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[关键词] BOT投融资； 立法； 法律障碍
[中图分类号] F74 [文献标识码] A [文章编号]1007-1962（2005）10-0022-01
BOT是英文（Build-Operate-Transfer）“建设、经营、移交”的缩写，其典型模式为：项目所在地政府授予一家或者几家私人企业组成的项目公司特许权利——就某特定基础设施项目进行筹资建设，在约定的期限内经营管理，并通过项目经营收入偿还债务和获取投资回报，约定期满后，项目设施无偿移交给项目所在地政府。我国实施BOT投融资方式的实践是从地方省市开始的。1985年，深圳沙角电厂B厂，是我国第一次BOT方式的实践运用。上海、广州、海南、重庆、深圳、北京等地某些项目均采用BOT方式引进外资建设。1995年5月，国家计委批复广西来宾电厂二期工程采用BOT方式建设，使该项目成为我国第一个经国家批准的BOT试点项目。为规范其投资行为，有的项目所在地政府制订了相关条例和办法，如《海南经济特区基础设施投资综合补偿条例》、《上海延安东路隧道专营管理办法》、《上海市南浦大桥、杨浦大桥和打浦路隧道专营管理办法》等，为BOT方式的变异适用创造了条件。
（一）我国现行BOT立法的主要法律障碍
1.对政府担保的限制性或禁止性规定。
由于BOT项目有巨大的政治风险和商业风险，项目公司往往要求东道国政府在特许授权法律文件中作出种种担保。因此，政府担保与否及担保的充分程度，是投资者进行项目可行性评估的不可或缺的因素之一，是BOT项目能否取得成功的关键所在。
我国法律法规却对政府担保作出了种种限制。1995年1月18日下发了《以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》。第3条规定，“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺（如外汇兑换担保、贷款担保等）。如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺”。该通知对政府的非民法意义上的担保，如外汇兑换担保、不竞争担保、经营期担保及项目后勤担保等，也作出限制性规定。
2.对BOT项目范围的限制。
我国2004年重新修订的《外商投资产业指导目录》（以下简称《指导目录》），是当前指导审批外商投资项目的依据，分鼓励、限制、禁止三类，不属于这三类的，即为允许类外商投资项目。按照2002年4月1日实施的《指导外商投资方向规定》“不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目”，和“鼓励类外商投资项目，除依照有关法律、行政法规的规定享受优惠待遇外，从事投资额大、回收期长的能源、交通、城市基础设施（煤炭、石油、天然气、电力、铁路、公路、港口、机场、城市道路、污水处理、垃圾处理等）建设、经营的，经批准，可以扩大与其相关的经营范围。”的条文来看，BOT项目范围仍有放宽空间。
3.关于投资回报率方面的法律障碍。
我国政府规定对BOT投资回报率不作保证。然而在BOT项目的实际操作中，已经存在三种投资回报模式，即“自负盈亏式投资回报模式”、“固定比率式投资回报模式”、“弹性比率式投资回报模式”，其中除“自负盈亏式投资回报模式”外，政府均对项目公司作了投资回报率的保证。“自负盈亏式投资回报模式”是指项目公司自负盈亏，承担经营后果。在这一模式中，政府不保证投资回收率，项目公司风险最大，同时赢利的可能性也最大；“固定比率式”是指完全由项目所在地政府按事先协商确定的投资回报率承担投资回报数额，而不管实际经营状况。在此模式中，项目公司风险最小，赢利也最小，由于BOT项目一般担有较大的投资风险，因此政府保证的投资回报率应略高于国际上同期贷款和拆借融资利率；“弹性比率式”是指确定一个投资回报率的上限和下限，经营收入低于回报率时由政府补贴，经营收入超过回报率的上限部分属于政府所有，在回报率上下限范围内的经营收入都归项目公司所有。对项目公司来说，这一模式的风险和赢利机会介于“自负盈亏式”和“固定比率式”之间，是较为稳妥的一种投资回报模式。
（二）建立具有中国特色的BOT法规体系
加强立法是保障BOT投融资方式在我国顺利发展的迫切需要。我国BOT立法，应坚持以下五项原则：
（1）“本土化”原则。既要借鉴国外BOT立法的先进经验，遵守国际公约，尊重国际惯例，更要立足我国国情，从我国的经济发展水平、资源条件和承受能力出发，洋为中用，实现BOT立法“本土化”；（2）“两利”原则。既要维护国家主权和基础设施使用人的利益，又要维护项目公司和投资者的合法利益。在保证国际投资自由化、减少不必要的限制性规定的同时，从我国作为发展中国家的实际出发，保护国家经济主权，维护国家和人民群众的利益；（3）“内外资”平等原则。吸收外资固然必要，好处很多，但国内民间资金日益壮大，吸引国内资金也不应忽视，应给国内外资金平等竞争的法律环境；（4）“兴利除弊”并举原则。对BOT的优势应给予充分发挥作用的法律空间，对可能产生的消极影响和风险则应制定相应的预防措施和化解办法；（5）“情势变更”原则。即特许权协议有效成立至履行完毕前，若发生当事人不可预见、不可防止的客观情况，致使协议存在的基础动摇或丧失继续维持协议则显失公平时，允许变更或解除协议。
