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摘 要 暂缓起诉制度，也被看作是附条件不起诉的一种类型，是我国检察机关借鉴国际经验、顺应追诉制度变革潮流而采取的起诉权改革措施。然而，近二十年的实践经验并没能促进暂缓起诉立法化，使得暂缓起诉有侵蚀审判权的“违法实验”之嫌。本文做一个简单梳理和问题拾遗，先对暂缓起诉制度做一个简单阐述，随即从法理学的视角入手，结合制度细节的构建对该制度的合法性、正当性进行考量。
关键词 附条件不起诉 合法性 正当性 自由裁量 经济效益
作者简介：王舒怡，浙江大学光华法学院民商法研究生。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-010-04
一、问题及问题的提出
最近，浙江省宁波市北仑区检察院让一名交通肇事犯罪嫌疑人做交通协管员，以考察其悔罪表现，再决定是否不起诉。目前，已有13名犯罪嫌疑人得到这一“特别待遇”。这就是正在浙江省试点的“附条件不起诉制度”，此做法触及了现行法律“禁区”，被媒体解读为“以善代刑” 。
据《扬子晚报》报道，盐城某高校在校生李花（化名）因经济窘迫，今年4月偷了宿舍好友的银行卡，取走2000元。事后，李花到派出所投案。盐城市亭湖区检察院根据新实施的《关于轻微刑事案件附条件不起诉暂行规定》，做出“以善代刑”的判决：半年考察期内，李花只要学习“一科不挂”，定期参加公益活动，遵纪守法，考察期满后，可不予起诉 。
从文义解释的角度看，以善代刑是指用后行为的善抵消前行为的恶所带来的报应——刑罚。媒体聚焦点主要是社区服务和遵纪守法表现并不是现行法承认的将功赎罪方式。然而，笔者认为，在法院尚未作出判决之前，任何人不得被认定为有罪，所以此时不存在刑罚，不涉及行刑社会化的问题。因此，“以善代刑”的提法是错误的。这两个案例所反映的焦点应当是检察机关对公诉权的擅自处分，也就是暂缓起诉的合法性问题。暂缓起诉制度，也被看做是附条件不起诉的一种，是一种附条件的便宜不起诉处分,是我国检察机关借鉴国际经验、顺应追诉制度变革潮流而采取的起诉权改革措施。自1992年以来，上海、湖北、河北、江苏、山东等占全国三分之一省份的检察机关试行过暂缓起诉 。然而，近二十年的实践经验并没能促进暂缓起诉立法化，使得暂缓起诉有侵蚀审判权的“违法实验”之嫌。与此同时，围绕暂缓起诉的理论争议亦从未停止。而上述两个案例又将暂缓起诉的适用范围从传统的未成年人犯罪案件和轻微刑事案件拓展到法律明文规定应当定罪量刑的刑事案件上，这本身就是一个质变的过程，法律本身的权威受到挑战。鉴于暂缓起诉制度的讨论已经比较深入，笔者计划通过本文做一个简单梳理和问题拾遗。先对暂缓起诉制度做一个简单阐述，探讨一下该制度的名称之争，随即从法理学的视角入手，结合制度细节的构建对该制度的合法性、正当性进行考量。
二、暂缓起诉制度概述
（一）暂缓起诉的定义
暂缓起诉，又称为“缓予起诉”、“起诉犹豫”、“起诉保留”，属于附条件不起诉的范畴，是指检察机关对某些符合起诉条件的案件，基于犯罪嫌疑人的自身状况、公共利益以及刑事政策的考虑，设立一定的考验期，对犯罪嫌疑人的暂时不予起诉，期满后再根据具体情况，对其作出起诉或不起诉决定的一项制度 。
（二）暂缓起诉的性质
从定义可以看出，暂缓起诉是一种待诉权。由于诉前考验期的存在，起诉程序并未终结，仍处在随时待命的开启状态。因此，暂缓起诉是检察机关暂时搁置起诉权的自由裁量过程。暂缓起诉反映了现代公诉理念中公诉的相对性和谦抑性，是对公诉制度天生的绝对性、攻击性的反思和发展，是起诉相对性制度的产物。
（三）名称之争：暂缓起诉还是附条件不起诉
有学者提出，应当在未来的立法文件中使用“附条件不起诉”这一名词代替暂缓起诉，理由是暂缓起诉的着眼点是“诉”，而附条件不起诉的着眼点是“不”字 ，名称的转变体现了刑罚的谦抑性和以人为本保障人权的公诉理念；另外，暂缓起诉的实质是附加一定条件而后终止刑事诉讼进程的不起诉形式，附加特定条件是此种不起诉区别于其他不起诉种类的关键 。笔者认为，使用暂缓起诉更加贴切，因为从暂缓起诉流程来看，是本来应当起诉的案件，但由于某种特定事由的发生而暂时搁置，到条件成熟时作定夺。“暂缓起诉”强调的是公诉机关动态的裁量考察过程，具有非终局性，是程序性处分；而“附条件不起诉”是静态的结果，是实体性处分；并且，“不起诉”只是公诉机关行使检察裁量权的一种可能的结果而并非唯一结果，所以使用暂缓起诉这一概念似乎更加合理。另外，暂缓起诉与法定不起诉不同，法定不起诉适用于《刑事诉讼法》第142条第1款 涉及的诸种情形，我国《刑事诉讼法》第140条第4款 和第142条第3款规定了这些情形。当符合法定情形时，人民检察院无选择余地，必须作出不起诉决定以终止刑事诉讼；附条件不起诉是人民检察院经过权衡后认为不起诉更符合公共利益时作出的不起诉决定。法定不起诉与裁定不起诉的区别在于，在案件种类上，前者没有斟酌决定的余地，后者有自由裁量的空间。
