企业契约的不完全性使得这成为一个空想,因而解决代理问题的思路只能从“消除代理成本”转化为“尽量减少代理成本”。股东代表诉讼制度的确立对代理问题的贡献在于对代理人的监督和约束,使代理人选择委托人希望的行为,在追求自身利益最大化的同时实现委托人效用的最大化。
4 博弈分析:寻求维护公司整体利益和中小股东利益之间的平衡
博弈分析是一种动态下的行为决策研究,也就是研究在人们之间行为的相互影响下,应该如何决策以及这种决策的效果问题。博弈分析的行为假设与法律行为具有高度的一致性,并且承认个人理性与集体理性之间存在着冲突。解决个人理性与集体理性之间的冲突的办法不是否认个人理性,而是设计一种机制,在满足个人理性的同时达到集体理性。那么,股东代表诉讼是为了维护公司整体利益还是中小股东利益?尽管股东代表诉讼是用来救济公司所受到损害,但在传统上它被认为是保护中小股东利益的重要手段。究其原因,维护公司整体利益的最终目的是维护公司利益相关者尤其是公司股东的利益。从股东代表诉讼的结果来看,在大多数情况下维护公司整体利益和中小股东利益并没有实质区别,但是在股东代表诉讼旨在保护谁的利益上会影响到其作用的发挥。如果旨在维护公司整体利益,就应当允许提起代表诉讼且赔偿归于公司。然而,如果股东代表诉讼的目的是保护中小股东利益,那么即便在受到损害的情况下,任何能够对中小股东提供救济的措施被认识是足够的,尽管这些措施可能并不直接对公司进行赔偿,如英国1985年《公司法》规定的“不公平损害救济措施”。所以,公司整体利益和中小股东利益在博弈的过程中达成了具有约束力的协议—股东代表诉讼。在股东代表诉讼机制的保障下,符合法定条件的股东对公司利益的侵权人提起诉讼,中小股东利益得到最大限度的保护,公司也免于遭受不必要的损失。只有经过多次博弈,双方才能获得最大利益,并使交易成本降至最低。
注释:
[1] 张宇燕:《经济发展与制度选择》,中国人民大学出版社1992年版,第60页。
[2] 罗培新:《公司法的法律经济学分析》,北京大学出版社2008年版,第48页。
[3]【美】罗纳德.科斯:《社会成本问题》,载盛洪主编:《现代制度经济学》(上),北京大学出版社2003年版,第13页。
[4] 周林彬:《法律经济学:中国的理论与实践》,北京大学出版社2008年版,第55页。
【关键词】股东代表诉讼;中小股东;法律经济学
中图分类号:F276.6文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)05-0223-01
1 从法律经济学的角度证明股东代表诉讼制度的正当性
股东代表诉讼,是指当公司正当权益遭受到他人(包括公司董事、监事、其他高级管理人员及其他侵害公司利益之人)侵害,而公司又拒绝或者怠于行使诉权时,符合法定条件的股东有权以自己的名义为维护公司利益而对侵害人提起诉讼,追究其法律责任。那么作为“理性经济人”的股东出于一种什么样的动机提起股东代表诉讼,亦即股东代表诉讼的正当性基础何在?法律经济学认为,所谓人的理性,是指每个人都能通过成本-收益或趋利避害原则对其所面临的一切机会和目标以及实现目标的手段进行优化选择。股东投资公司的目的在于获取与所持股份相对应的公司剩余,在“理性经济人”的假设下,中小股东对公司经营事务保持着“理性的冷漠”(rational apathy)。在一个大公司里,中小股东持股往往十分分散,而少数大股东及公司高管却拥有大量股份,通过持股优势“掠夺”公司资产,肆意侵害中小股东利益,当这种侵害超过了中小股东的合理预期,他们也不会坐视不管,甚至是“群鹊奋起”对侵害他们利益的人提起股东代表诉讼。同时成本-收益分析也认为,“理性经济人”对利益的追求和对影响利益的主要因素—成本的关注,决定了他们在社会经济活动中的思维、行为及态度,从而演绎出宏观层面的变化和结果。因此,股东代表诉讼在法律经济学上获得了正当性基础。
2 交易成本理论:对股东代表诉讼制度增加公司交易成本的驳斥
1960年,科斯在《社会成本问题》一书中首次明确使用了“交易成本”的概念,并对其作了一定的界定。“为了进行市场交易,有必要发现谁希望进行交易,有必要告诉人们交易的愿望和条件,以及通过讨价还价的谈判缔结契约,督促契约条款的严格履行等等。这些操作的成本常常是极端的和充分的高昂,至少会使得许多无需成本的定价制度中可以进行的交易化为泡影”.在科斯看来,正是由于交易成本的存在,法律对权利的初始界定会对经济产生影响,而且只有在权利调整使得调整导致的收益超过交易成本时,法律才应该加以调整。
