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摘 要 一个科学的法律体系不仅要科学而且要合情合理,能适应社会不断发展变化而提出的新要求。合同,作为一种法律技术手段,超越公法与私法的界限,在现代社会的各个法律部门中均得到不同程度的运用,使法律更加灵活地适应社会的需求,发挥着巨大的作用。从合同调整方法的作用入手,将其具有普适价值的部分上升到超过合同法的现有位阶,即使整个法律体系既满足逻辑要求,又能灵活适应社会发展。
关键词 契约理论 合同 法律功能
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-005-05
在当今国际政治、经济、文化各个领域,激烈的国际竞争为中华民族的伟大复兴提供了良好的机遇也提出了严峻的挑战。西方文明发展史告诉我们,效率理论及其成功运作,为西方世界的现代文明提供了坚定的基础。在我国当今的现代化进程中,如何提高效率,也是决定中华民族伟大复兴进程至关重要的因素和条件。尽管现实条件下,有不少学者对于制度建构的理论和实践过多过滥颇有微词,而实证分析方法的作用的确是我们理论与实务的“短板”,但我认为,这不意味我们不需要对重要制度进行持续不断的创新。只有在先进制度的支撑下,实证分析才有可能取得更大的成效。制度,是人为设定的决定人们相互关系的制约性规则①。在制度的规范下,人们才能在预先设定的框架内有序行为,并在概率意义上实现制度的预先目的指向。因此,在新的时代背景下,构建一个更符合新时代背景效率价值的制度,是支撑我国进一步发展的重要基石。未来的社会是讲求平等、效率、自由的社会,我们所构建的制度,也应当体现这一要求。
法律调整着社会方方面面的关系,不同的社会关系,决定了不同的法律部门,各个法律部门有其自身的立法目的和原则,发挥不同的作用。长期以来,根深蒂固的观念是:民法讲求平等、自由;行政法讲求对行政权力的制约;刑法讲求惩罚犯罪和罪刑相适应。于是民法强调平等民事主体之间的意思自治,行政法与刑法则有较强的刚性。这种机械的分离,在新的形势下,已越来越行不通,如行政法部门中的行政契约与特许协议、刑法部门中的诉辩交易,它们均带有民法部门中契约的色彩。那么,是否存在各个法律部门都通用的法律调整方法?同时,在飞速变化的社会进程中,在高效率的要求下,合同,这一法律调整方法,是否可以成为这一通用方法的代表,最先在整个法律体系中发挥作用呢?答案是肯定的。
一、合同调整方法通用性的理论支持
将合同这一法律调整方法应用于各个部门并不是一种空想,有其可能性与必要性。
(一)公法与私法之分是人为的,其各自的法律技术可以互相运用和借鉴
传统来看,民法、刑法、行政法这三大最基本的法律部门之不同,重要的原因之一在于其公法和私法之分,认为公法、私法因为面对的法律利益不同,调整的法律主体不同,从而其各自最原始的法律调整方法需要完全分开,自由和强制是各自法律部门追求的目的,其各自的法律技术就是针对此目的而设置的,故相互之间绝对独立,不相融合。在这样的思维基础之上,合同,作为私法中保护有关利益的重要制度,能且只能属于民法、属于私法,它的平等和意思自治与刑法、行政法的强制性、地位不平等性格格不入。
传统的法学理论,似乎显得略微机械。实践中可以看到许多部门存在着系列与合同相类似并行之有效的调整方法,如:行政契约、诉辩交易,它们均正在新的形势下冲击着传统机械的划分。事实上,公法与私法是人为的划分,最早由黑格尔提出,认为每个人都在市场规则的指导下因各自利益的互补性而结成与政府相对立的、自由的市民社会,而调整这一社会的规则即为私法。该观点原始地指向公权力的扩张性,在资本主义开始发展的初期,急需为独立的个体创造自由的环境发展经济,于是强调私权不可侵犯,人为划分市民社会与政治国家,严格排斥政府公权力介入,防止公权力对人权的侵犯,以避免封建时代的劣迹有复苏的可能。市民社会是对私人活动领域的抽象,政治国家是对公共活动领域的抽象②。私法与公法也相应地针对这两个不同性质的社会建立自己的制度。当最原始的限制公权力之任务完成后,这两大体系又纷纷指导各自领域的基本法律理念,更为直观地表现着各自部门的不同。但公法与私法划分的意义仅及于此,它毕竟只是一种理论上的推演。然而用于真正实现各个理念的法律制度和方法具有一定的技术性,是人们长期实践中产生、抽象、发展、完善后形成的,远远早于公私法的划分。这种技术性的法律方法,因实践而产生,也正因为实践,才能具有生命力和价值。当经验将各个技术限于其各自部门中时,它们也许只能在自己独立法律部门中发挥作用,但当现实社会提出新的要求,实践要求各技术在新的领域,结合其自身特点发挥新的作用时,它便又具有了新的生命力。单纯的理论推演与真实的实践需要相比,价值远远逊色于后者。
因此,各自部门内的法律调整方法是活的,它们并不仅仅只能为自己的法律部门服务,他们服务的是整个活的社会,集市民社会与政治国家于一体的真实存在的社会,受实践需要而实现其价值。合同、契约,实际上也是诸多法律调整方法之一,完全可以为各个法律部门所借鉴。
(二)科学的法律制度应同时包含逻辑与经验,合同这一法律调整方法,可一定程度上实现
“法律的生命在于逻辑”③这一经典法谚支撑着大陆法系永续发展,从一系列基本原理到一层层细节条文,塑造了所属国家的系列法典,并在随后的实践中满足社会需求,不断纳入新内容,不断完善自身,以开放的姿态适应社会飞速发展。与此相对应,英美法系则相信“法律的生命在于经验”④。它们的法律关注现实与实践需要,由一个个现实而直接的惯例与判例串联而成,虽并没有如此条理和系统,却仍然生生不息。在全球化背景下,两大法系不再根本对立,而是相互学习借鉴,吸收先进制度,为日益更新的社会现象创造相匹配的规则,以利于社会经济不断发展。
一个科学的法律制度,仅有逻辑或经验两者之一是不行的,逻辑可使条理清楚,但难免机械,不够灵活;经验最为直接,贴近现实,却常常混乱,难以寻法,适法,用法。只有既能灵活适应社会,又有条理,体系清楚的法律,才是相较而言比较完善的体系。中国,正在国际社会上崭露头角,社会更新尤为迅速,各项制度正待兴起完善。作为社会主义制度的典型代表,我国虽深受德国等大陆法系国家影响,也应在新的环境下,兼收并蓄两大法系之优点,创造与自己国家相适应的法律制度、体系。
《法国民法典》第一次将合同赋予了最高的效力,相当于当事人之间的法律。实际上,拟造合同的过程,就是当事人之间造法的过程,只要不违反公序良俗的要求,就应当得到的法律的保护与当事人的完整实现。同时,只有实践着的个体,才真正最了解自己的利益,并反映着相关社会最先进最科学的实践方法,因此彼此要约承诺达成的合同,最为直观,贴近需求。应当看到合同这一作用,当各个法律部门承认合同这一调整方法后,合同的实践就具有了最基本的逻辑支持,并在实践中真实满足并反映着社会需求,也为后续的抽象立法提供了法律习惯等渊源性的支持。
二、合同的调整方法在现行法律体系中的体现
经过理论的推演,合同的法律调整方法完全有可能在各个法律部门中发挥新的作用,而在实践中,正在被有意无意地运用着。自由诚信、有约必守等合同中的传统原则,正日益在整个法律体系中得到应用,它能够解释我们的法律应如何制定并为何必须得到遵守,同时,它也在民法、行政法、刑法这三大基本法律部门之中发挥了潜在的价值。
(一)合同(契约)中包含的“社会契约”理念本身就是法律体系存在之基础