三、暂缓制度的法理分析
暂缓制度提出了公诉机关行使公诉裁量权力的边界问题和权力来源问题，其合法性受到质疑。现从实施依据、实施现状两个方面，笔者试做一些批判和探讨。
（一）暂缓起诉制度合法性尚有疑问
1．实施依据
就我国而言，以法律形式规定了法定不起诉、存疑不起诉和酌定不起诉三种类型。其中，法定不起诉适用《刑事诉讼法》第15条规定的六种情形，存疑不起诉适用于刑事疑案，酌定不起诉适用于轻罪。法定不起诉的自由裁量权限定在第15条范围内，边界清晰；存疑不起诉契合《刑事诉讼法》第140条第4款，体现了疑罪从无的罪刑法定原则；酌定不起诉亦称裁量不起诉，其法律依据是《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”显然，是否起诉的自由裁量权存在只存在于酌定不起诉这一不起诉类型中。然而，这里的裁量权不同于暂缓制度的裁量权。我国现行的酌定不起诉的法律依据是《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”所谓“不需要判处刑罚”，主要指犯罪情节轻微，社会危害较小，综合全案具体情况，结合刑法和司法解释关于法定刑和量刑标准的规定，认为不需要判处刑罚。由此可见，酌定不起诉的法律依据分为两类：第一类是情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚。通过分析刑法条文可知，这种酌定不起诉的权力直接来源于刑法相关条文，并非公诉机关可以自由选择是否适用，故这类酌定不起诉并不需要真正意义上的自由裁量。第二类是指以往实践中情节轻微，社会危害性不大的案件，主要涉及未成年人犯罪。如何理解把握“轻微”、“危害性不大”，就需要检察官的主观评判。而本文开头给出的两个案例中，公诉机关将法律明文规定应当提起公诉的交通肇事罪和盗窃数额较大的盗窃罪纳入了自由裁量的范畴。公诉机关通过扩大解释的方法变相为暂缓起诉制度找到了所谓的法律依据。然而，从公权力的约束角度来看，法无明文规定即禁止，维护程序正义也是这一法则的应有之意。就文章提及的两个案例而言，公诉机关的行为没有遵循依法行使公诉权的要求，有违法实验之嫌。如果说保障人权这一宗旨带有感性色彩，那么维护程序正义这一宗旨是法律理性本身的主张，更是法律本身应当得以遵守的原因之一。暂缓起诉是积极保障犯罪嫌疑人权益的，是典型的恢复性司法手段。报应刑向目的刑的转变反映了起诉法定主义向起诉便宜主义的转变，被人们看作是刑事诉讼现代化的表现。但是，这种有利于犯罪嫌疑人利益的制度违反程序正义；决定是否起诉的权力仍应受合法性原则的拘束。实体正义如同真理，只能无限逼近而不能确切达到，这就是程序正义合理存在之原因。虽然严守程序易于导致僵化，但是作为刚性的理念是不容违反的，否则，程序性法律就被抽离了本质，形如虚设。因此，暂缓起诉制度的权力边界模糊，没有法律授权，是违法实验。
2．实施现状
暂缓起诉制度作为检察机关的内部实验，没有统一规则可供遵循。各地检察机关、特别是各基层检察机关充分发挥主观能动性，“创造”出一些做法：
（1）适用对象。所有未成年人甚至是已满十八周岁的在校大学生，成为暂缓起诉的一般对象。例如，北京市海淀区人民检察院暂缓起诉的适用对象是未成年人；南京市浦口区人民检察院制定的《关于大学生犯罪预防、处理实施意见讨论稿》将“已构成犯罪的在校大学生”纳入暂缓起诉的对象中来 ；北京市平谷区人民检察院与当地公安机关制定的《处理家庭侵权案件办案规则》又将被害人及其家庭成员不要求追究刑事责任的涉案犯罪嫌疑人纳入暂缓起诉适用对象；本案开头的浙江省宁波市北仑区检察院又将暂缓起诉的适用范围从传统的未成年人犯罪案件和轻微刑事案件拓展到包括法律明文规定应当定罪量刑的交通肇事罪的犯罪嫌疑人上；南京市人民检察院2002年10月22日通过的《检察机关暂缓不起诉试行办法》中对暂缓不起诉下的定义是：对特定刑事案件经公诉部门调查，认为犯罪嫌疑人（单位）的行为触犯刑法，符合提起公诉的条件，但为了促其改过自新、服务社会，在设定的期间内暂不提起公诉，期间届满后根据犯罪嫌疑人（单位）的悔改表现等情况作出最终处理决定的一项审查起诉工作制度。