[中图分类号] F74 [文献标识码] A [文章编号]1007-1962（2005）10-0022-01
BOT是英文（Build-Operate-Transfer）“建设、经营、移交”的缩写，其典型模式为：项目所在地政府授予一家或者几家私人企业组成的项目公司特许权利——就某特定基础设施项目进行筹资建设，在约定的期限内经营管理，并通过项目经营收入偿还债务和获取投资回报，约定期满后，项目设施无偿移交给项目所在地政府。我国实施BOT投融资方式的实践是从地方省市开始的。1985年，深圳沙角电厂B厂，是我国第一次BOT方式的实践运用。上海、广州、海南、重庆、深圳、北京等地某些项目均采用BOT方式引进外资建设。1995年5月，国家计委批复广西来宾电厂二期工程采用BOT方式建设，使该项目成为我国第一个经国家批准的BOT试点项目。为规范其投资行为，有的项目所在地政府制订了相关条例和办法，如《海南经济特区基础设施投资综合补偿条例》、《上海延安东路隧道专营管理办法》、《上海市南浦大桥、杨浦大桥和打浦路隧道专营管理办法》等，为BOT方式的变异适用创造了条件。
（一）我国现行BOT立法的主要法律障碍
1.对政府担保的限制性或禁止性规定。
由于BOT项目有巨大的政治风险和商业风险，项目公司往往要求东道国政府在特许授权法律文件中作出种种担保。因此，政府担保与否及担保的充分程度，是投资者进行项目可行性评估的不可或缺的因素之一，是BOT项目能否取得成功的关键所在。
我国法律法规却对政府担保作出了种种限制。1995年1月18日下发了《以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》。第3条规定，“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺（如外汇兑换担保、贷款担保等）。如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺”。该通知对政府的非民法意义上的担保，如外汇兑换担保、不竞争担保、经营期担保及项目后勤担保等，也作出限制性规定。
2.对BOT项目范围的限制。
我国2004年重新修订的《外商投资产业指导目录》（以下简称《指导目录》），是当前指导审批外商投资项目的依据，分鼓励、限制、禁止三类，不属于这三类的，即为允许类外商投资项目。按照2002年4月1日实施的《指导外商投资方向规定》“不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目”，和“鼓励类外商投资项目，除依照有关法律、行政法规的规定享受优惠待遇外，从事投资额大、回收期长的能源、交通、城市基础设施（煤炭、石油、天然气、电力、铁路、公路、港口、机场、城市道路、污水处理、垃圾处理等）建设、经营的，经批准，可以扩大与其相关的经营范围。”的条文来看，BOT项目范围仍有放宽空间。
3.关于投资回报率方面的法律障碍。
我国政府规定对BOT投资回报率不作保证。然而在BOT项目的实际操作中，已经存在三种投资回报模式，即“自负盈亏式投资回报模式”、“固定比率式投资回报模式”、“弹性比率式投资回报模式”，其中除“自负盈亏式投资回报模式”外，政府均对项目公司作了投资回报率的保证。“自负盈亏式投资回报模式”是指项目公司自负盈亏，承担经营后果。在这一模式中，政府不保证投资回收率，项目公司风险最大，同时赢利的可能性也最大；“固定比率式”是指完全由项目所在地政府按事先协商确定的投资回报率承担投资回报数额，而不管实际经营状况。在此模式中，项目公司风险最小，赢利也最小，由于BOT项目一般担有较大的投资风险，因此政府保证的投资回报率应略高于国际上同期贷款和拆借融资利率；“弹性比率式”是指确定一个投资回报率的上限和下限，经营收入低于回报率时由政府补贴，经营收入超过回报率的上限部分属于政府所有，在回报率上下限范围内的经营收入都归项目公司所有。对项目公司来说，这一模式的风险和赢利机会介于“自负盈亏式”和“固定比率式”之间，是较为稳妥的一种投资回报模式。
（二）建立具有中国特色的BOT法规体系
加强立法是保障BOT投融资方式在我国顺利发展的迫切需要。我国BOT立法，应坚持以下五项原则：
（1）“本土化”原则。既要借鉴国外BOT立法的先进经验，遵守国际公约，尊重国际惯例，更要立足我国国情，从我国的经济发展水平、资源条件和承受能力出发，洋为中用，实现BOT立法“本土化”；（2）“两利”原则。既要维护国家主权和基础设施使用人的利益，又要维护项目公司和投资者的合法利益。在保证国际投资自由化、减少不必要的限制性规定的同时，从我国作为发展中国家的实际出发，保护国家经济主权，维护国家和人民群众的利益；（3）“内外资”平等原则。吸收外资固然必要，好处很多，但国内民间资金日益壮大，吸引国内资金也不应忽视，应给国内外资金平等竞争的法律环境；（4）“兴利除弊”并举原则。对BOT的优势应给予充分发挥作用的法律空间，对可能产生的消极影响和风险则应制定相应的预防措施和化解办法；（5）“情势变更”原则。即特许权协议有效成立至履行完毕前，若发生当事人不可预见、不可防止的客观情况，致使协议存在的基础动摇或丧失继续维持协议则显失公平时，允许变更或解除协议。