从最宏观的视角上看,各独立国家的所有法律体系,均是公民与国家签约的产物。卢梭等自然主义法学家,早就提出社会契约论,认为国家是公民让渡自己的权利所结合成的实体。⑤公民在原本自然、自由的社会环境下接受宗教与道德的规范,并进一步让受法律保护的相对不自由但稳定的权利,代替原本自然赋予的,无约束但也时刻受到他人威胁的自由,社会由此诞生。上述理论出于自然派学家的臆测,国家究竟如何产生还涉及更多命题,但“契约”理论对于法律的产生、效力和适用具有积极的指导意义。
首先,立法就如同公民与国家权力机关之间签订的契约。立法基本由独立的立法机关进行,但却是人民将权力让渡于此机关的结果。我国立法机关由各级人民代表大会组成,代表民意制定法律,而人民也同意将立法的事项交由立法机关之手,并遵守所制定的法律。合同有效的前提,在于双方自由的合意,并符合公序良俗。法律在经人民与立法机关的合意后交立法机关制定,同时立法机关也利用其专业知识,运用最普适于社会的符合基本道德标准的原理制定正义的法律,法律即如同合同般产生并具有效力,且此效力来自全国人民的承认。其次,就法律适用上,有约必守,是有关契约的最核心原则,是社会交易得以顺利进行,社会得以持续发展的基石。法律如同双务契约,公民守法,遵守义务、享受权利,国家各机关则保障公民权利、利益,使用税收、垄断暴力;唯有公民、国家各守其责,各司其职,社会才能够常态化稳定发展;有约必守,有法必守,是法律权威得到捍卫的最好方式,是司法得以顺畅的基础。
通过在整个法律体系中加入更多与合同相关的制度,并在此导向下,让合同基本精神深入人心,使得遵循社会自然正义和道德要求制定的法律得到最诚信的遵守,是构建法治社会的本源性保障。
(二)合同中调整方法在现行法律体系中的体现
合同法律调整方法在各个部门法中得到不同程度的应用,并使各个部门法能够更加灵活地适应社会需求。
1.合同调整方法在刑事法律部门中的体现
刑事案件发生后,通常即诉诸刑事诉讼程序,通过规范化的程序规则将正义以看得到的方式进行伸张。但规则毕竟是对纷繁的社会现象进行理想化的抽象与规范,这种理想化的规范,以一定时期社会的经济基础和上层建筑为基础,随着社会的变迁,终究难以避免与社会现实脱节。刑事程序追求公正和效率,并通过形式的正义实现实质的正义,但这两者往往难以平衡。如按照“以事实为依据,法律为准绳”的原则,当一个案件所搜集的证据在法律上难以定罪却事实上罪行确凿的时候,如果强硬地按照法律规定不予定罪则不免放纵罪行,而定罪则又有违罪刑法定之法理;又如,严格按照程序给事实上主观恶性不重的犯罪分子定罪量刑后往往并不能带来良性的社会效果,却同时又使被害者没有得到相应的赔偿。为解决如上所列之种种矛盾,真正实现实质正义,刑事司法还需在现行框架内寻求新的途径。
在英美法国家,强调法律的生命在于经验,面对此种难题,产生了诉辩交易(PleaBargaining),即在刑事诉讼中法院开庭审理之前,提起控诉的检察官为了换取被告作有罪答辩,提供比原来指控更轻的罪名指控或者减少控诉罪行,或者允诺向法院提出有利于被告人的量刑建议为条件,与被告方(一般通过律师)在法庭外进行协商谈判而形成的一种司法制度;此制度为僵硬的刑法部门注入了灵活合理的因素,在刑事程序陷入两难境地时提供了另一种解决途径。我国早在陕甘宁边区时期,就有对刑事和解的初步尝试,并在近几年和谐社会的背景下有复兴之势。该方式事实上在司法机关、被害人及犯罪分子之间达成协议,以最优效率解决较轻微刑事案件,节约司法资源的同时使犯罪分子得到惩罚,受害人得到充分赔偿,达到较好社会效果。此类型的解决方式从根本上类似于合同,即几方当事人在自由意志的前提下通过沟通、谅解达成彼此之间的协议,且此协议的内容符合公平正义,具有效力,同时有约必守,在严格实施后产生良好社会效果。不同于预设程序的死板,合同的灵活性使惩罚犯罪的过程可以最大程度地适应实际案件的状况,满足特定当事人的需求,以最恰当的方式惩罚犯罪,也以最有效率的方式弥补被害人的利益;同时合同本身的诚信要求,又使得这种灵活方式被限定在符合社会正义的范围内。
显然,合同也可以灵活地应用于惩罚犯罪这类严格、严肃的法律中,以真正使法律能在多样的社会中得到应用,实现价值。在人文精神的指导下,追求和谐、高效的背景下,此方式极富社会意义;需要在法律制度体系构架上,为此制度提供合理的法律支撑,使司法机关与刑事纠纷当事人间可以在适当的情形下采取可以真正发挥效力的“合同”方式解决问题。
2.合同调整方法在民事法律部门中的体现
在经济全球化的背景下,随着各国经济交往的不断加深,必然出现不同的国家之间,对彼此先进的社会管理制度和管理方法的相互吸收与借鉴,并逐渐趋同,法律也不例外,法律体系必然出现法律移植与法律内在化的问题。在当今社会,两大法系互相吸收彼此先进制度,彼此趋同,就是此现象的重要表现之一,大陆法讲究法律逻辑体系化,在吸收英美法制度的过程中必然面对对某些制度难以内在化的问题。以信托制度为例:这一来自英美法系的制度,通过财产原所有权人(委托人)将财产管理权基于信用委托于一方(受托人),又将此同一财产的收益最终归于另一方(受益人)的方式,成为现代社会专业化分工背景下所有权人管理财产的有效方式,被许多国家承认接受,并产生职业的信托公司等经营此项业务,具有极大的生命力。但此项制度在大陆法系,既难以归于物权(如同一财产上的权利关系不明),又难以归入债权(如建立此关系的信托合同不同于债权合同中的权利义务关系);信托财产的性质也与一物一权的法理完全背离。随着社会的发展,如信托之类新的经济现象必然层出不穷,新的制度难免超出现有法律体系所具备的包容能力,为使法律进一步满足社会需要,尤其是具有大陆法系传统的国家,宜在法律体系上作相应发展与改革,在逻辑体系与包容能力上进行良好平衡。
我国民法也面临这样的挑战。从清末法制改革开始,我国法律深受德国、日本等大陆法系国家影响,在结合我国国情前提下,民法部门基本遵循大陆法私法(财产法)中物权、债权两分的体系,将人对物与人与人的两种关系及就此产生的权利义务进行严格划分。我国经济飞速发展,需将纷繁的经济现象纳入法律系统进行规范与保护,使一切行为有理有据;而法律毕竟具有保守性,既要法律稳定,又要求其与时俱进本身就是一种矛盾,为取得这种平衡,需尽力构建一个具有强大包容力的法律体系,使法律具有适度前瞻性。合同、契约,事实上是当事人之间的法。在法律已详细构建物权、债权、人身权利等元素的背景下,当事人可以根据自身需要,遵守意思自治与诚实信用的原则,将以上权利义务作为组成合同内容的元素,平等协商适合彼此利益双赢的合同,建立彼此之间具有效力的法律,并诚信地执行。这样的合同规则将具有极大的包容性,可以更好的适应社会需要,并成为国家建立新生制度的习惯法素材依据和逻辑起点。现阶段,我国虽未完成民法典的编纂,民法部门仍自有物债两分的体例,而合同规则,则基本处于债法项下债之发生原因的位阶,就以上所提到的问题,宜适当提升合同规则在民法部门中的位阶。
3.合同调整方法在行政法律部门中的体现
作为规范国家行政权,行政机关与行政相对人之间的行政管理关系以及由此衍生的行政监督、行政救济关系和内部行政关系的法律规范总和的行政法,是国家三大基础性法律部门(刑法、民法、行政法)之一。行政法控制、规范着行政公权力,使庞大的国家行政机关得以正常运行,维护社会秩序与公共利益,监督行政主体、防止行政权力的违法和滥用,保护公民、法人和其他组织的合法权益;行政法所规范的行政法律关系,通常具有法律地位不平等性,即行政实体法律关系上行政机关的优越性以及行政程序法律关系上行政相对人的优越性,以及权利义务内容法定性的特点,与民法之间存在极大的差异。