从上述材料不难看出，暂缓起诉的适用对象被检察机关特别是基层检察机关不断扩大，有推而广之到一般主体的趋势：主体包括但不限于身心发展尚未成熟的社会弱者、家庭内部纠纷当事人、现代社会高危行为从事者；同时实现由自然人向团体、单位的扩充趋势。随着人们对各类案件性质的进一步厘清，有些犯罪嫌疑人确实应当因其特性被纳入暂缓起诉制度的适用对象；然而，从暂缓起诉制度的尊重人权的效用上看，究竟哪些情况应当给予倾斜保护，给予什么程度的倾斜保护，还是值得继续探讨。
（2）义务创设。犯罪嫌疑人在考察期限内的义务履行情况是期满后是否起诉的决定性指标。从有关材料来看，这些义务包括但不限于75、76条规定的被宣告缓刑的犯罪分子的义务：遵守校规校纪、定期公益活动、社区劳动、交通协管。表面上看，这些实体义务与有期徒刑及以上刑罚相比，相对缓和，然而义务履行与否、履行质量都决定着所谓“悔罪态度”的评价，直接影响到犯罪嫌疑人是否会被实际起诉，因而这些义务是带有强制性的。从立法法的角度看，我国《立法法》第7、8、9条不难看出，上述义务实际上是公诉机关变相延长强制措施时间、强制创设限制人身自由的劳务，与为人诟病的劳改措施有相似之处；另一方面也是对基本刑事诉讼制度的创设和突破。这些本应当由全国人大及其常务委员会行使的立法权，被一些基层人民检察院染指，显然违背基本法理和明文禁止，这不能不称之为是颇具突破性的越权实验。
当然，从当今立法实践中明确规定暂缓起诉制度的国家立法过程看，往往有一个在司法实务中率先试行，继而在理论上引起争议，最终上升为法律或形成规则的过程。在这里，判例制度起了很大作用。例如，在实行暂缓起诉或曰“审前分流”的典型国家美国，其起源是一名检察官设计的“布鲁克林”计划 。“布鲁克林”计划的被其他法院适用和推广得益于判例法的“遵循先例”规则。
（二）暂缓起诉制度的正当性：制度构建的细节问题拾遗
就我国现行暂缓制度而言，其正当性仅仅来源于公诉机关主导。被害人、犯罪嫌疑人、公众的参与度低。应当看到，暂缓起诉是与刑事和解联系在一起的。如果从刑事诉讼的基本法理中找不到内部证成的充分理由，那么外部理由就显得十分重要。以德国法为例，经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉。经分析可得出暂缓起诉的适用条件：其一，罪质条件，即被指控人所涉嫌罪行为轻罪；其二，实质条件，即必须是基于公共利益之考虑。所谓“公共利益之考虑”就是看对被告人是否有必要追究刑事责任，公众是否有兴趣对被告人起诉；其三，程序条件，即必须经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意 。
1．法院在暂缓起诉制度中的应有作用
首先，我国检察机关实施暂缓起诉无需相关法院的同意。检察官决定暂不起诉、以观后效的本质，是检察官将对某个案件的起诉权力由确定的实施变为不确定的搁置。不起诉处分的结果具有实质确定力，与法院的“无罪”判决的实际结果无异，故被告之利益，当即获得确切保障。检察官此时扮演着准审判官的角色。正如德国著名诉讼法学家赫尔曼教授认为：“在刑事诉讼程序中，检察官可能考虑到刑事案件轻微，证据不足及审判可能对公共利益没有好处的而作出终止刑事诉讼的决定。此时，检察官就成了事实上的法官，即认为‘检察官是站着的法官’ 。”然而，通过法院同意这一程序条件的设置，可以将法院的审判权前置进入提起公诉阶段，增强检察官作出不起诉决定的确定性，为检察官的准审判官角色提供支持，同时起到筛选制约作用。并且，这一设置并不妨碍检察官独立行使公诉权力，因为暂缓起诉由检察院提出，法院只是作了保守审查的工作。
2．当事人参与度
其次，我国暂缓起诉制度忽略被指控人意愿和被害人意愿，应当贯彻当事人同意必要原则。虽然趋利避害是自然法则教会生物体的本领，但是人类超越本能的意识才是使人类区别于其他生物种的关键。趋利弊害是常人的选择但不是所有人的选择，检察机关不应当基于经验主义的理由剥夺被指控人的意愿。同时，被害人意愿也应当成为暂缓起诉制度的启动要件。比如，过去暂缓起诉制度被认为是一种为了对犯罪人去标签化而设计的非正式处遇措施，它的原始构想是建立在以补偿取代刑罚的转向思考上，这可从过去各国关于缓起诉规定中所列的负担与命令种类得知。如德国1975年刑事诉讼法创设缓起诉时，规定检察官令被告履行的负担仅有四种：第一款，被告就犯罪行为所造成的损害为一定之给付以作为赔偿；第二款，向公益团体或国库支付一定之金额；第三款，向公益团体为义务劳动；第四款，履行一定额度之抚养义务。不管是对被害人为实质之补偿，还是给付社会公益团体金钱或提供公益劳务的象征性补偿，都只是一种刑罚的替代品 。制度的目的着眼于对犯罪嫌疑人的救赎，而非被害人损害的慰藉和填补。