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【摘要】国际刑事法院的管辖权问题一直是国际社会争论的焦点，肯尼亚总统乌胡鲁·肯雅塔在国际刑事法院被诉危害人类罪一案更是在全世界引起了轩然大波。在该案中，肯尼亚政府只提出了对案件可受理性的质疑，而并未质疑国际刑事法院的管辖权。笔者在本文中将以该案为视点，分析该案中的法院管辖权问题及相关的争议焦点，进而对在实践难舍难分的管辖权与可受理性的概念加以区别，厘清其在国际刑事法院的作用。
【关键词】国际刑事法院；管辖权；可受理性；肯雅塔
一、案情回顾
2009年11月5日，国际刑事法院检察官依据《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《罗马规约》）第十五条第三款向法院院长提交了一份请求，请求授权他调查发生在肯尼亚2007到2008年大选之后的致使近1300人死亡的暴力活动。2010年3月31日，第二预审分庭同意授权检察官开始调查肯尼亚情势。经过调查之后，检察官发现6个人需要对这种暴力活动负责，其中就包括乌胡鲁·肯雅塔，他认为其犯了《罗马规约》项下的第七条危害人类罪，具体包括谋杀、驱逐出境或强行迁移人口、强奸、迫害和其他不人道的行为。①2011年3月8日，第二预审分庭同意向乌胡鲁·肯雅塔等三人发放出庭传票。2011年3月31日，肯尼亚政府向国际刑事法院提交了一份质疑该案可受理性的申请，但第二预审分庭于2011年5月30日驳回了这份申请，认为该案具有可受理性且自己对该案具有当然的管辖权，这种说法在2011年8月30日上诉法庭的判决中得到了支持。
二、管辖权的涵义
国际刑事法院的管辖权， 是国际刑事法院受理和审判特定国际犯罪案件的权能和效力依据， 其直接法律渊源是已生效的《国际刑事法院规约》（以下简称《罗马规约》）。②具体而言，可以将其管辖权分为以下四种类型。
（一）属人管辖权：《罗马规约》第一条指明法院的义务是：对犯有国际社会最严重罪行的个人行使管辖权。同时，《罗马规约》第二十六条、二十七条规定了属人管辖的具体范围，即犯罪时年满18周岁的自然人。
（二）属地管辖权： 《罗马规约》第十二条虽然是规定的国际刑事法院行使管辖权的先决条件，但是我们也可据此推导出其属地管辖权的效力范围。一个效力范围是案件发生在缔约国领土内，另一个效力范围是案件发生在表示接受国际刑事法院管辖的非缔约国的领土内。
（三）属时管辖权：《罗马规约》第十一条规定了法院的属时管辖权，第一款提出法院仅对规约生效后实施的犯罪具有管辖权，第二款针对在规约生效后加入的国家而言，指出规约对国家加入之前已经存在的犯罪不具有溯及力，除非该国根据第十二条第三款提交了声明。
（四）属物管辖权： 《罗马规约》序言中已明确指出，国际刑事法院管辖的是“整个国际社会关注的最严重犯罪”，并在第五条中明确了“最严重犯罪的范围”，即灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪。
二、该案的管辖权分析
（一）属人管辖权：官方身份对国际刑事法院管辖权的影响
此案中，不容忽视的一个问题是乌胡鲁·肯雅塔的身份。由于该案历时长，肯雅塔的身份也几经变换，可以确定的是，乌胡鲁·肯雅塔一直具有官方身份，即他是一位政府官员。根据传统国际法上的理论，犯罪嫌疑人是可以以“官方身份”为由主张刑事管辖豁免的。③
但是在《罗马规约》第二十七条“官方身份无关性”中明确规定，“本规约对任何人一律平等适用，不得因官方身份而差别对待”。可见，《罗马规约》在制定时就已经突破了传统国际法上的刑事管辖豁免理论，主张对所有人平等对待，不论他是否为“国家元首或政府首脑、政府成员或议会成员、选任代表或政府官员”④。所以，官方身份并不影响国际刑事法院对之行使管辖权。
（二）属时管辖权：退约对国际刑事法院管辖权的影响
肯尼亚于2005年6月1日加入《罗马规约》，成为国际刑事法院的缔约国，⑤2013年9月5日，肯尼亚国民议会通过了退出《罗马规约》的提议⑥。但是根据《罗马规约》第一百二十七条第一款规定，缔约国要退出规约必须以书面通知的形式通知联合国秘书长，而笔者查阅了大量文献资料，发现肯尼亚政府只是在国民议会上通过了退出规约的提议，并未将之以书面文件形式通知联合国秘书长，所以其并未真正的退出《罗马规约》。这一结论也在国际刑事法院的《<罗马规约>缔约国名单》⑦中得到了证实，在这份于2015年10月20日更新的名单中，肯尼亚赫然在列。所以，肯尼亚仍是国际刑事法院缔约国，法院对之当然具有管辖权。