行政法与民法之间的差异并不绝对地排斥行政法部门里对合同的基本原理进行合理运用。政府部门职能涉及方方面面,尤其当市场经济条件下,各国日益注重政府在国家经济发展中的宏观调控、维护经济平稳发展的作用,国家经济职能深入人心,行政合同在政府行使经济职能方面已开始发挥显著作用。行政合同,也叫行政契约,狭义上是指以公法关系的设定,变更或废止为目的的公法契约,广义则指由行政主体所缔结的契约⑥。行政合同中,行政机关以公权力部门的身份,为实施行政管理而成为主体之一方、具有行政优益权,合同具有法律效力,须全面履行。该类合同需双方在一特定事项上自主形成合意,制定具符合社会公共利益内容的条款并认真执行,与合同基本原理相契合。此类合同,在土地承包、国家科研发展、政府采购等方面已得到运用,类似于公权力机关在合法程序下,为了公共目的将部分具有公权力性质的事项交由有能力的私权利主体进行;通过这种方式,政府避免因其不专业而浪费国有资产的情形,同时也在私主体在自身利益的推动和国家监督的过程中尽快实现公共利益。
在国家日益转变“守夜人”职能的今天,行政部门职能涉及各个方面,具有扩张性、专业性和技术性。法律无法完整、详尽、科学地列举、规范各种行政法律关系,稳定与变革成为两大矛盾。行政合同则可由行政部门与行政相对人按真实的社会需求互相沟通,达成效益最佳的协议,这种方式可作为行政机关在社会管理过程中的方式、手段之一,为社会发展服务。
三、合同调整方法如何在各部门法体系中运用的分析
在理论与实践的支持下,合同这一法律调整方法完全可以在更广阔的领域发挥新的价值。
民法作为市民社会的“经济宪法”,随社会需求不断改革、发展、抽象,最终形成具有普适性、稳定性的规则。许多学者提出,民法不仅对于市民社会有不可替代的作用,它的部分制度、法律技术甚至可以作为整个社会,市民社会与政治国家的规制方法。由上可知,合同规则不仅是民法的技术运用,从某种意义上讲,它也可以成为整个法律体系的理论支撑。从某种角度上,法律规则可以分为两类,一是通过对社会现象抽象归纳而形成的,由各个法典在法条上明确规范的不可更改的规则;另一个则来源于当事人之间经自由意志达成的,符合道德之基本要求的并经法律认可的协议,对双方当事人产生法律效力,当事人之间必须遵守的法律规则。一个真正具有价值的法律体系,需要逻辑与经验的共同支撑,经过从原理到法条一层层逻辑推理而形成的庞大法律体系,不脱离社会的真实需求而得到广泛运用,并在新现象产生之后可以很快地将其纳入体系中来,而这样的法律体系,需要上述两种法律规则的共同支撑。为了达到这一理想状态,将合同中的部分具普适性的原则的适用范围适当扩大,可以成为有益尝试。不妨将立法、司法的过程比拟为一个“合同”的拟订和实施的过程,在这个过程中,适当提高合同中的普适性原则在法律体系中的位阶,使各个法律体系在建立相应的法律逻辑体系时,均适当考虑合同中的普适性原则,就有可能制定出最符合社会真实需求的法律。合同中最有可能在法律体系中具有普适性实用价值的原则,主要应当包括以下几个方面:
(一)合同具备效力的条件规则
合同实质上是在当事人之间自由造法。合同具有效力,除需满足现行法律的相关规定外,自由与诚信是不可缺少的两大原则,它们在其各个法律部门制度的构建和适用中具有普适性作用。
1.自由原则
合同自由原则,指合同主体在订立合同时意志独立、自由和行为自主,即合同主体在从事合同活动时,以自己的真实身份来充分表达自己的意愿,根据自己的意愿来设立、变更和终止民事权利义务关系。合同需两个以上当事人意思表示的合意,合意一经达成,经合法程序,合同则宣告成立,当事人始受到合同的拘束。合同自由原则的内容包括:当事人应依法享有自由决定缔约、缔约伙伴和合同内容、自由决定合同的变更和解除、合同方式等问题。当事人在法律范围内享有的这种自由都是合同自由原则的体现。
合同本质上就是当事人通过自由协商,决定其相互间权利义务关系,并根据其意志调整他们相互间的关系,故在早期,尤其资本自由主义时期,合同自由原则作为强化市民社会自由交易环境、支持市民自由意志、强化合同效力的重要规定,其内涵与外延均得到了极大的强化。而契约,在江山老师看来,是早期人类为了生存而被动妥协交易、放弃抢夺生存资料的结果,因此,受功利的趋势,当合同自由原则效力得到无限强化的时候,自由社会在趋利的个体推动下必然产生系列失衡的现象。合同自由必须得到一定限制,有限度的自由才是真正的自由。而在本文将合同原理扩大到法律各部门的语境下,这种自由更加需要得到法律的抑制,尤其在以惩罚犯罪为目的的刑法、与以社会行政管理为目的的行政法中,合同订立的条件和内容均需经过全面的对社会影响、公共道德认同、公正与效率等条件的考虑。但同时,合同之基本普适价值即在于它的自由,它能保障当事人为自己的真正利益相互进行沟通,也能够通过当事人的自由意志使协议灵活的适应社会环境,因此自由原则虽然需要受到合理的限制,更主要的在于如何合理地发挥作用。
无论公法主体或私法主体,在特定环境需要下,基于自身自由意志自由地订立对双方均有拘束力的合同,或在民事主体之间促进经济交易,或利于政府将某基础建设工程交由最有实力的公司以最有效率的方式进行开发,或使犯罪恶性不深的犯罪分子免于不必要的牢狱惩罚的同时让被害人得到应有的赔偿、并使国家减轻相应的司法资源负担。确保当事人意志自由的同时,适当根据各个法律部门的特点对自由作出适当限制,让此自由灵活的价值在社会全方面得到恰当的实现,让法律更加贴近社会。
2.诚实信用原则
诚实信用原则,简称诚信原则,是指在合同订立、履行、变更、解除等各个阶段,及至合同关系终止后,合同当事人行使权利、履行义务应当讲诚实,守信用,相互协作配合,不损害他人利益和社会利益等等,是一个较为广义的概念。此原则在大陆法系被视为债法中的最高指导原则,有“帝王规则”之称,它适用于物权、债权等各种民事法律关系,尤其在合同法律关系中是一项非常重要的原则。我国《民法通则》第四条规定:民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《合同法》第六条规定的,当事人行使权利,履行义务应当遵循诚实信用原则。诚信原则贯穿合同订立、履行、变更等各个阶段、方面,当事人在协商合同内容上也应注意对诚实信用原则的遵循。
形式正义与实质正义是各个法学家多年来的话题,合同的订立履行仍然如此。通过明确的法律条文,我们容易在形式上使合同满足自由、平等等价值需求,但实质上的操作则往往南辕北辙。当法律技术进步到今天,单纯的形式正义已然不能满足时代的需要,一个制度如何在完整执行后能真正达到其当初制定时人们的期待则成为更有价值的课题。道德与法律相互萦绕多年,笔者相信法律的效力根本上来源于信仰,来源于千万个自由的个体在自我实践与互相牵制下,承认法律背后的道德支撑并自觉予以实践,这样法律的作用才得以最良性的发挥。诚实信用在当代不仅成为合同、也成为整个民法体系、甚至整个法律体系中不可替代的原则。诚实信用是道德精神在法律中的体现,也是将形式正义过渡到实质正义的重要工具。