即使被害人最终从犯罪人获得补偿,也不过是一种嘉惠犯罪人制度下所得到的附随利益而已。随着60年代以来“被害人的再发现”，刑事诉讼着眼点从国家主导逐渐转变为尊重被害人对加害人的处置，重视被害人利益之恢复。这体现了公诉目标的返璞归真，从维护抽象的社会法秩序退回到挽回被害人损失这一应有之意。借由国家公正地给予犯罪人刑罚，而就此作为回复被害人以及获得正义惟一途径的预设开始遭受质疑，人们开始思索一直以来由国家垄断刑罚权的刑事司法制度，是否有可能去中心化，或刑罚私人化。于是，学说上便有人提出刑罚的目的有时应作部分限缩，即其预定及实施的范围应考虑到被害人的损害回复或被害人、加害人人际关系的正常平复，从而主张对于轻微犯罪软化诉讼程序，通过行为人与被害人的和解来解决刑事案件。是故，不少学者强调这样的结论：暂缓起诉制度能够使被害人获得更加充分的补偿，增加被害人对处理结果的理解和认同，此制度合符恢复性司法的目的 。笔者认为，这种观点容易使人们陷入一个误区，即：更加及时、充分的经济赔偿是附条件不起诉的对价。这种假象无疑会损害人们对刑事法律严肃性的期望值，使人产生花钱买刑的疑惑。实际上，这种对价理论的缺陷在于，没有区分附条件不起诉提高犯罪嫌疑人的赔偿积极性这一实际效果与执法应然性效果。换言之，同一案件中被害人获得的赔偿数额应当是确定的，不因是否愿意给予犯罪嫌疑人改过自新的机会而有所改变。毕竟，被害人的好意施惠不能成为要挟被害人妥协的砝码。再者，暂缓起诉回复被害人损失实际上是为原本通过侵权行为之债的途径解决赔偿附加了强制性保障，以不起诉为砝码对犯罪嫌疑人施加刑事压力，迫使其积极赔付。从这个意义上看，暂缓起诉制度也非“以善代刑”，因为强迫行善，何善之有？
四、结语
通过对暂缓制度的合法性、正当性细节的分析，我们不难发现构建这一制度的法理基础令人深思。从价值论的角度看，暂缓起诉制度强调节约司法资源，具有诉讼经济效益价值，是典型的经济学分析的产物。暂缓起诉制度始终贯穿着经济效益观，使之成为取舍这项法律制度的最高标准。追求经济效率与维护法律权威的冲突可以抽象出司法目标与制度的脱节，同样也反映实体正义和程序正义在资源不足的情况下的不可调和的矛盾。没有位阶的价值，对于突出司法的特性是没有帮助的。与经济行为相比，司法行为值得被尊重和信赖的根本原因是它并不“唯利是图”，因而“超凡脱俗”。因此，司法行为显然不能追随经济行为，把效率作为指挥棒。
注释：
法制周报．2010年7月13日．
扬子晚报．2010年09月04日．第A16版．
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刑事诉讼法第十五条，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。第一百四十二条，犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。
第一百四十条第四款：对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。
刘建平．对大学生犯罪出自的反思与探索；樊崇义．刑事起诉与不起诉制度研究．中国人民公安大学出版社．2007年版．第443-445页．
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德国根据因犯罪而被科处的刑罚的严重程度将犯罪划分为重罪、轻罪和违警罪；陈光中，汉斯·约格·阿尔布莱希特主编．中德不起诉制度比较研究．中国检察出版社．2002年版．第272页．
中国政法大学1994年编印的赫尔曼等教授刑事司法制度的录音整理稿，第18页；龙宗智．相对合理主义．中国政法大学出版社．1999年版．第222页．
刘学敏．论缓起诉的法理基础及制度建构—从刑事追诉理念的转变谈起．厦门大学学报（哲学社会科学版）．2007（1）．第65-70页．
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参考文献：
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[2]樊崇义，冯中华，刘建国．刑事起诉与不起诉制度研究．中国人民公安大学出版社．2007年版．
[3]陈光中，汉斯·约格·阿尔布莱希特主编．中德不起诉制度比较研究．中国检察出版社．2002年版．
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[7]龙宗智．不起诉是检察机关的当然权力．人民检察．1996（2）．
关键词 附条件不起诉 合法性 正当性 自由裁量 经济效益