在这里，笔者认为可以假设肯尼亚政府在2013年9月5日确实做出了退约决定，并当日以书面形式通知联合国秘书长，完成退约程序。这样就衍生出一个问题：缔约国退约后国际刑事法院还对之具有管辖权吗？在肯雅塔一案中，答案是肯定的。因为《罗马规约》第一百二十七条第二款明确规定，“退约不妨碍法院继续审理退约生效之日以前就已经在审理中的任何事项”。
三、区分管辖权与可受理性
国际刑事法院审判一个案件，既要考察自己对该案是否具有管辖权，又要审查该案是否有可受理性。在实践中，二者存在很多交叉点，但本质上，它们还是两个互相区别的概念，在乌胡鲁·肯雅塔一案中，肯尼亚政府只提出了对案件可受理性的质疑，而国际刑事法院也是分别论证该案具有可受理性，且自己对该案有管辖权。由此看出，国际刑事法院是将可受理性与管辖权相互区分的，所以我们也有必要区分这两个概念。
（一）“可受理性”的涵义
案件的可受理性问题集中反映在《罗马规约》第十七条，国际刑事法院在确定一个案件是否可受理时，需要考虑四个问题：第一，对该案件具有管辖权的国家是否正在运用国内司法体系调查起诉该案？第二，该国是否在调查之后由于不愿意或不能够而不对相关人起诉？第三，案件相关人是否已经接受国内司法审判？第四，案件是否达到国际刑事法院有充分理由采取进一步行动的严重程度？⑧对案件可受理性的考虑实际上是为了避免管辖权的冲突，《罗马规约》在序言和第1 条中开宗明义，强调国际刑事法院对国家刑事管辖权的补充作用，从而确立了国际刑事法院管辖权的补充性原则。该原则确保国际刑事法院只有在国家法院不愿意或不能够对《罗马规约》规定的犯罪切实进行追究的情况下，才会对该犯罪案件行使管辖权。⑨这反映了国际刑事法院行使管辖权的目的是拾遗补漏，防止犯有规约规定的严重罪行的人逃脱法网，而不是要包揽对所有灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪的起诉和审判。因为国际刑事法院的管辖权是补充性的，只是为了弥补国内司法审判的不足，而非代替国内司法审判。 （二）管辖权与可受理性的比较
分别理清管辖权和可受理性的概念之后，它们之间的区别也就非常清楚了。管辖权强调了一种审判的“资格”，决定国际刑事法院是否可以审理和裁判该案；而可受理性则强调的是一种审判的“优先次序”，它发生的前提是国际刑事法院对该案已经具备了审判的“资格”，但是因为该案已经进入了国内司法审判体系，所以国际刑事法院放弃对该案件进行审判。简单而言，可受理性是指在国际刑事法院管辖权和国内司法管辖权发生冲突的情况下，国际刑事法院放弃对该案管辖权的一种情况。
四、结语
虽然在国际刑事法院的审判中，案件的可受理性判断通常和国际刑事法院是否对该案具有管辖权的判断交叉进行，但是两者毕竟存在区别，可受理性的判断发生在国际刑事法院对该案享有事实上的管辖权的情况下，但因为其特有的补充性管辖权原则，而放弃对案件的管辖权。弄清两者的区别，对深入理解国际刑事法院的管辖权有重要的参考价值与意义。
注释
①ICC-01/09-02/11. Case information sheet of The Prosecutor v. Uhuru Muigai Kenyatta， 13 March 2015，载http：//www.icc- cpi.int/.
②陈泽宪，国际刑事法院管辖权的性质[J]. 法学研究， 2003
③1961年《维也纳外交关系公约》第29条、第31条第一款规定了外交代表的刑事管辖豁免权。
④参见《国际刑事法院罗马规约》第27条第一款。
⑤ICC-PIDS-PIS-KEN-00-002/10-Eng.Understanding the International Criminal Court， 载http：//www.icc- cpi.int/.
⑥Hamilton R J. The ICC's Exit Problem [J]. NYUJ Int'l L. & Pol.， 2014， 47： 1.
⑦Handbook for participants-fourteenth session of the Assembly of States Parties， 20 October 2015， 载http：//www.icc- cpi.int/.
