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[摘要]如何解决相对刑事责任年龄主体绑架并杀害被绑架人、相对刑事责任年龄主体与完全刑事责任年龄主体共同实施绑架并杀人行为的问题，存在诸多争论。立法条文和立法解释也没有提供具体的解决方案。笔者在对上述两个问题中有关观点进行分析和梳理的基础上，尝试着从更为合理的角度提出了自己的观点，以期能为解决未成年人绑架杀人行为应如何定性提供一点出路和启示。
[关键词]刑事责任年龄；绑架杀人；身份犯；共同犯罪
[中图分类号] C913.5
[文献标识码] A
一、相对刑事责任年龄的人绑架并杀人行为的定性
刑法第17条规定：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。因此，根据我国刑法第17条规定，绑架罪的犯罪主体是年满16周岁、具有完全刑事责任能力的人，而已满14周岁不满16周岁的人实施绑架行为的不负刑事责任。
那么，已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后并杀害被绑架人的，对行为人应如何处理呢?如：被告人甲(15周岁)，将一小学生乙哄骗至无人居住的窑场，向乙的家人勒索现金2万元，因乙的抗争，甲在未得到乙的家人所送的现金前，将乙杀害。本案中甲以勒索金钱为目的将乙绑架杀害，其行为已构成绑架罪。对该案的认定有以下几种意见，第一种意见认为行为人构成故意杀人罪：“在我国刑法理论中，犯罪构成是犯罪成立的充分条件，行为符合犯罪构成的，不需要增加其他的条件，即可认定构成犯罪。所以，按照犯罪构成理论相对刑事责任年龄人在绑架中杀人应该构成故意杀人罪。”…第二种意见认为被告人的行为不构成犯罪：“尽管实质内容是已满十四周岁未满十六周岁的行为人在绑架犯罪中致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的情形同时触犯绑架罪和故意杀人罪两罪，似乎选择故意杀人罪定罪处罚未尝不可；但是就其表现形式而言，该情形所触犯的罪名不应是故意杀人罪，而更准确的则是绑架罪。由于该罪在立法条款中未作明确规定，因而在绑架犯罪中即使有故意杀人行为的也不能以故意杀人罪论处。否则，便背离罪刑法定原则的基本精神。”还有一种意见认为，刑法第17条没有将绑架罪规定进去是立法的疏漏，因此解决已满14周岁不满16周岁的人绑架后又杀害被绑架人的最好办法应该是由立法机关对该条予以修改和补充：“在这里，刑法未将绑架罪列入已满十四周岁未满十六周岁的人承担刑事责任的范围，这尽管体现了对未成年人进行‘感化、教育、挽救’的方针，然而，笔者认为这一规定不尽妥当，甚至是立法上的疏漏，应当进行修改补充，把已满十四周岁未满十六周岁的人纳入绑架罪的主题范围之内。”当然，第三种意见与第二种意见的结论都是在现有的刑法范围内甲不构成犯罪，不同之处是前者进一步指出应将绑架罪纳入刑法第17条之中，以求能更好地解决已满14周岁不满16周岁的人绑架后又杀害被绑架人的问题。
既是为了回应理论界的争议，也是为了维护社会良好秩序、解决司法实践困境，全国人大常委会法制工作委员会于2002年7月24日作出了《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》(以下称《答复意见》)，根据该《答复意见》，刑法第17条第2款规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是指具体罪名。刑法第17条规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依照刑法应当追究其刑事责任的。尽管《答复意见》规定：“对司法实践中出现的已满十四周岁不满十六周岁的人绑架人质后杀害被绑架人，拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女儿童重伤或者死亡的行为，依照刑法是应当追究其刑事责任的。”但是，其并没有明确是按照故意杀人罪还是按照绑架罪定性量刑。为了解决这个问题，2003年4月18日，最高人民检察院研究室下发了《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围问题的答复》，并就相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题作了答复，答复如下：“一，相对刑事责任年龄的人实施了刑法第十七条第二款规定的行为，应当追究刑事责任的，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪。”显然，从全国人大常委会法工委的《答复意见》可知，对已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害人质的应当负刑事责任，但其是应负绑架罪的刑事责任吗?最高人民检察院的《答复》认为行为人的行为构成绑架罪，这表面上是对全国人大法工委《答复意见》的回应，肯定了该《答复意见》，但其实质是否定了该《答复意见》。“因为，对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名认定为绑架罪，而绑架罪的主体是一般主体，是年满十六周岁的具有刑事责任能力的人，把已满十四周岁未满十六周岁的人排除在绑架罪之外。也就是，对于已满十四周岁未满十六周岁的人实施绑架后杀害被绑架人的，不负刑事责任。”因此，最高人民检察院的《答复》是与全国人大法工委的《答复意见》是相背离的，也是没有法律效力的。