诚实信用原则,本质上是一个道德规范,因上升为法律规则而具有更为强制的效力。它对传统的自由、平等原则等做了更为深入的内涵补充,更利于促进当事人间法对法益平衡的关注,使合同原理在各法律部门中的运用不至于因当事人之间的力量对比而产生权益过分失衡的结果,导致难以修复的对法律秩序的损伤。此原则应当是合同发挥正常作用的根本保障,无论是在民事、行政或刑事司法过程中,在合同作为解决社会中各个方面问题的重要途径时,加强对合同内容实质正义的强调具有核心性意义,尤其行政与刑事合同,涉及广泛的公共利益,对它们的当事人应当更加强调诚实信用原则,注重合同实质内容。只有真正符合社会正义的合同,才能产生法律效力,得到法律保护。
(二)合同执行
任何法律,只有得到执行和应用才有意义。正义同样需要通过看得见的方式得以实现。因此,执行法律的过程及结果,对法律能否真正发挥作用有重要意义。各个主体通过合同方式制定“当事人之间的法”后,应当通过正当的方式进行执行和运用。有约必守与情事变更,不可或缺。
1.有约必守原则
有约必守(pactasuntservanda),又称”约定必须遵守“或是”约定必须信守”,是一条古老的法基本原则,是合同履行的最基本保障。在早期社会,其原有意义指的是民事关系当事人或商事关系当事人之间一旦依法订立了合同(又称契约),对于约定的条款,必须认真遵守和履行;在现代,则指自然人与法人之间,一旦依照法律订立合同,合同则受法律保护具有效力,当事人必须执行;非依法律或当事人重新协议,不得单方擅自改变;任何一方无合法原因不履行或不完全履行合同义务时,对方有权请求履行或解除合同,并有权就不履行或迟延履行所造成的损失要求赔偿。在近现代各国民商立法中,普遍都有这一类基本条款。此原则曾在英美法系史上为保证合同履行,保护动的利益,保障社会交易安全和经济发展发挥重要的作用;也在国际法社会对条约的遵守提供了重要理论依据。
当事人之间制法以后,如果不为履行则仍是一纸空文,履行才是合同制定之后的真正意义和目的指向。此项原则是保障合同效力的基本要求。双方当事人需要以合同约定的方式履行义务,并以合同订立之目的为己方行为之指向。无论公法主体或私法主体,无论出于公共正义或私人利益,在自由并诚信地订立合同之后,除非合法或约定的情形等发生使合同不符原本订立之目的,必须严格遵守双方的约定,互相诚信地履行约定的权利和义务,最终达到合同存在的目的,才能真正使存在的社会问题、需求得到解决和满足。在各部门中推行此项原则时,应注重各个主体,公法主体或私法主体,在互相之间制定“当事人间法律”后,对于所作出的承诺的切实执行,以实现经济交往、社会管理、经济建设或惩罚犯罪的目的,实现“当事人间法”的应有之义。
有时,合同即使是双方当事人因特定事项于特定时间制定的,也会存在不合符需求的情形。随着社会发展,人们逐渐意识到一个合同制定后可能出现新的状况,比如合同原本约定的事项已实际上履行不能,或合同的原本目的已然落空或没有实现的价值,因此如果固执的坚持一旦订立合同则必须按照其上之条文严格执行,实际上往往难以达到合同原本之目的。因此,此原则在新的环境下宜得到适当的软化。
2.情事变更原则
情事变更(frustrationofpurpose),是民法发展到近现代后非常重要的一个原则,据史尚宽先生定义,指“为法律效力发生原因之法律要件法律行为或其他法律事实之基础或环境之情事,因不可归责于当事人之事由,致有非学时所得预料之变更,而使发生原有效力,显有背于诚信原则(显失公平)时,应认其法律效力有相当变更之规范”(sometimes called commercial frustration, when unexpected events arise which make a contract impossible to be performed, entitling the frustrated party to rescind the contract without paying damages.)其中,情事,是指合同成立之时社会环境或作为合同基础的一切客观情况;变更,则指发生了重大的异常变化。大陆法系一般认为是合同有效成立之后,产生合同效力的合同基础或环境,因不可归责于当事人的事由发生了当事人不能预料、不能防止的变化,若继续履行原有合同,将显失公平,违背诚实信用原则,在此情况下,允许变更或解除合同,并免除责任。其目的在于消除因合同的基础发生变化而产生的不公平后果。
有约必守原则严格地强调了合同一经制定则必须得到履行的效力,而情事变更则更加灵活地表达了合同更好地被履行的方式,是合同这一当事人间的法真正实现适应社会需求作用的应有之义,是对有约必守原则的具体补充,也是对诚实信用原则在合同履行过程中的具体落实,是从形式正义过渡到实质正义的有益尝试。无论民法、刑法、或行政法部门的主体,自由诚信地协商合同之后,在履行合同过程之中一旦发现不可归责的情形变化,则应当遵循这一原则,做符合情理的调整,使合同履行能真正达到双方甚至全社会所期望的目的,也使法律能真正灵活地适应社会发展。
社会各主体(公法主体或私法主体)在自由、独立的意志指导下,应社会之所需制定的具有符合诚信等基本道德标准内容的合同,并在其符合法律要求的程序,具备效力后严格履行,遇不可归责的情形变化则做适当的符合双方、乃至更广泛社会利益的调整,从而在既存的法律体系之外,通过当事人之间的法弥补法律漏洞,适应新的社会发展要求,并为未来法律新的制度的制定提供大量素材,让整个法律体系实现逻辑与实用的双重目标。合同的基本原理在此实现了价值的升华。
在立法的过程中,可以适当的将与合同原则相关的系列精神、内涵植入各个部门法等上位法系统之中,同时在实践中将合同原理作为理解新生法律现象的理论支持之一,使合同中的普适性原则不仅成为各个法律部门的理论支撑,成为各法律部门解决实际问题时可能的选择方式,并在全社会使自由、诚信、有约必守等可以推动法律有效运行的精神深入人心。信仰是法律最好的效力保障,如此则可以在全社会形成有法必守的风气,并利于各主体自主、合理地根据合同中的普适性原则构建适合社会需求的法律框架,使一切活动有理有据,让一切新生事物得以规范化运行。总之,合同中的普适性原则适当得到普遍运用,在新社会形态下的法律体系的构建中具有可能性与必要性,它可以经过千年沉淀的法律体系在新的时代焕发新的活力!
注释:
①钱弘道.经济分析法学.北京:法律出版社.2005.102.
②王利明.民法总论.北京:中国人民大学出版社.2009.14.
③源于分析法学,德国实证主义法学(只要法律的逻辑把握,不要价值判断),以及古典自然法学(自然法高于实在法,立法机关高于行政机关和司法机关;法官判案依据不得超越立法机关正式颁布的法律,即法官不能有自由裁判权)。这种强调逻辑的理性主义法学构成了西方现代法律的理论基础。
④美国联邦最高法院大法官,霍姆斯,在《法律的道路》演讲中第一次提出。在其另一著作《普通法》中,也明确指出:法律的生命不是逻辑,而是经验。这种经验既包括历史的经验,又包括社会的经验。不过,更重要的社会的经验。
⑤卢梭认为一个完美的社会是为人民的“公共意志”(公意)所控制的,并探究是否存在合法的政治权威。“人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中。”认为政治权威在我们的自然状态中并不存在,所以需要一个社会契约。在社会契约中,每个人都放弃天然自由,而获取契约自由;在参与政治的过程中,只有每个人同等地放弃全部天然自由,转让给整个集体,人类才能得到平等的契约自由。卢梭著.何兆武译.社会契约论.北京:商务印书馆.2003.