⑧李世光等，国际刑事法院罗马规约评释（上册）[M].北京：北京大学出版社，2006. 216.
⑨刘健，国际刑事法院管辖权与联合国安理会职权关系论——《罗马规约》的妥协性规定评析[J]现代法学，2007（5）
【关键词】国际刑事法院；管辖权；可受理性；肯雅塔
一、案情回顾
2009年11月5日，国际刑事法院检察官依据《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《罗马规约》）第十五条第三款向法院院长提交了一份请求，请求授权他调查发生在肯尼亚2007到2008年大选之后的致使近1300人死亡的暴力活动。2010年3月31日，第二预审分庭同意授权检察官开始调查肯尼亚情势。经过调查之后，检察官发现6个人需要对这种暴力活动负责，其中就包括乌胡鲁·肯雅塔，他认为其犯了《罗马规约》项下的第七条危害人类罪，具体包括谋杀、驱逐出境或强行迁移人口、强奸、迫害和其他不人道的行为。①2011年3月8日，第二预审分庭同意向乌胡鲁·肯雅塔等三人发放出庭传票。2011年3月31日，肯尼亚政府向国际刑事法院提交了一份质疑该案可受理性的申请，但第二预审分庭于2011年5月30日驳回了这份申请，认为该案具有可受理性且自己对该案具有当然的管辖权，这种说法在2011年8月30日上诉法庭的判决中得到了支持。
二、管辖权的涵义
国际刑事法院的管辖权， 是国际刑事法院受理和审判特定国际犯罪案件的权能和效力依据， 其直接法律渊源是已生效的《国际刑事法院规约》（以下简称《罗马规约》）。②具体而言，可以将其管辖权分为以下四种类型。
（一）属人管辖权：《罗马规约》第一条指明法院的义务是：对犯有国际社会最严重罪行的个人行使管辖权。同时，《罗马规约》第二十六条、二十七条规定了属人管辖的具体范围，即犯罪时年满18周岁的自然人。
（二）属地管辖权： 《罗马规约》第十二条虽然是规定的国际刑事法院行使管辖权的先决条件，但是我们也可据此推导出其属地管辖权的效力范围。一个效力范围是案件发生在缔约国领土内，另一个效力范围是案件发生在表示接受国际刑事法院管辖的非缔约国的领土内。
（三）属时管辖权：《罗马规约》第十一条规定了法院的属时管辖权，第一款提出法院仅对规约生效后实施的犯罪具有管辖权，第二款针对在规约生效后加入的国家而言，指出规约对国家加入之前已经存在的犯罪不具有溯及力，除非该国根据第十二条第三款提交了声明。
（四）属物管辖权： 《罗马规约》序言中已明确指出，国际刑事法院管辖的是“整个国际社会关注的最严重犯罪”，并在第五条中明确了“最严重犯罪的范围”，即灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪。
二、该案的管辖权分析
（一）属人管辖权：官方身份对国际刑事法院管辖权的影响
此案中，不容忽视的一个问题是乌胡鲁·肯雅塔的身份。由于该案历时长，肯雅塔的身份也几经变换，可以确定的是，乌胡鲁·肯雅塔一直具有官方身份，即他是一位政府官员。根据传统国际法上的理论，犯罪嫌疑人是可以以“官方身份”为由主张刑事管辖豁免的。③
但是在《罗马规约》第二十七条“官方身份无关性”中明确规定，“本规约对任何人一律平等适用，不得因官方身份而差别对待”。可见，《罗马规约》在制定时就已经突破了传统国际法上的刑事管辖豁免理论，主张对所有人平等对待，不论他是否为“国家元首或政府首脑、政府成员或议会成员、选任代表或政府官员”④。所以，官方身份并不影响国际刑事法院对之行使管辖权。
（二）属时管辖权：退约对国际刑事法院管辖权的影响
肯尼亚于2005年6月1日加入《罗马规约》，成为国际刑事法院的缔约国，⑤2013年9月5日，肯尼亚国民议会通过了退出《罗马规约》的提议⑥。但是根据《罗马规约》第一百二十七条第一款规定，缔约国要退出规约必须以书面通知的形式通知联合国秘书长，而笔者查阅了大量文献资料，发现肯尼亚政府只是在国民议会上通过了退出规约的提议，并未将之以书面文件形式通知联合国秘书长，所以其并未真正的退出《罗马规约》。这一结论也在国际刑事法院的《<罗马规约>缔约国名单》⑦中得到了证实，在这份于2015年10月20日更新的名单中，肯尼亚赫然在列。所以，肯尼亚仍是国际刑事法院缔约国，法院对之当然具有管辖权。
