论文部分内容阅读
摘要 近段时间，滴滴打车与Uber并购一事备受争议。或说会造成市场垄断，排挤竞争对手；或说能够更好地适应市场的发展，达到双赢。尽管如今争论不一，仍应该依据我国反垄断法与反不正当竞争法的相关条文，以及我国反垄断法的价值取向来分析这一行为。从而将理论与实践相结合，进一步分析滴滴与Uber并购是双赢的状态还是造成了行业垄断。
关键词 滴滴 Uber 并购 竞争法学 反垄断
中图分类号；D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.333
一、滴滴与Uber并购简述
2016年8月1日，滴滴出行宣布与优步全球达成战略协议，收购Uber中国的全部资产。8月2日，交易双方就已履行股权变更登记手续，完成了交割。在商务部在2016年9月2日召开的例行新闻发布会中得知，此案此前未向商务部进行经营者集中申报，有举报人向商务部举报该交易未依法进行经营者集中申报。商务部根据《反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等有关法律法规对本案正在依法进行调查。截至目前，商务部反垄断局已经两次约谈滴滴出行，要求其说明交易情况、未申报的原因。目前，据商务部公开的信息来看，商务部只是约谈了滴滴出行，并未对此案立案。
二、滴滴与Uber并购案相关问题初探
正如上述的案例简介中提到的，滴滴打车与Uber中国并购存在着一系列竞争法律问题。而在其中最引人注目的是两个：一是滴滴打车与Uber中国并购是否需要申请审查经营者集中；二是并购是否会形成行业垄断，限制其他的经营者。对于这两个问题的解答也直接会影响整个并购案件。因此，也是下文我们将要讨论的重点。
（一）并购的经营者集中中报问题
关于滴滴与Uber并购是否需要申报的问题，主要围绕的焦点是是否满足了经营者集中所需要申报的要求。
1.经营者集中概述：
所谓经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定（联营、合营）、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。在实际市场中经营者可以通过公平竞争、合并、联合等手段来提高市场的竞争能力。但由于经营者集中有可能导致排除和限制竞争，所以各国政府都对经营者集中进行政府管制。我国采取事前申报的强制申报制度。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断机构（指国家商务部）申报，未申报的不得实施集中。《反垄断法》第二十条、第二十二条规定以及2008年发布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》对于经营者集中的申报都有着严格的限制。
2.两者并购是否需要申报：
依据上述我们提及的关于申报的法律法规的规定以及对于经营者集中的相关概念与内涵的了解。笔者认为，滴滴打车与Uber中国的并购是需要向商务部提交经营者集中审查的申报的。理由如下：
第一，在中国境内，滴滴与Uber中国都是独立的法人并且都是从事网约车业务，因此滴滴并购Uber的行为就构成了我国《反垄断法》第二十条第一款规定的“经营者合并”的条件。那么，也就意味着这样的行为是经营者集中。
第二，根据《反垄断法》第二十二条规定，滴滴与Uber的合并不属于《反垄断法》免于申报的情形。虽然滴滴和Uber都已经进行多轮融资，但是不存在一家投资人或者股东同时拥有两家公司50%以上表决权股份和资产。
第三，按照《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定，“参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币”，未申报的不得实施集中。
但是，从公开数据来看，滴滴与Uber中国的合并案尚未达到审批标准：滴滴2015年在华净收入超过60亿元人民币，超过所有经营者在华收入的申报标准20亿元；但Uber中国2015年会计年度净收入可能不足4亿元——若这一数据属实——滴滴与Uber中国的合并案将不须申报反垄断审查。
如此—来，是否就肯定其无需申报呢？答案是否定的。我们需要了解网约车模式是存在着其特殊性的。正如在滴滴与Uber合并之前，双方因为持续的“烧钱补贴”均处于“亏损”状态。对于这样的一种模式，如果我们只是依据以往用VIE结构来计算营业额其实是不可行的。从这两家公司的营业额按照VIE结构来看，确实是为达到申报的标准。从中还涉及了流水额和净收入的问题。流水额，即乘客支付的全部费用；净收入，则为乘客支付的费用中，真正进账滴滴与Uber的那部分。由于滴滴与Uber仅作为中介平台，不为司机支付工资，司机并非为公司员工，因此在反垄断审批的考虑中，应衡量公司的净收入而非流水额。由此一来，滴滴与Uber的营业额实际上是达到了应当申报的标准的。