⑥南博方著.杨建顺译.行政法.北京:中国人民大学出版社.2009.79.
关键词 契约理论 合同 法律功能
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-005-05
在当今国际政治、经济、文化各个领域,激烈的国际竞争为中华民族的伟大复兴提供了良好的机遇也提出了严峻的挑战。西方文明发展史告诉我们,效率理论及其成功运作,为西方世界的现代文明提供了坚定的基础。在我国当今的现代化进程中,如何提高效率,也是决定中华民族伟大复兴进程至关重要的因素和条件。尽管现实条件下,有不少学者对于制度建构的理论和实践过多过滥颇有微词,而实证分析方法的作用的确是我们理论与实务的“短板”,但我认为,这不意味我们不需要对重要制度进行持续不断的创新。只有在先进制度的支撑下,实证分析才有可能取得更大的成效。制度,是人为设定的决定人们相互关系的制约性规则①。在制度的规范下,人们才能在预先设定的框架内有序行为,并在概率意义上实现制度的预先目的指向。因此,在新的时代背景下,构建一个更符合新时代背景效率价值的制度,是支撑我国进一步发展的重要基石。未来的社会是讲求平等、效率、自由的社会,我们所构建的制度,也应当体现这一要求。
法律调整着社会方方面面的关系,不同的社会关系,决定了不同的法律部门,各个法律部门有其自身的立法目的和原则,发挥不同的作用。长期以来,根深蒂固的观念是:民法讲求平等、自由;行政法讲求对行政权力的制约;刑法讲求惩罚犯罪和罪刑相适应。于是民法强调平等民事主体之间的意思自治,行政法与刑法则有较强的刚性。这种机械的分离,在新的形势下,已越来越行不通,如行政法部门中的行政契约与特许协议、刑法部门中的诉辩交易,它们均带有民法部门中契约的色彩。那么,是否存在各个法律部门都通用的法律调整方法?同时,在飞速变化的社会进程中,在高效率的要求下,合同,这一法律调整方法,是否可以成为这一通用方法的代表,最先在整个法律体系中发挥作用呢?答案是肯定的。
一、合同调整方法通用性的理论支持
将合同这一法律调整方法应用于各个部门并不是一种空想,有其可能性与必要性。
(一)公法与私法之分是人为的,其各自的法律技术可以互相运用和借鉴
传统来看,民法、刑法、行政法这三大最基本的法律部门之不同,重要的原因之一在于其公法和私法之分,认为公法、私法因为面对的法律利益不同,调整的法律主体不同,从而其各自最原始的法律调整方法需要完全分开,自由和强制是各自法律部门追求的目的,其各自的法律技术就是针对此目的而设置的,故相互之间绝对独立,不相融合。在这样的思维基础之上,合同,作为私法中保护有关利益的重要制度,能且只能属于民法、属于私法,它的平等和意思自治与刑法、行政法的强制性、地位不平等性格格不入。
传统的法学理论,似乎显得略微机械。实践中可以看到许多部门存在着系列与合同相类似并行之有效的调整方法,如:行政契约、诉辩交易,它们均正在新的形势下冲击着传统机械的划分。事实上,公法与私法是人为的划分,最早由黑格尔提出,认为每个人都在市场规则的指导下因各自利益的互补性而结成与政府相对立的、自由的市民社会,而调整这一社会的规则即为私法。该观点原始地指向公权力的扩张性,在资本主义开始发展的初期,急需为独立的个体创造自由的环境发展经济,于是强调私权不可侵犯,人为划分市民社会与政治国家,严格排斥政府公权力介入,防止公权力对人权的侵犯,以避免封建时代的劣迹有复苏的可能。市民社会是对私人活动领域的抽象,政治国家是对公共活动领域的抽象②。私法与公法也相应地针对这两个不同性质的社会建立自己的制度。当最原始的限制公权力之任务完成后,这两大体系又纷纷指导各自领域的基本法律理念,更为直观地表现着各自部门的不同。但公法与私法划分的意义仅及于此,它毕竟只是一种理论上的推演。然而用于真正实现各个理念的法律制度和方法具有一定的技术性,是人们长期实践中产生、抽象、发展、完善后形成的,远远早于公私法的划分。这种技术性的法律方法,因实践而产生,也正因为实践,才能具有生命力和价值。当经验将各个技术限于其各自部门中时,它们也许只能在自己独立法律部门中发挥作用,但当现实社会提出新的要求,实践要求各技术在新的领域,结合其自身特点发挥新的作用时,它便又具有了新的生命力。单纯的理论推演与真实的实践需要相比,价值远远逊色于后者。
因此,各自部门内的法律调整方法是活的,它们并不仅仅只能为自己的法律部门服务,他们服务的是整个活的社会,集市民社会与政治国家于一体的真实存在的社会,受实践需要而实现其价值。合同、契约,实际上也是诸多法律调整方法之一,完全可以为各个法律部门所借鉴。
(二)科学的法律制度应同时包含逻辑与经验,合同这一法律调整方法,可一定程度上实现
“法律的生命在于逻辑”③这一经典法谚支撑着大陆法系永续发展,从一系列基本原理到一层层细节条文,塑造了所属国家的系列法典,并在随后的实践中满足社会需求,不断纳入新内容,不断完善自身,以开放的姿态适应社会飞速发展。与此相对应,英美法系则相信“法律的生命在于经验”④。它们的法律关注现实与实践需要,由一个个现实而直接的惯例与判例串联而成,虽并没有如此条理和系统,却仍然生生不息。在全球化背景下,两大法系不再根本对立,而是相互学习借鉴,吸收先进制度,为日益更新的社会现象创造相匹配的规则,以利于社会经济不断发展。
一个科学的法律制度,仅有逻辑或经验两者之一是不行的,逻辑可使条理清楚,但难免机械,不够灵活;经验最为直接,贴近现实,却常常混乱,难以寻法,适法,用法。只有既能灵活适应社会,又有条理,体系清楚的法律,才是相较而言比较完善的体系。中国,正在国际社会上崭露头角,社会更新尤为迅速,各项制度正待兴起完善。作为社会主义制度的典型代表,我国虽深受德国等大陆法系国家影响,也应在新的环境下,兼收并蓄两大法系之优点,创造与自己国家相适应的法律制度、体系。
《法国民法典》第一次将合同赋予了最高的效力,相当于当事人之间的法律。实际上,拟造合同的过程,就是当事人之间造法的过程,只要不违反公序良俗的要求,就应当得到的法律的保护与当事人的完整实现。同时,只有实践着的个体,才真正最了解自己的利益,并反映着相关社会最先进最科学的实践方法,因此彼此要约承诺达成的合同,最为直观,贴近需求。应当看到合同这一作用,当各个法律部门承认合同这一调整方法后,合同的实践就具有了最基本的逻辑支持,并在实践中真实满足并反映着社会需求,也为后续的抽象立法提供了法律习惯等渊源性的支持。
二、合同的调整方法在现行法律体系中的体现
经过理论的推演,合同的法律调整方法完全有可能在各个法律部门中发挥新的作用,而在实践中,正在被有意无意地运用着。自由诚信、有约必守等合同中的传统原则,正日益在整个法律体系中得到应用,它能够解释我们的法律应如何制定并为何必须得到遵守,同时,它也在民法、行政法、刑法这三大基本法律部门之中发挥了潜在的价值。
(一)合同(契约)中包含的“社会契约”理念本身就是法律体系存在之基础
从最宏观的视角上看,各独立国家的所有法律体系,均是公民与国家签约的产物。卢梭等自然主义法学家,早就提出社会契约论,认为国家是公民让渡自己的权利所结合成的实体。⑤公民在原本自然、自由的社会环境下接受宗教与道德的规范,并进一步让受法律保护的相对不自由但稳定的权利,代替原本自然赋予的,无约束但也时刻受到他人威胁的自由,社会由此诞生。上述理论出于自然派学家的臆测,国家究竟如何产生还涉及更多命题,但“契约”理论对于法律的产生、效力和适用具有积极的指导意义。