在这里，笔者认为可以假设肯尼亚政府在2013年9月5日确实做出了退约决定，并当日以书面形式通知联合国秘书长，完成退约程序。这样就衍生出一个问题：缔约国退约后国际刑事法院还对之具有管辖权吗？在肯雅塔一案中，答案是肯定的。因为《罗马规约》第一百二十七条第二款明确规定，“退约不妨碍法院继续审理退约生效之日以前就已经在审理中的任何事项”。
三、区分管辖权与可受理性
国际刑事法院审判一个案件，既要考察自己对该案是否具有管辖权，又要审查该案是否有可受理性。在实践中，二者存在很多交叉点，但本质上，它们还是两个互相区别的概念，在乌胡鲁·肯雅塔一案中，肯尼亚政府只提出了对案件可受理性的质疑，而国际刑事法院也是分别论证该案具有可受理性，且自己对该案有管辖权。由此看出，国际刑事法院是将可受理性与管辖权相互区分的，所以我们也有必要区分这两个概念。
（一）“可受理性”的涵义
案件的可受理性问题集中反映在《罗马规约》第十七条，国际刑事法院在确定一个案件是否可受理时，需要考虑四个问题：第一，对该案件具有管辖权的国家是否正在运用国内司法体系调查起诉该案？第二，该国是否在调查之后由于不愿意或不能够而不对相关人起诉？第三，案件相关人是否已经接受国内司法审判？第四，案件是否达到国际刑事法院有充分理由采取进一步行动的严重程度？⑧对案件可受理性的考虑实际上是为了避免管辖权的冲突，《罗马规约》在序言和第1 条中开宗明义，强调国际刑事法院对国家刑事管辖权的补充作用，从而确立了国际刑事法院管辖权的补充性原则。该原则确保国际刑事法院只有在国家法院不愿意或不能够对《罗马规约》规定的犯罪切实进行追究的情况下，才会对该犯罪案件行使管辖权。⑨这反映了国际刑事法院行使管辖权的目的是拾遗补漏，防止犯有规约规定的严重罪行的人逃脱法网，而不是要包揽对所有灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪的起诉和审判。因为国际刑事法院的管辖权是补充性的，只是为了弥补国内司法审判的不足，而非代替国内司法审判。 （二）管辖权与可受理性的比较
分别理清管辖权和可受理性的概念之后，它们之间的区别也就非常清楚了。管辖权强调了一种审判的“资格”，决定国际刑事法院是否可以审理和裁判该案；而可受理性则强调的是一种审判的“优先次序”，它发生的前提是国际刑事法院对该案已经具备了审判的“资格”，但是因为该案已经进入了国内司法审判体系，所以国际刑事法院放弃对该案件进行审判。简单而言，可受理性是指在国际刑事法院管辖权和国内司法管辖权发生冲突的情况下，国际刑事法院放弃对该案管辖权的一种情况。
四、结语
虽然在国际刑事法院的审判中，案件的可受理性判断通常和国际刑事法院是否对该案具有管辖权的判断交叉进行，但是两者毕竟存在区别，可受理性的判断发生在国际刑事法院对该案享有事实上的管辖权的情况下，但因为其特有的补充性管辖权原则，而放弃对案件的管辖权。弄清两者的区别，对深入理解国际刑事法院的管辖权有重要的参考价值与意义。
注释
①ICC-01/09-02/11. Case information sheet of The Prosecutor v. Uhuru Muigai Kenyatta， 13 March 2015，载http：//www.icc- cpi.int/.
②陈泽宪，国际刑事法院管辖权的性质[J]. 法学研究， 2003
③1961年《维也纳外交关系公约》第29条、第31条第一款规定了外交代表的刑事管辖豁免权。
④参见《国际刑事法院罗马规约》第27条第一款。
⑤ICC-PIDS-PIS-KEN-00-002/10-Eng.Understanding the International Criminal Court， 载http：//www.icc- cpi.int/.
⑥Hamilton R J. The ICC's Exit Problem [J]. NYUJ Int'l L. & Pol.， 2014， 47： 1.
⑦Handbook for participants-fourteenth session of the Assembly of States Parties， 20 October 2015， 载http：//www.icc- cpi.int/.
⑧李世光等，国际刑事法院罗马规约评释（上册）[M].北京：北京大学出版社，2006. 216.
⑨刘健，国际刑事法院管辖权与联合国安理会职权关系论——《罗马规约》的妥协性规定评析[J]现代法学，2007（5）