第四，我国《反垄断法》中关于经营者集中的控制权是存在着漏洞的。笔者认为，正是因为有这样的漏洞的存在，我们在判定经营者集中的问题时，不能只是依据一定的股权比例，而更应該看到其中的关于两公司合并的实际控制权如何。
综上所述，笔者认为，无论是从我国现行的法律规范还是其实际存在的控制力，以及与此相关的营业额的认定的问题来看，滴滴打车与Uber中国的并购是需要向商务部提交经营者集中审查的申报的。
（二）并购的相关市场问题
相关市场是反垄断中一个极为重要的因素，制定和实施反垄断法的目的是为了保护正当的竞争行为、维护有序的竞争环境。因此，对于相关市场的界定就是有效开展竞争关系的众多基础之一。我国《反垄断法》明确规定相关市场指“经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围”。
一般而言，相关市场的界定是竞争分析实践的第一步，可以说“任何类型的竞争分析的起点都是相关市场的界定”。首先，我们需要明确的是经营者的竞争行为都是发生在一定的市场之中的，只有明确了经营者竞争行为所处的有效的范围或者领域，才能够更加科学合理地去理解经营者竞争行为的性质、地位、影响及市场领域的竞争状况。界定了经营者的相关市场，目的是为了明确经营者的竞争约束，换而言之，目的在于从事实上认定产业的竞争限制的有效范围。由此可见，反垄断相关市场的界定是极必要并且是必不可少的。 （三）滴滴与Uber并购中相关市场问题
在对于这一并购是否会构成垄断的关键也就是在相关市场的界定方面。如果相关市场界定的范围比较小，那么毫无疑问，两者的合并就构成了垄断；反之，如果相关市场的界定足够宽泛，那么就不会构成垄断。因此，对于滴滴与Uber的相关市场到底是什么至关重要。
通常对于“相关市场”的界定，我们会从以下方面进行：
一是根据纠纷所涉及的商品，初步确定相关市场的范围。
二是在初步确定相关市场的范围后，应当根据行业和公众的一般看法，对该市场进行适度细分。
三是应当结合商品的可替代性，对于具有紧密可替代性的商品，应当归于同一市场中。
在通过以上三个方面的分析后，最终确定“相关市场”的范围。但是这样的一种界定的方式在滴滴与Uber的合并中，其实并不那么容易适用。
滴滴和优步目前是在哪个市场？很多人的第一个印象就是网约车。市场研究机构中国rr研究中心发布的报告显示，按订单量计，2016年第—季度，滴滴所占专车市场份额达到85.3%，而优步中国为7.8%——这一合计超过9成的市场份额反映了合并后新公司的市场地位。无可非议，他们占据了整个行业90%以上的份额，理所当然就是垄断。其实不然，在交通运输部颁布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》中，滴滴和Uber从事的是出租车业，只不过提供的是预约出租汽车服务。因此，如果将滴滴和优步视为是出租车业的一员，那么它们所占的市场份额将会大幅度减少；如果再把滴滴和优步视为是城市出行市场的公司，那么占的市场份额就是微乎其微了。
我们进而分析滴滴与Uber的替代性，或许有人说“把滴滴和地铁、公交相比，能一样吗？”试想一下，如果今天滴滴和Uber涨价，你需要花费20元到达目的地，而同时你也可以选择4元的公家车或者是7元的地铁，那么更多的人可能就会选择公交或者地铁出行。由此可见，其实这样的网约车仍然是有替代性的。
但是，这样的替代性却也不是绝对的。在某些方面看来，网约车市场就是一个单独的相关市场，因为和地铁、普通出租车等交通工具相比，这不具有替代性，而且主要集中在北上广深这样的大城市。如果你能够用网约车更方便快捷，打车还更便宜，你就不会考虑到路边打车等其他方式，因此这两个市场不具有可替代性。再例如，从城区的家到公共交通较少普及的近郊开会，打车和公交都不方便，但这一块区域往往是网约车需求集中的领域。在这种路线上，网约车的服务就是非有不可的。
基于上述的一些观点，笔者认为网约车市场是能够成为其相关市场的，但是，我们不能仅仅将网约车市场局限在网约出租车类型的市场。现阶段，我们看到网约车市场，但是具有局限性的。网约车业态出现时，网约车企业一直标榜是完全有别于传统出租车的交通出行方式，更是一种全新的市场领域。首先，我们应当看到，这样的网约车市场仍是一种起步的阶段，我们无法将一个新生的事物中最主要的部分就一味的认定其为“垄断”。再者，这样的网约车的市场地域性更强，不适用于我们以往认为的相关市场的界定的方式。最后，也是很重要的一点，其实对于相关市场的界定，也是對于利益的一种衡量，就如南车与北车的合并、播音与麦道的合并，他们所立足的更是—种全球性的战略。而今网约车市场起步并迅速的发展，今后的走向我们不得而知，但如果只是单凭现阶段的一些情况太早判断，也许会影响着以后网约车的发展。
三、总结
如今，滴滴与Uber并购并还未有进一步的进展，但是我们在对于其是否会构成垄断应该采取更为慎重的态度。从互联网经济发展趋势看，滴滴和优步中国的平台合并可能符合“互联网 ”和大数据的发展方向，可能有利于市场秩序和用户权益。新的技术的出现影响着市场的格局，同时也挑战着现有的法律规范。而如何应对这样的变化，是使它成为墨守成规的牺牲品还是促进改革的动力，也将是我们进一步思考的问题。