首先,立法就如同公民与国家权力机关之间签订的契约。立法基本由独立的立法机关进行,但却是人民将权力让渡于此机关的结果。我国立法机关由各级人民代表大会组成,代表民意制定法律,而人民也同意将立法的事项交由立法机关之手,并遵守所制定的法律。合同有效的前提,在于双方自由的合意,并符合公序良俗。法律在经人民与立法机关的合意后交立法机关制定,同时立法机关也利用其专业知识,运用最普适于社会的符合基本道德标准的原理制定正义的法律,法律即如同合同般产生并具有效力,且此效力来自全国人民的承认。其次,就法律适用上,有约必守,是有关契约的最核心原则,是社会交易得以顺利进行,社会得以持续发展的基石。法律如同双务契约,公民守法,遵守义务、享受权利,国家各机关则保障公民权利、利益,使用税收、垄断暴力;唯有公民、国家各守其责,各司其职,社会才能够常态化稳定发展;有约必守,有法必守,是法律权威得到捍卫的最好方式,是司法得以顺畅的基础。
通过在整个法律体系中加入更多与合同相关的制度,并在此导向下,让合同基本精神深入人心,使得遵循社会自然正义和道德要求制定的法律得到最诚信的遵守,是构建法治社会的本源性保障。
(二)合同中调整方法在现行法律体系中的体现
合同法律调整方法在各个部门法中得到不同程度的应用,并使各个部门法能够更加灵活地适应社会需求。
1.合同调整方法在刑事法律部门中的体现
刑事案件发生后,通常即诉诸刑事诉讼程序,通过规范化的程序规则将正义以看得到的方式进行伸张。但规则毕竟是对纷繁的社会现象进行理想化的抽象与规范,这种理想化的规范,以一定时期社会的经济基础和上层建筑为基础,随着社会的变迁,终究难以避免与社会现实脱节。刑事程序追求公正和效率,并通过形式的正义实现实质的正义,但这两者往往难以平衡。如按照“以事实为依据,法律为准绳”的原则,当一个案件所搜集的证据在法律上难以定罪却事实上罪行确凿的时候,如果强硬地按照法律规定不予定罪则不免放纵罪行,而定罪则又有违罪刑法定之法理;又如,严格按照程序给事实上主观恶性不重的犯罪分子定罪量刑后往往并不能带来良性的社会效果,却同时又使被害者没有得到相应的赔偿。为解决如上所列之种种矛盾,真正实现实质正义,刑事司法还需在现行框架内寻求新的途径。
在英美法国家,强调法律的生命在于经验,面对此种难题,产生了诉辩交易(PleaBargaining),即在刑事诉讼中法院开庭审理之前,提起控诉的检察官为了换取被告作有罪答辩,提供比原来指控更轻的罪名指控或者减少控诉罪行,或者允诺向法院提出有利于被告人的量刑建议为条件,与被告方(一般通过律师)在法庭外进行协商谈判而形成的一种司法制度;此制度为僵硬的刑法部门注入了灵活合理的因素,在刑事程序陷入两难境地时提供了另一种解决途径。我国早在陕甘宁边区时期,就有对刑事和解的初步尝试,并在近几年和谐社会的背景下有复兴之势。该方式事实上在司法机关、被害人及犯罪分子之间达成协议,以最优效率解决较轻微刑事案件,节约司法资源的同时使犯罪分子得到惩罚,受害人得到充分赔偿,达到较好社会效果。此类型的解决方式从根本上类似于合同,即几方当事人在自由意志的前提下通过沟通、谅解达成彼此之间的协议,且此协议的内容符合公平正义,具有效力,同时有约必守,在严格实施后产生良好社会效果。不同于预设程序的死板,合同的灵活性使惩罚犯罪的过程可以最大程度地适应实际案件的状况,满足特定当事人的需求,以最恰当的方式惩罚犯罪,也以最有效率的方式弥补被害人的利益;同时合同本身的诚信要求,又使得这种灵活方式被限定在符合社会正义的范围内。
显然,合同也可以灵活地应用于惩罚犯罪这类严格、严肃的法律中,以真正使法律能在多样的社会中得到应用,实现价值。在人文精神的指导下,追求和谐、高效的背景下,此方式极富社会意义;需要在法律制度体系构架上,为此制度提供合理的法律支撑,使司法机关与刑事纠纷当事人间可以在适当的情形下采取可以真正发挥效力的“合同”方式解决问题。
2.合同调整方法在民事法律部门中的体现
在经济全球化的背景下,随着各国经济交往的不断加深,必然出现不同的国家之间,对彼此先进的社会管理制度和管理方法的相互吸收与借鉴,并逐渐趋同,法律也不例外,法律体系必然出现法律移植与法律内在化的问题。在当今社会,两大法系互相吸收彼此先进制度,彼此趋同,就是此现象的重要表现之一,大陆法讲究法律逻辑体系化,在吸收英美法制度的过程中必然面对对某些制度难以内在化的问题。以信托制度为例:这一来自英美法系的制度,通过财产原所有权人(委托人)将财产管理权基于信用委托于一方(受托人),又将此同一财产的收益最终归于另一方(受益人)的方式,成为现代社会专业化分工背景下所有权人管理财产的有效方式,被许多国家承认接受,并产生职业的信托公司等经营此项业务,具有极大的生命力。但此项制度在大陆法系,既难以归于物权(如同一财产上的权利关系不明),又难以归入债权(如建立此关系的信托合同不同于债权合同中的权利义务关系);信托财产的性质也与一物一权的法理完全背离。随着社会的发展,如信托之类新的经济现象必然层出不穷,新的制度难免超出现有法律体系所具备的包容能力,为使法律进一步满足社会需要,尤其是具有大陆法系传统的国家,宜在法律体系上作相应发展与改革,在逻辑体系与包容能力上进行良好平衡。
我国民法也面临这样的挑战。从清末法制改革开始,我国法律深受德国、日本等大陆法系国家影响,在结合我国国情前提下,民法部门基本遵循大陆法私法(财产法)中物权、债权两分的体系,将人对物与人与人的两种关系及就此产生的权利义务进行严格划分。我国经济飞速发展,需将纷繁的经济现象纳入法律系统进行规范与保护,使一切行为有理有据;而法律毕竟具有保守性,既要法律稳定,又要求其与时俱进本身就是一种矛盾,为取得这种平衡,需尽力构建一个具有强大包容力的法律体系,使法律具有适度前瞻性。合同、契约,事实上是当事人之间的法。在法律已详细构建物权、债权、人身权利等元素的背景下,当事人可以根据自身需要,遵守意思自治与诚实信用的原则,将以上权利义务作为组成合同内容的元素,平等协商适合彼此利益双赢的合同,建立彼此之间具有效力的法律,并诚信地执行。这样的合同规则将具有极大的包容性,可以更好的适应社会需要,并成为国家建立新生制度的习惯法素材依据和逻辑起点。现阶段,我国虽未完成民法典的编纂,民法部门仍自有物债两分的体例,而合同规则,则基本处于债法项下债之发生原因的位阶,就以上所提到的问题,宜适当提升合同规则在民法部门中的位阶。
3.合同调整方法在行政法律部门中的体现
作为规范国家行政权,行政机关与行政相对人之间的行政管理关系以及由此衍生的行政监督、行政救济关系和内部行政关系的法律规范总和的行政法,是国家三大基础性法律部门(刑法、民法、行政法)之一。行政法控制、规范着行政公权力,使庞大的国家行政机关得以正常运行,维护社会秩序与公共利益,监督行政主体、防止行政权力的违法和滥用,保护公民、法人和其他组织的合法权益;行政法所规范的行政法律关系,通常具有法律地位不平等性,即行政实体法律关系上行政机关的优越性以及行政程序法律关系上行政相对人的优越性,以及权利义务内容法定性的特点,与民法之间存在极大的差异。