作者简介：王舒怡，浙江大学光华法学院民商法研究生。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-010-04
一、问题及问题的提出
最近，浙江省宁波市北仑区检察院让一名交通肇事犯罪嫌疑人做交通协管员，以考察其悔罪表现，再决定是否不起诉。目前，已有13名犯罪嫌疑人得到这一“特别待遇”。这就是正在浙江省试点的“附条件不起诉制度”，此做法触及了现行法律“禁区”，被媒体解读为“以善代刑” 。
据《扬子晚报》报道，盐城某高校在校生李花（化名）因经济窘迫，今年4月偷了宿舍好友的银行卡，取走2000元。事后，李花到派出所投案。盐城市亭湖区检察院根据新实施的《关于轻微刑事案件附条件不起诉暂行规定》，做出“以善代刑”的判决：半年考察期内，李花只要学习“一科不挂”，定期参加公益活动，遵纪守法，考察期满后，可不予起诉 。
从文义解释的角度看，以善代刑是指用后行为的善抵消前行为的恶所带来的报应——刑罚。媒体聚焦点主要是社区服务和遵纪守法表现并不是现行法承认的将功赎罪方式。然而，笔者认为，在法院尚未作出判决之前，任何人不得被认定为有罪，所以此时不存在刑罚，不涉及行刑社会化的问题。因此，“以善代刑”的提法是错误的。这两个案例所反映的焦点应当是检察机关对公诉权的擅自处分，也就是暂缓起诉的合法性问题。暂缓起诉制度，也被看做是附条件不起诉的一种，是一种附条件的便宜不起诉处分,是我国检察机关借鉴国际经验、顺应追诉制度变革潮流而采取的起诉权改革措施。自1992年以来，上海、湖北、河北、江苏、山东等占全国三分之一省份的检察机关试行过暂缓起诉 。然而，近二十年的实践经验并没能促进暂缓起诉立法化，使得暂缓起诉有侵蚀审判权的“违法实验”之嫌。与此同时，围绕暂缓起诉的理论争议亦从未停止。而上述两个案例又将暂缓起诉的适用范围从传统的未成年人犯罪案件和轻微刑事案件拓展到法律明文规定应当定罪量刑的刑事案件上，这本身就是一个质变的过程，法律本身的权威受到挑战。鉴于暂缓起诉制度的讨论已经比较深入，笔者计划通过本文做一个简单梳理和问题拾遗。先对暂缓起诉制度做一个简单阐述，探讨一下该制度的名称之争，随即从法理学的视角入手，结合制度细节的构建对该制度的合法性、正当性进行考量。
二、暂缓起诉制度概述
（一）暂缓起诉的定义
暂缓起诉，又称为“缓予起诉”、“起诉犹豫”、“起诉保留”，属于附条件不起诉的范畴，是指检察机关对某些符合起诉条件的案件，基于犯罪嫌疑人的自身状况、公共利益以及刑事政策的考虑，设立一定的考验期，对犯罪嫌疑人的暂时不予起诉，期满后再根据具体情况，对其作出起诉或不起诉决定的一项制度 。
（二）暂缓起诉的性质
从定义可以看出，暂缓起诉是一种待诉权。由于诉前考验期的存在，起诉程序并未终结，仍处在随时待命的开启状态。因此，暂缓起诉是检察机关暂时搁置起诉权的自由裁量过程。暂缓起诉反映了现代公诉理念中公诉的相对性和谦抑性，是对公诉制度天生的绝对性、攻击性的反思和发展，是起诉相对性制度的产物。
（三）名称之争：暂缓起诉还是附条件不起诉
有学者提出，应当在未来的立法文件中使用“附条件不起诉”这一名词代替暂缓起诉，理由是暂缓起诉的着眼点是“诉”，而附条件不起诉的着眼点是“不”字 ，名称的转变体现了刑罚的谦抑性和以人为本保障人权的公诉理念；另外，暂缓起诉的实质是附加一定条件而后终止刑事诉讼进程的不起诉形式，附加特定条件是此种不起诉区别于其他不起诉种类的关键 。笔者认为，使用暂缓起诉更加贴切，因为从暂缓起诉流程来看，是本来应当起诉的案件，但由于某种特定事由的发生而暂时搁置，到条件成熟时作定夺。“暂缓起诉”强调的是公诉机关动态的裁量考察过程，具有非终局性，是程序性处分；而“附条件不起诉”是静态的结果，是实体性处分；并且，“不起诉”只是公诉机关行使检察裁量权的一种可能的结果而并非唯一结果，所以使用暂缓起诉这一概念似乎更加合理。另外，暂缓起诉与法定不起诉不同，法定不起诉适用于《刑事诉讼法》第142条第1款 涉及的诸种情形，我国《刑事诉讼法》第140条第4款 和第142条第3款规定了这些情形。当符合法定情形时，人民检察院无选择余地，必须作出不起诉决定以终止刑事诉讼；附条件不起诉是人民检察院经过权衡后认为不起诉更符合公共利益时作出的不起诉决定。法定不起诉与裁定不起诉的区别在于，在案件种类上，前者没有斟酌决定的余地，后者有自由裁量的空间。
三、暂缓制度的法理分析
暂缓制度提出了公诉机关行使公诉裁量权力的边界问题和权力来源问题，其合法性受到质疑。现从实施依据、实施现状两个方面，笔者试做一些批判和探讨。
（一）暂缓起诉制度合法性尚有疑问