对股东代表诉讼作为一种执行机制的功能的争议历来就是存在的,反对者认为股东代表诉讼至少会给公司带来两方面的交易成本:一是直接的诉讼费用,即公司和股东必须支付有关诉讼费用,包括时间、精力和金钱。法律上关于诉讼费用的规则是,如果原告股东败诉的话,只能自己承担费用;如果原告股东胜诉的话,则可能从公司获得补偿。对于被告而言,如果其勝诉的话,其诉讼费用或者由公司予以补偿或者由原告承担;如果其败诉的话,将自己承担诉讼费用。在实践中,由于大多数诉讼是通过和解处理的,管理者的责任保险实际上承担了双方的成本,而保险公司又通过增加保险费的形式将诉讼成本转嫁到公司及其股东身上。应当注意的是,原告股东及其律师从公司获得费用支付是有条件的,即公司必须是从代表诉讼中获得赔偿或者获得实质性利益,而公司对原告提供的补偿及其保险同样是有条件的。二是雇佣管理者成本的提升。代表诉讼机制的存在对公司管理者是一种潜在的威胁,并可能由于害怕承担责任而导致公司董事等管理人员不愿意担任管理职务或者在做出商业决策时只求自保而不能真正负起责任。这种管理风险的转换(risk-averse management)将可能导致公司管理者怠于为公司利益最大化而努力。这就使得公司不得不提升薪水,建立责任补偿制度,或者为管理者购买D&O责任保险。这将大大提高了公司的管理成本,而这种成本最终又是转嫁给公司和股东承担。 但是,我们并不能因为股东代表诉讼给公司增加了交易成本而全盘否认其存在的积极意义和整个诉讼机制,而要更加关注公司运行的效率。如果一项变革使得从中获得的整体收益大于整体成本,那么它就是有效率的。法律经济学语境下法律的价值目标是以效率为底线,并尽最大可能降低交易成本,使公司股东和其他利益相关者从公司经营中受益。股东代表诉讼具有阻吓作用,并通过这种阻止功能减少错误行为的发生。错误行为的减少必然导致公司可能发生的损失减少,资产流失的减少有助于公司资产的保值增值,这实际上无异于增添了公司价值。
3 代理成本理论:股东代表诉讼制度是对代理人的有效监督措施
随着市场经济的发展和现代企业制度的诞生,所有权和经营权分离之后所有者即股东希望经理层按照股东财富最大化的目标尽力经营管理企业,企业经营管理权和剩余索取权由不同的合约方承担时,代理问题也就日益凸显出来,由此也带来了高昂的代理成本。代理成本主要包括委托人的监督支出、代理人支出的签订契约的费用以及剩余损失。委托代理问题就是代理人偏离委托人的利益行事的问题,主要包括代理人的道德风险和逆向选择。从逻辑上讲,公司完全可以签订一个完全契约以解决代理问题,但是企业契约的不完全性使得这成为一个空想,因而解决代理问题的思路只能从“消除代理成本”转化为“尽量减少代理成本”。股东代表诉讼制度的确立对代理问题的贡献在于对代理人的监督和约束,使代理人选择委托人希望的行为,在追求自身利益最大化的同时实现委托人效用的最大化。
4 博弈分析:寻求维护公司整体利益和中小股东利益之间的平衡
博弈分析是一种动态下的行为决策研究,也就是研究在人们之间行为的相互影响下,应该如何决策以及这种决策的效果问题。博弈分析的行为假设与法律行为具有高度的一致性,并且承认个人理性与集体理性之间存在着冲突。解决个人理性与集体理性之间的冲突的办法不是否认个人理性,而是设计一种机制,在满足个人理性的同时达到集体理性。那么,股东代表诉讼是为了维护公司整体利益还是中小股东利益?尽管股东代表诉讼是用来救济公司所受到损害,但在传统上它被认为是保护中小股东利益的重要手段。究其原因,维护公司整体利益的最终目的是维护公司利益相关者尤其是公司股东的利益。从股东代表诉讼的结果来看,在大多数情况下维护公司整体利益和中小股东利益并没有实质区别,但是在股东代表诉讼旨在保护谁的利益上会影响到其作用的发挥。如果旨在维护公司整体利益,就应当允许提起代表诉讼且赔偿归于公司。然而,如果股东代表诉讼的目的是保护中小股东利益,那么即便在受到损害的情况下,任何能够对中小股东提供救济的措施被认识是足够的,尽管这些措施可能并不直接对公司进行赔偿,如英国1985年《公司法》规定的“不公平损害救济措施”。所以,公司整体利益和中小股东利益在博弈的过程中达成了具有约束力的协议—股东代表诉讼。在股东代表诉讼机制的保障下,符合法定条件的股东对公司利益的侵权人提起诉讼,中小股东利益得到最大限度的保护,公司也免于遭受不必要的损失。只有经过多次博弈,双方才能获得最大利益,并使交易成本降至最低。
注释:
[1] 张宇燕:《经济发展与制度选择》,中国人民大学出版社1992年版,第60页。
[2] 罗培新:《公司法的法律经济学分析》,北京大学出版社2008年版,第48页。
[3]【美】罗纳德.科斯:《社会成本问题》,载盛洪主编:《现代制度经济学》(上),北京大学出版社2003年版,第13页。
[4] 周林彬:《法律经济学:中国的理论与实践》,北京大学出版社2008年版,第55页。