行政法与民法之间的差异并不绝对地排斥行政法部门里对合同的基本原理进行合理运用。政府部门职能涉及方方面面,尤其当市场经济条件下,各国日益注重政府在国家经济发展中的宏观调控、维护经济平稳发展的作用,国家经济职能深入人心,行政合同在政府行使经济职能方面已开始发挥显著作用。行政合同,也叫行政契约,狭义上是指以公法关系的设定,变更或废止为目的的公法契约,广义则指由行政主体所缔结的契约⑥。行政合同中,行政机关以公权力部门的身份,为实施行政管理而成为主体之一方、具有行政优益权,合同具有法律效力,须全面履行。该类合同需双方在一特定事项上自主形成合意,制定具符合社会公共利益内容的条款并认真执行,与合同基本原理相契合。此类合同,在土地承包、国家科研发展、政府采购等方面已得到运用,类似于公权力机关在合法程序下,为了公共目的将部分具有公权力性质的事项交由有能力的私权利主体进行;通过这种方式,政府避免因其不专业而浪费国有资产的情形,同时也在私主体在自身利益的推动和国家监督的过程中尽快实现公共利益。
在国家日益转变“守夜人”职能的今天,行政部门职能涉及各个方面,具有扩张性、专业性和技术性。法律无法完整、详尽、科学地列举、规范各种行政法律关系,稳定与变革成为两大矛盾。行政合同则可由行政部门与行政相对人按真实的社会需求互相沟通,达成效益最佳的协议,这种方式可作为行政机关在社会管理过程中的方式、手段之一,为社会发展服务。
三、合同调整方法如何在各部门法体系中运用的分析
在理论与实践的支持下,合同这一法律调整方法完全可以在更广阔的领域发挥新的价值。
民法作为市民社会的“经济宪法”,随社会需求不断改革、发展、抽象,最终形成具有普适性、稳定性的规则。许多学者提出,民法不仅对于市民社会有不可替代的作用,它的部分制度、法律技术甚至可以作为整个社会,市民社会与政治国家的规制方法。由上可知,合同规则不仅是民法的技术运用,从某种意义上讲,它也可以成为整个法律体系的理论支撑。从某种角度上,法律规则可以分为两类,一是通过对社会现象抽象归纳而形成的,由各个法典在法条上明确规范的不可更改的规则;另一个则来源于当事人之间经自由意志达成的,符合道德之基本要求的并经法律认可的协议,对双方当事人产生法律效力,当事人之间必须遵守的法律规则。一个真正具有价值的法律体系,需要逻辑与经验的共同支撑,经过从原理到法条一层层逻辑推理而形成的庞大法律体系,不脱离社会的真实需求而得到广泛运用,并在新现象产生之后可以很快地将其纳入体系中来,而这样的法律体系,需要上述两种法律规则的共同支撑。为了达到这一理想状态,将合同中的部分具普适性的原则的适用范围适当扩大,可以成为有益尝试。不妨将立法、司法的过程比拟为一个“合同”的拟订和实施的过程,在这个过程中,适当提高合同中的普适性原则在法律体系中的位阶,使各个法律体系在建立相应的法律逻辑体系时,均适当考虑合同中的普适性原则,就有可能制定出最符合社会真实需求的法律。合同中最有可能在法律体系中具有普适性实用价值的原则,主要应当包括以下几个方面:
(一)合同具备效力的条件规则
合同实质上是在当事人之间自由造法。合同具有效力,除需满足现行法律的相关规定外,自由与诚信是不可缺少的两大原则,它们在其各个法律部门制度的构建和适用中具有普适性作用。
1.自由原则
合同自由原则,指合同主体在订立合同时意志独立、自由和行为自主,即合同主体在从事合同活动时,以自己的真实身份来充分表达自己的意愿,根据自己的意愿来设立、变更和终止民事权利义务关系。合同需两个以上当事人意思表示的合意,合意一经达成,经合法程序,合同则宣告成立,当事人始受到合同的拘束。合同自由原则的内容包括:当事人应依法享有自由决定缔约、缔约伙伴和合同内容、自由决定合同的变更和解除、合同方式等问题。当事人在法律范围内享有的这种自由都是合同自由原则的体现。
合同本质上就是当事人通过自由协商,决定其相互间权利义务关系,并根据其意志调整他们相互间的关系,故在早期,尤其资本自由主义时期,合同自由原则作为强化市民社会自由交易环境、支持市民自由意志、强化合同效力的重要规定,其内涵与外延均得到了极大的强化。而契约,在江山老师看来,是早期人类为了生存而被动妥协交易、放弃抢夺生存资料的结果,因此,受功利的趋势,当合同自由原则效力得到无限强化的时候,自由社会在趋利的个体推动下必然产生系列失衡的现象。合同自由必须得到一定限制,有限度的自由才是真正的自由。而在本文将合同原理扩大到法律各部门的语境下,这种自由更加需要得到法律的抑制,尤其在以惩罚犯罪为目的的刑法、与以社会行政管理为目的的行政法中,合同订立的条件和内容均需经过全面的对社会影响、公共道德认同、公正与效率等条件的考虑。但同时,合同之基本普适价值即在于它的自由,它能保障当事人为自己的真正利益相互进行沟通,也能够通过当事人的自由意志使协议灵活的适应社会环境,因此自由原则虽然需要受到合理的限制,更主要的在于如何合理地发挥作用。
无论公法主体或私法主体,在特定环境需要下,基于自身自由意志自由地订立对双方均有拘束力的合同,或在民事主体之间促进经济交易,或利于政府将某基础建设工程交由最有实力的公司以最有效率的方式进行开发,或使犯罪恶性不深的犯罪分子免于不必要的牢狱惩罚的同时让被害人得到应有的赔偿、并使国家减轻相应的司法资源负担。确保当事人意志自由的同时,适当根据各个法律部门的特点对自由作出适当限制,让此自由灵活的价值在社会全方面得到恰当的实现,让法律更加贴近社会。
2.诚实信用原则
诚实信用原则,简称诚信原则,是指在合同订立、履行、变更、解除等各个阶段,及至合同关系终止后,合同当事人行使权利、履行义务应当讲诚实,守信用,相互协作配合,不损害他人利益和社会利益等等,是一个较为广义的概念。此原则在大陆法系被视为债法中的最高指导原则,有“帝王规则”之称,它适用于物权、债权等各种民事法律关系,尤其在合同法律关系中是一项非常重要的原则。我国《民法通则》第四条规定:民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《合同法》第六条规定的,当事人行使权利,履行义务应当遵循诚实信用原则。诚信原则贯穿合同订立、履行、变更等各个阶段、方面,当事人在协商合同内容上也应注意对诚实信用原则的遵循。
形式正义与实质正义是各个法学家多年来的话题,合同的订立履行仍然如此。通过明确的法律条文,我们容易在形式上使合同满足自由、平等等价值需求,但实质上的操作则往往南辕北辙。当法律技术进步到今天,单纯的形式正义已然不能满足时代的需要,一个制度如何在完整执行后能真正达到其当初制定时人们的期待则成为更有价值的课题。道德与法律相互萦绕多年,笔者相信法律的效力根本上来源于信仰,来源于千万个自由的个体在自我实践与互相牵制下,承认法律背后的道德支撑并自觉予以实践,这样法律的作用才得以最良性的发挥。诚实信用在当代不仅成为合同、也成为整个民法体系、甚至整个法律体系中不可替代的原则。诚实信用是道德精神在法律中的体现,也是将形式正义过渡到实质正义的重要工具。
诚实信用原则,本质上是一个道德规范,因上升为法律规则而具有更为强制的效力。它对传统的自由、平等原则等做了更为深入的内涵补充,更利于促进当事人间法对法益平衡的关注,使合同原理在各法律部门中的运用不至于因当事人之间的力量对比而产生权益过分失衡的结果,导致难以修复的对法律秩序的损伤。此原则应当是合同发挥正常作用的根本保障,无论是在民事、行政或刑事司法过程中,在合同作为解决社会中各个方面问题的重要途径时,加强对合同内容实质正义的强调具有核心性意义,尤其行政与刑事合同,涉及广泛的公共利益,对它们的当事人应当更加强调诚实信用原则,注重合同实质内容。只有真正符合社会正义的合同,才能产生法律效力,得到法律保护。