1．实施依据
就我国而言，以法律形式规定了法定不起诉、存疑不起诉和酌定不起诉三种类型。其中，法定不起诉适用《刑事诉讼法》第15条规定的六种情形，存疑不起诉适用于刑事疑案，酌定不起诉适用于轻罪。法定不起诉的自由裁量权限定在第15条范围内，边界清晰；存疑不起诉契合《刑事诉讼法》第140条第4款，体现了疑罪从无的罪刑法定原则；酌定不起诉亦称裁量不起诉，其法律依据是《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”显然，是否起诉的自由裁量权存在只存在于酌定不起诉这一不起诉类型中。然而，这里的裁量权不同于暂缓制度的裁量权。我国现行的酌定不起诉的法律依据是《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”所谓“不需要判处刑罚”，主要指犯罪情节轻微，社会危害较小，综合全案具体情况，结合刑法和司法解释关于法定刑和量刑标准的规定，认为不需要判处刑罚。由此可见，酌定不起诉的法律依据分为两类：第一类是情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚。通过分析刑法条文可知，这种酌定不起诉的权力直接来源于刑法相关条文，并非公诉机关可以自由选择是否适用，故这类酌定不起诉并不需要真正意义上的自由裁量。第二类是指以往实践中情节轻微，社会危害性不大的案件，主要涉及未成年人犯罪。如何理解把握“轻微”、“危害性不大”，就需要检察官的主观评判。而本文开头给出的两个案例中，公诉机关将法律明文规定应当提起公诉的交通肇事罪和盗窃数额较大的盗窃罪纳入了自由裁量的范畴。公诉机关通过扩大解释的方法变相为暂缓起诉制度找到了所谓的法律依据。然而，从公权力的约束角度来看，法无明文规定即禁止，维护程序正义也是这一法则的应有之意。就文章提及的两个案例而言，公诉机关的行为没有遵循依法行使公诉权的要求，有违法实验之嫌。如果说保障人权这一宗旨带有感性色彩，那么维护程序正义这一宗旨是法律理性本身的主张，更是法律本身应当得以遵守的原因之一。暂缓起诉是积极保障犯罪嫌疑人权益的，是典型的恢复性司法手段。报应刑向目的刑的转变反映了起诉法定主义向起诉便宜主义的转变，被人们看作是刑事诉讼现代化的表现。但是，这种有利于犯罪嫌疑人利益的制度违反程序正义；决定是否起诉的权力仍应受合法性原则的拘束。实体正义如同真理，只能无限逼近而不能确切达到，这就是程序正义合理存在之原因。虽然严守程序易于导致僵化，但是作为刚性的理念是不容违反的，否则，程序性法律就被抽离了本质，形如虚设。因此，暂缓起诉制度的权力边界模糊，没有法律授权，是违法实验。
2．实施现状
暂缓起诉制度作为检察机关的内部实验，没有统一规则可供遵循。各地检察机关、特别是各基层检察机关充分发挥主观能动性，“创造”出一些做法：
（1）适用对象。所有未成年人甚至是已满十八周岁的在校大学生，成为暂缓起诉的一般对象。例如，北京市海淀区人民检察院暂缓起诉的适用对象是未成年人；南京市浦口区人民检察院制定的《关于大学生犯罪预防、处理实施意见讨论稿》将“已构成犯罪的在校大学生”纳入暂缓起诉的对象中来 ；北京市平谷区人民检察院与当地公安机关制定的《处理家庭侵权案件办案规则》又将被害人及其家庭成员不要求追究刑事责任的涉案犯罪嫌疑人纳入暂缓起诉适用对象；本案开头的浙江省宁波市北仑区检察院又将暂缓起诉的适用范围从传统的未成年人犯罪案件和轻微刑事案件拓展到包括法律明文规定应当定罪量刑的交通肇事罪的犯罪嫌疑人上；南京市人民检察院2002年10月22日通过的《检察机关暂缓不起诉试行办法》中对暂缓不起诉下的定义是：对特定刑事案件经公诉部门调查，认为犯罪嫌疑人（单位）的行为触犯刑法，符合提起公诉的条件，但为了促其改过自新、服务社会，在设定的期间内暂不提起公诉，期间届满后根据犯罪嫌疑人（单位）的悔改表现等情况作出最终处理决定的一项审查起诉工作制度。
从上述材料不难看出，暂缓起诉的适用对象被检察机关特别是基层检察机关不断扩大，有推而广之到一般主体的趋势：主体包括但不限于身心发展尚未成熟的社会弱者、家庭内部纠纷当事人、现代社会高危行为从事者；同时实现由自然人向团体、单位的扩充趋势。随着人们对各类案件性质的进一步厘清，有些犯罪嫌疑人确实应当因其特性被纳入暂缓起诉制度的适用对象；然而，从暂缓起诉制度的尊重人权的效用上看，究竟哪些情况应当给予倾斜保护，给予什么程度的倾斜保护，还是值得继续探讨。