关键词 滴滴 Uber 并购 竞争法学 反垄断
中图分类号；D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.333
一、滴滴与Uber并购简述
2016年8月1日，滴滴出行宣布与优步全球达成战略协议，收购Uber中国的全部资产。8月2日，交易双方就已履行股权变更登记手续，完成了交割。在商务部在2016年9月2日召开的例行新闻发布会中得知，此案此前未向商务部进行经营者集中申报，有举报人向商务部举报该交易未依法进行经营者集中申报。商务部根据《反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等有关法律法规对本案正在依法进行调查。截至目前，商务部反垄断局已经两次约谈滴滴出行，要求其说明交易情况、未申报的原因。目前，据商务部公开的信息来看，商务部只是约谈了滴滴出行，并未对此案立案。
二、滴滴与Uber并购案相关问题初探
正如上述的案例简介中提到的，滴滴打车与Uber中国并购存在着一系列竞争法律问题。而在其中最引人注目的是两个：一是滴滴打车与Uber中国并购是否需要申请审查经营者集中；二是并购是否会形成行业垄断，限制其他的经营者。对于这两个问题的解答也直接会影响整个并购案件。因此，也是下文我们将要讨论的重点。
（一）并购的经营者集中中报问题
关于滴滴与Uber并购是否需要申报的问题，主要围绕的焦点是是否满足了经营者集中所需要申报的要求。
1.经营者集中概述：
所谓经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定（联营、合营）、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。在实际市场中经营者可以通过公平竞争、合并、联合等手段来提高市场的竞争能力。但由于经营者集中有可能导致排除和限制竞争，所以各国政府都对经营者集中进行政府管制。我国采取事前申报的强制申报制度。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断机构（指国家商务部）申报，未申报的不得实施集中。《反垄断法》第二十条、第二十二条规定以及2008年发布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》对于经营者集中的申报都有着严格的限制。
2.两者并购是否需要申报：
依据上述我们提及的关于申报的法律法规的规定以及对于经营者集中的相关概念与内涵的了解。笔者认为，滴滴打车与Uber中国的并购是需要向商务部提交经营者集中审查的申报的。理由如下：
第一，在中国境内，滴滴与Uber中国都是独立的法人并且都是从事网约车业务，因此滴滴并购Uber的行为就构成了我国《反垄断法》第二十条第一款规定的“经营者合并”的条件。那么，也就意味着这样的行为是经营者集中。
第二，根据《反垄断法》第二十二条规定，滴滴与Uber的合并不属于《反垄断法》免于申报的情形。虽然滴滴和Uber都已经进行多轮融资，但是不存在一家投资人或者股东同时拥有两家公司50%以上表决权股份和资产。
第三，按照《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定，“参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币”，未申报的不得实施集中。
但是，从公开数据来看，滴滴与Uber中国的合并案尚未达到审批标准：滴滴2015年在华净收入超过60亿元人民币，超过所有经营者在华收入的申报标准20亿元；但Uber中国2015年会计年度净收入可能不足4亿元——若这一数据属实——滴滴与Uber中国的合并案将不须申报反垄断审查。
如此—来，是否就肯定其无需申报呢？答案是否定的。我们需要了解网约车模式是存在着其特殊性的。正如在滴滴与Uber合并之前，双方因为持续的“烧钱补贴”均处于“亏损”状态。对于这样的一种模式，如果我们只是依据以往用VIE结构来计算营业额其实是不可行的。从这两家公司的营业额按照VIE结构来看，确实是为达到申报的标准。从中还涉及了流水额和净收入的问题。流水额，即乘客支付的全部费用；净收入，则为乘客支付的费用中，真正进账滴滴与Uber的那部分。由于滴滴与Uber仅作为中介平台，不为司机支付工资，司机并非为公司员工，因此在反垄断审批的考虑中，应衡量公司的净收入而非流水额。由此一来，滴滴与Uber的营业额实际上是达到了应当申报的标准的。
第四，我国《反垄断法》中关于经营者集中的控制权是存在着漏洞的。笔者认为，正是因为有这样的漏洞的存在，我们在判定经营者集中的问题时，不能只是依据一定的股权比例，而更应該看到其中的关于两公司合并的实际控制权如何。