(二)合同执行
任何法律,只有得到执行和应用才有意义。正义同样需要通过看得见的方式得以实现。因此,执行法律的过程及结果,对法律能否真正发挥作用有重要意义。各个主体通过合同方式制定“当事人之间的法”后,应当通过正当的方式进行执行和运用。有约必守与情事变更,不可或缺。
1.有约必守原则
有约必守(pactasuntservanda),又称”约定必须遵守“或是”约定必须信守”,是一条古老的法基本原则,是合同履行的最基本保障。在早期社会,其原有意义指的是民事关系当事人或商事关系当事人之间一旦依法订立了合同(又称契约),对于约定的条款,必须认真遵守和履行;在现代,则指自然人与法人之间,一旦依照法律订立合同,合同则受法律保护具有效力,当事人必须执行;非依法律或当事人重新协议,不得单方擅自改变;任何一方无合法原因不履行或不完全履行合同义务时,对方有权请求履行或解除合同,并有权就不履行或迟延履行所造成的损失要求赔偿。在近现代各国民商立法中,普遍都有这一类基本条款。此原则曾在英美法系史上为保证合同履行,保护动的利益,保障社会交易安全和经济发展发挥重要的作用;也在国际法社会对条约的遵守提供了重要理论依据。
当事人之间制法以后,如果不为履行则仍是一纸空文,履行才是合同制定之后的真正意义和目的指向。此项原则是保障合同效力的基本要求。双方当事人需要以合同约定的方式履行义务,并以合同订立之目的为己方行为之指向。无论公法主体或私法主体,无论出于公共正义或私人利益,在自由并诚信地订立合同之后,除非合法或约定的情形等发生使合同不符原本订立之目的,必须严格遵守双方的约定,互相诚信地履行约定的权利和义务,最终达到合同存在的目的,才能真正使存在的社会问题、需求得到解决和满足。在各部门中推行此项原则时,应注重各个主体,公法主体或私法主体,在互相之间制定“当事人间法律”后,对于所作出的承诺的切实执行,以实现经济交往、社会管理、经济建设或惩罚犯罪的目的,实现“当事人间法”的应有之义。
有时,合同即使是双方当事人因特定事项于特定时间制定的,也会存在不合符需求的情形。随着社会发展,人们逐渐意识到一个合同制定后可能出现新的状况,比如合同原本约定的事项已实际上履行不能,或合同的原本目的已然落空或没有实现的价值,因此如果固执的坚持一旦订立合同则必须按照其上之条文严格执行,实际上往往难以达到合同原本之目的。因此,此原则在新的环境下宜得到适当的软化。
2.情事变更原则
情事变更(frustrationofpurpose),是民法发展到近现代后非常重要的一个原则,据史尚宽先生定义,指“为法律效力发生原因之法律要件法律行为或其他法律事实之基础或环境之情事,因不可归责于当事人之事由,致有非学时所得预料之变更,而使发生原有效力,显有背于诚信原则(显失公平)时,应认其法律效力有相当变更之规范”(sometimes called commercial frustration, when unexpected events arise which make a contract impossible to be performed, entitling the frustrated party to rescind the contract without paying damages.)其中,情事,是指合同成立之时社会环境或作为合同基础的一切客观情况;变更,则指发生了重大的异常变化。大陆法系一般认为是合同有效成立之后,产生合同效力的合同基础或环境,因不可归责于当事人的事由发生了当事人不能预料、不能防止的变化,若继续履行原有合同,将显失公平,违背诚实信用原则,在此情况下,允许变更或解除合同,并免除责任。其目的在于消除因合同的基础发生变化而产生的不公平后果。
有约必守原则严格地强调了合同一经制定则必须得到履行的效力,而情事变更则更加灵活地表达了合同更好地被履行的方式,是合同这一当事人间的法真正实现适应社会需求作用的应有之义,是对有约必守原则的具体补充,也是对诚实信用原则在合同履行过程中的具体落实,是从形式正义过渡到实质正义的有益尝试。无论民法、刑法、或行政法部门的主体,自由诚信地协商合同之后,在履行合同过程之中一旦发现不可归责的情形变化,则应当遵循这一原则,做符合情理的调整,使合同履行能真正达到双方甚至全社会所期望的目的,也使法律能真正灵活地适应社会发展。
社会各主体(公法主体或私法主体)在自由、独立的意志指导下,应社会之所需制定的具有符合诚信等基本道德标准内容的合同,并在其符合法律要求的程序,具备效力后严格履行,遇不可归责的情形变化则做适当的符合双方、乃至更广泛社会利益的调整,从而在既存的法律体系之外,通过当事人之间的法弥补法律漏洞,适应新的社会发展要求,并为未来法律新的制度的制定提供大量素材,让整个法律体系实现逻辑与实用的双重目标。合同的基本原理在此实现了价值的升华。
在立法的过程中,可以适当的将与合同原则相关的系列精神、内涵植入各个部门法等上位法系统之中,同时在实践中将合同原理作为理解新生法律现象的理论支持之一,使合同中的普适性原则不仅成为各个法律部门的理论支撑,成为各法律部门解决实际问题时可能的选择方式,并在全社会使自由、诚信、有约必守等可以推动法律有效运行的精神深入人心。信仰是法律最好的效力保障,如此则可以在全社会形成有法必守的风气,并利于各主体自主、合理地根据合同中的普适性原则构建适合社会需求的法律框架,使一切活动有理有据,让一切新生事物得以规范化运行。总之,合同中的普适性原则适当得到普遍运用,在新社会形态下的法律体系的构建中具有可能性与必要性,它可以经过千年沉淀的法律体系在新的时代焕发新的活力!
注释:
①钱弘道.经济分析法学.北京:法律出版社.2005.102.
②王利明.民法总论.北京:中国人民大学出版社.2009.14.
③源于分析法学,德国实证主义法学(只要法律的逻辑把握,不要价值判断),以及古典自然法学(自然法高于实在法,立法机关高于行政机关和司法机关;法官判案依据不得超越立法机关正式颁布的法律,即法官不能有自由裁判权)。这种强调逻辑的理性主义法学构成了西方现代法律的理论基础。
④美国联邦最高法院大法官,霍姆斯,在《法律的道路》演讲中第一次提出。在其另一著作《普通法》中,也明确指出:法律的生命不是逻辑,而是经验。这种经验既包括历史的经验,又包括社会的经验。不过,更重要的社会的经验。
⑤卢梭认为一个完美的社会是为人民的“公共意志”(公意)所控制的,并探究是否存在合法的政治权威。“人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中。”认为政治权威在我们的自然状态中并不存在,所以需要一个社会契约。在社会契约中,每个人都放弃天然自由,而获取契约自由;在参与政治的过程中,只有每个人同等地放弃全部天然自由,转让给整个集体,人类才能得到平等的契约自由。卢梭著.何兆武译.社会契约论.北京:商务印书馆.2003.
⑥南博方著.杨建顺译.行政法.北京:中国人民大学出版社.2009.79.