（2）义务创设。犯罪嫌疑人在考察期限内的义务履行情况是期满后是否起诉的决定性指标。从有关材料来看，这些义务包括但不限于75、76条规定的被宣告缓刑的犯罪分子的义务：遵守校规校纪、定期公益活动、社区劳动、交通协管。表面上看，这些实体义务与有期徒刑及以上刑罚相比，相对缓和，然而义务履行与否、履行质量都决定着所谓“悔罪态度”的评价，直接影响到犯罪嫌疑人是否会被实际起诉，因而这些义务是带有强制性的。从立法法的角度看，我国《立法法》第7、8、9条不难看出，上述义务实际上是公诉机关变相延长强制措施时间、强制创设限制人身自由的劳务，与为人诟病的劳改措施有相似之处；另一方面也是对基本刑事诉讼制度的创设和突破。这些本应当由全国人大及其常务委员会行使的立法权，被一些基层人民检察院染指，显然违背基本法理和明文禁止，这不能不称之为是颇具突破性的越权实验。
当然，从当今立法实践中明确规定暂缓起诉制度的国家立法过程看，往往有一个在司法实务中率先试行，继而在理论上引起争议，最终上升为法律或形成规则的过程。在这里，判例制度起了很大作用。例如，在实行暂缓起诉或曰“审前分流”的典型国家美国，其起源是一名检察官设计的“布鲁克林”计划 。“布鲁克林”计划的被其他法院适用和推广得益于判例法的“遵循先例”规则。
（二）暂缓起诉制度的正当性：制度构建的细节问题拾遗
就我国现行暂缓制度而言，其正当性仅仅来源于公诉机关主导。被害人、犯罪嫌疑人、公众的参与度低。应当看到，暂缓起诉是与刑事和解联系在一起的。如果从刑事诉讼的基本法理中找不到内部证成的充分理由，那么外部理由就显得十分重要。以德国法为例，经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉。经分析可得出暂缓起诉的适用条件：其一，罪质条件，即被指控人所涉嫌罪行为轻罪；其二，实质条件，即必须是基于公共利益之考虑。所谓“公共利益之考虑”就是看对被告人是否有必要追究刑事责任，公众是否有兴趣对被告人起诉；其三，程序条件，即必须经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意 。
1．法院在暂缓起诉制度中的应有作用
首先，我国检察机关实施暂缓起诉无需相关法院的同意。检察官决定暂不起诉、以观后效的本质，是检察官将对某个案件的起诉权力由确定的实施变为不确定的搁置。不起诉处分的结果具有实质确定力，与法院的“无罪”判决的实际结果无异，故被告之利益，当即获得确切保障。检察官此时扮演着准审判官的角色。正如德国著名诉讼法学家赫尔曼教授认为：“在刑事诉讼程序中，检察官可能考虑到刑事案件轻微，证据不足及审判可能对公共利益没有好处的而作出终止刑事诉讼的决定。此时，检察官就成了事实上的法官，即认为‘检察官是站着的法官’ 。”然而，通过法院同意这一程序条件的设置，可以将法院的审判权前置进入提起公诉阶段，增强检察官作出不起诉决定的确定性，为检察官的准审判官角色提供支持，同时起到筛选制约作用。并且，这一设置并不妨碍检察官独立行使公诉权力，因为暂缓起诉由检察院提出，法院只是作了保守审查的工作。
2．当事人参与度
其次，我国暂缓起诉制度忽略被指控人意愿和被害人意愿，应当贯彻当事人同意必要原则。虽然趋利避害是自然法则教会生物体的本领，但是人类超越本能的意识才是使人类区别于其他生物种的关键。趋利弊害是常人的选择但不是所有人的选择，检察机关不应当基于经验主义的理由剥夺被指控人的意愿。同时，被害人意愿也应当成为暂缓起诉制度的启动要件。比如，过去暂缓起诉制度被认为是一种为了对犯罪人去标签化而设计的非正式处遇措施，它的原始构想是建立在以补偿取代刑罚的转向思考上，这可从过去各国关于缓起诉规定中所列的负担与命令种类得知。如德国1975年刑事诉讼法创设缓起诉时，规定检察官令被告履行的负担仅有四种：第一款，被告就犯罪行为所造成的损害为一定之给付以作为赔偿；第二款，向公益团体或国库支付一定之金额；第三款，向公益团体为义务劳动；第四款，履行一定额度之抚养义务。不管是对被害人为实质之补偿，还是给付社会公益团体金钱或提供公益劳务的象征性补偿，都只是一种刑罚的替代品 。制度的目的着眼于对犯罪嫌疑人的救赎，而非被害人损害的慰藉和填补。即使被害人最终从犯罪人获得补偿,也不过是一种嘉惠犯罪人制度下所得到的附随利益而已。随着60年代以来“被害人的再发现”，刑事诉讼着眼点从国家主导逐渐转变为尊重被害人对加害人的处置，重视被害人利益之恢复。这体现了公诉目标的返璞归真，从维护抽象的社会法秩序退回到挽回被害人损失这一应有之意。借由国家公正地给予犯罪人刑罚，而就此作为回复被害人以及获得正义惟一途径的预设开始遭受质疑，人们开始思索一直以来由国家垄断刑罚权的刑事司法制度，是否有可能去中心化，或刑罚私人化。