综上所述，笔者认为，无论是从我国现行的法律规范还是其实际存在的控制力，以及与此相关的营业额的认定的问题来看，滴滴打车与Uber中国的并购是需要向商务部提交经营者集中审查的申报的。
（二）并购的相关市场问题
相关市场是反垄断中一个极为重要的因素，制定和实施反垄断法的目的是为了保护正当的竞争行为、维护有序的竞争环境。因此，对于相关市场的界定就是有效开展竞争关系的众多基础之一。我国《反垄断法》明确规定相关市场指“经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围”。
一般而言，相关市场的界定是竞争分析实践的第一步，可以说“任何类型的竞争分析的起点都是相关市场的界定”。首先，我们需要明确的是经营者的竞争行为都是发生在一定的市场之中的，只有明确了经营者竞争行为所处的有效的范围或者领域，才能够更加科学合理地去理解经营者竞争行为的性质、地位、影响及市场领域的竞争状况。界定了经营者的相关市场，目的是为了明确经营者的竞争约束，换而言之，目的在于从事实上认定产业的竞争限制的有效范围。由此可见，反垄断相关市场的界定是极必要并且是必不可少的。 （三）滴滴与Uber并购中相关市场问题
在对于这一并购是否会构成垄断的关键也就是在相关市场的界定方面。如果相关市场界定的范围比较小，那么毫无疑问，两者的合并就构成了垄断；反之，如果相关市场的界定足够宽泛，那么就不会构成垄断。因此，对于滴滴与Uber的相关市场到底是什么至关重要。
通常对于“相关市场”的界定，我们会从以下方面进行：
一是根据纠纷所涉及的商品，初步确定相关市场的范围。
二是在初步确定相关市场的范围后，应当根据行业和公众的一般看法，对该市场进行适度细分。
三是应当结合商品的可替代性，对于具有紧密可替代性的商品，应当归于同一市场中。
在通过以上三个方面的分析后，最终确定“相关市场”的范围。但是这样的一种界定的方式在滴滴与Uber的合并中，其实并不那么容易适用。
滴滴和优步目前是在哪个市场？很多人的第一个印象就是网约车。市场研究机构中国rr研究中心发布的报告显示，按订单量计，2016年第—季度，滴滴所占专车市场份额达到85.3%，而优步中国为7.8%——这一合计超过9成的市场份额反映了合并后新公司的市场地位。无可非议，他们占据了整个行业90%以上的份额，理所当然就是垄断。其实不然，在交通运输部颁布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》中，滴滴和Uber从事的是出租车业，只不过提供的是预约出租汽车服务。因此，如果将滴滴和优步视为是出租车业的一员，那么它们所占的市场份额将会大幅度减少；如果再把滴滴和优步视为是城市出行市场的公司，那么占的市场份额就是微乎其微了。
我们进而分析滴滴与Uber的替代性，或许有人说“把滴滴和地铁、公交相比，能一样吗？”试想一下，如果今天滴滴和Uber涨价，你需要花费20元到达目的地，而同时你也可以选择4元的公家车或者是7元的地铁，那么更多的人可能就会选择公交或者地铁出行。由此可见，其实这样的网约车仍然是有替代性的。
但是，这样的替代性却也不是绝对的。在某些方面看来，网约车市场就是一个单独的相关市场，因为和地铁、普通出租车等交通工具相比，这不具有替代性，而且主要集中在北上广深这样的大城市。如果你能够用网约车更方便快捷，打车还更便宜，你就不会考虑到路边打车等其他方式，因此这两个市场不具有可替代性。再例如，从城区的家到公共交通较少普及的近郊开会，打车和公交都不方便，但这一块区域往往是网约车需求集中的领域。在这种路线上，网约车的服务就是非有不可的。
基于上述的一些观点，笔者认为网约车市场是能够成为其相关市场的，但是，我们不能仅仅将网约车市场局限在网约出租车类型的市场。现阶段，我们看到网约车市场，但是具有局限性的。网约车业态出现时，网约车企业一直标榜是完全有别于传统出租车的交通出行方式，更是一种全新的市场领域。首先，我们应当看到，这样的网约车市场仍是一种起步的阶段，我们无法将一个新生的事物中最主要的部分就一味的认定其为“垄断”。再者，这样的网约车的市场地域性更强，不适用于我们以往认为的相关市场的界定的方式。最后，也是很重要的一点，其实对于相关市场的界定，也是對于利益的一种衡量，就如南车与北车的合并、播音与麦道的合并，他们所立足的更是—种全球性的战略。而今网约车市场起步并迅速的发展，今后的走向我们不得而知，但如果只是单凭现阶段的一些情况太早判断，也许会影响着以后网约车的发展。
三、总结
如今，滴滴与Uber并购并还未有进一步的进展，但是我们在对于其是否会构成垄断应该采取更为慎重的态度。从互联网经济发展趋势看，滴滴和优步中国的平台合并可能符合“互联网 ”和大数据的发展方向，可能有利于市场秩序和用户权益。新的技术的出现影响着市场的格局，同时也挑战着现有的法律规范。而如何应对这样的变化，是使它成为墨守成规的牺牲品还是促进改革的动力，也将是我们进一步思考的问题。