于是，学说上便有人提出刑罚的目的有时应作部分限缩，即其预定及实施的范围应考虑到被害人的损害回复或被害人、加害人人际关系的正常平复，从而主张对于轻微犯罪软化诉讼程序，通过行为人与被害人的和解来解决刑事案件。是故，不少学者强调这样的结论：暂缓起诉制度能够使被害人获得更加充分的补偿，增加被害人对处理结果的理解和认同，此制度合符恢复性司法的目的 。笔者认为，这种观点容易使人们陷入一个误区，即：更加及时、充分的经济赔偿是附条件不起诉的对价。这种假象无疑会损害人们对刑事法律严肃性的期望值，使人产生花钱买刑的疑惑。实际上，这种对价理论的缺陷在于，没有区分附条件不起诉提高犯罪嫌疑人的赔偿积极性这一实际效果与执法应然性效果。换言之，同一案件中被害人获得的赔偿数额应当是确定的，不因是否愿意给予犯罪嫌疑人改过自新的机会而有所改变。毕竟，被害人的好意施惠不能成为要挟被害人妥协的砝码。再者，暂缓起诉回复被害人损失实际上是为原本通过侵权行为之债的途径解决赔偿附加了强制性保障，以不起诉为砝码对犯罪嫌疑人施加刑事压力，迫使其积极赔付。从这个意义上看，暂缓起诉制度也非“以善代刑”，因为强迫行善，何善之有？
四、结语
通过对暂缓制度的合法性、正当性细节的分析，我们不难发现构建这一制度的法理基础令人深思。从价值论的角度看，暂缓起诉制度强调节约司法资源，具有诉讼经济效益价值，是典型的经济学分析的产物。暂缓起诉制度始终贯穿着经济效益观，使之成为取舍这项法律制度的最高标准。追求经济效率与维护法律权威的冲突可以抽象出司法目标与制度的脱节，同样也反映实体正义和程序正义在资源不足的情况下的不可调和的矛盾。没有位阶的价值，对于突出司法的特性是没有帮助的。与经济行为相比，司法行为值得被尊重和信赖的根本原因是它并不“唯利是图”，因而“超凡脱俗”。因此，司法行为显然不能追随经济行为，把效率作为指挥棒。
注释：
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孙力主编．暂缓起诉制度研究．中国检察出版社．2009年版．第4页．
陈光中主编．中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家意见稿与论证．中国法制出版社．2006年版．第509-512页；陈卫东主编．模范刑事诉讼法典．中国人民大学出版社．2005年版．第430-436页．
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陈光中，张建伟．附条件不起诉:检察裁量权的新发展．人民检察．2006（4）．第5页．
刑事诉讼法第十五条，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。第一百四十二条，犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。
第一百四十条第四款：对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。
刘建平．对大学生犯罪出自的反思与探索；樊崇义．刑事起诉与不起诉制度研究．中国人民公安大学出版社．2007年版．第443-445页．
孙力主编．暂缓起诉制度研究．中国检察出版社．2009年版．第6页．
德国根据因犯罪而被科处的刑罚的严重程度将犯罪划分为重罪、轻罪和违警罪；陈光中，汉斯·约格·阿尔布莱希特主编．中德不起诉制度比较研究．中国检察出版社．2002年版．第272页．
中国政法大学1994年编印的赫尔曼等教授刑事司法制度的录音整理稿，第18页；龙宗智．相对合理主义．中国政法大学出版社．1999年版．第222页．
刘学敏．论缓起诉的法理基础及制度建构—从刑事追诉理念的转变谈起．厦门大学学报（哲学社会科学版）．2007（1）．第65-70页．
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参考文献：
[1]陈卫东主编．模范刑事诉讼法典．中国人民大学出版社．2005年版．
[2]樊崇义，冯中华，刘建国．刑事起诉与不起诉制度研究．中国人民公安大学出版社．2007年版．
[3]陈光中，汉斯·约格·阿尔布莱希特主编．中德不起诉制度比较研究．中国检察出版社．2002年版．
[4]龙宗智．相对合理主义．中国政法大学出版社．1999年版．
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[6]张文显．法理学．法律出版社．1997年版．
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