笔者认为，绑架并杀害被绑架人的，符合两个犯罪构成，为实质的数罪，即绑架罪和故意杀人罪。“故意杀人罪并不是绑架罪的有机组成部分，事实上，从立法学上来说，将绑架他人然后又杀害他人的，规定为数罪也是完全可能的。新刑法之所以将故意杀人规定为绑架罪的法定刑升格的情节，并不是因为绑架行为必然发展为故意杀人，也不是因为故意杀人与绑架密不可分，更不是因为故意杀人是绑架罪构成要件的一部分，而是因为绑架罪的法定刑已经很高，实行数罪并罚没有必要。”由于刑法第17条第2款未规定已满14周岁不满16周岁的人犯绑架罪应负刑事责任，因此，甲不能以绑架罪定罪处罚，但该条同时也规定，已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人罪的应负刑事责任，因此，本案中应以故意杀人罪追究甲的刑事责任。绑架并杀害被绑架人的在性质上可以说比一般的杀人行为更为严重，如果不追究该行为人的刑事责任，不但违背了立法精神，而且也相应的鼓励了行为人及潜在的犯罪人实施该种犯罪，同时，以故意杀人罪追究甲的刑事责任并不违背法律规定和原则。反之，若对甲的行为不认定为犯罪，则不利于保持刑法整体的一致性和协调性，并且，由刑法所体现的正义、公平等法精神及刑法基本原则的遵循也会受到影响，正如有的学者所认为的：“此类未成年人直接杀人的，应负刑事责任，但是如果实施更为严重的绑架行为而杀人的，却不负任何刑事责任。两种故意杀人并无本质的区别，但后果炯异，与罪刑相适应原则相违背。”此外，最高人民法院刑一庭审判长会议纪要也对此问题进行过讨论，认为已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害人质的，以故意杀人罪定罪处罚。因此笔者同意第 一种意见，即对被告人甲的行为应该认定为故意杀人罪。
二、相对刑事责任年龄的人与完全刑事责任年龄的人共同实施绑架并杀人行为的定性
已满16周岁的甲与已满14周岁的乙共同绑架丙，后来又共同故意杀害了丙。甲和乙在刑法上构成何罪，是否符合共同犯罪的要件?对于这个问题，理论界有不同的观点。有的学者认为甲与乙的行为构成共同犯罪，即共同杀人罪：“就绑架罪而言，乙不负刑事责任，故甲与乙不可能成立绑架罪的共犯。但是，我国刑法第239条将故意杀人规定为绑架罪的法定刑的升格的条件，导致绑架罪中包含了故意杀人罪的内容。而已满14周岁不满16周岁的人应当对故意杀人罪负刑事责任，甲、乙二人在故意杀人罪的范围内具有共同的故意与共同的行为，因此成立故意杀人罪的共同犯罪。但由于甲的行为另触犯绑架罪，故结局认定甲的行为成立绑架罪，认定乙的行为成立故意杀人罪。”另外一种意见为：“甲构成绑架罪，乙无罪。理由是甲乙二人经过预谋绑架并杀害丙，理应共同构成绑架罪，但乙还未满16周岁，与绑架罪的主体不符，按照罪行法定原则，不能构成犯罪。甲构成绑架罪，其杀害被绑架人的行为只能作为加重处罚的情节。”还有一种意见认为，甲构成绑架罪，乙构成故意杀人罪。理由是乙的行为完全符合故意杀人罪的犯罪构成，在不能构成绑架罪的情况下，应依照故意杀人罪处罚。并且甲和乙的行为符合共同犯罪的要件，其虽然和传统意义上的共同犯罪理论有些不同，但持该种论点的人认为，这属于一般共同犯罪理论的例外，即在共同犯罪的情况下，各自犯罪主体所触犯的刑法具体罪名可以不同。
第二种观点认为乙的行为不构成犯罪，因此也就否认了共同犯罪存在的可能性。第一种观点和第三种观点都承认甲和乙的行为构成共同犯罪，但是各自的理论依据和分析结论又存在差异：前者是根据部分共同犯罪理论认定行为人之间存在共同犯罪，即共同杀人罪。但是，由于甲的行为另触犯绑架罪，故结局认定甲的行为成立绑架罪，认定乙的行为成立故意杀人罪。而后者是直接认定甲和乙的行为构成共同犯罪，之所以各自触犯的罪名不相同，则是对传统共同犯罪理论的补充和突破。笔者认为，甲和乙有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，如果否认两者之间构成共同犯罪，似乎不太妥当。但是，第一种观点和第三种观点在论述行为人构成共同犯罪的理论根基和思维认知方面也有不足之处，结果自然也是不尽科学、合理。笔者认为，甲和乙的行为构成共同犯罪，但和突破传统共同犯罪理论的观点不相同，也和部分共同犯罪说有区别，而是认为甲和乙触犯的共同罪名是绑架罪，即构成共同绑架罪。
什么是“身份”，在刑法理论上解释不一。有人认为：“所谓‘身份’者，乃指专属于犯人所具有之特定资格及人身关系而言。”还有人认为：“在这里所指的身份，不受性别、国内外人之别、亲属关系、公务员资格之类关系所限，而是指的所有与一定犯罪行为有关犯人的人的关系这种特殊地位或状况。”国内较为权威的观点是：“我们认为，刑法中的‘身份’，指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况。”从上述各种“身份”的内涵可知，虽然各自的表述有所不同，但其核心意义并无大的差别，都是指行为人所具有的、并与行为人定罪量刑有密切关系的某种资格、地位或状况等。“依照以身份何以形成为标准，可以分为法律身份与事实身份。前者指基于法律所赋予而形成的标准，如国家工作人员、现役军人、证人、鉴定人、记录人、翻译人等；后者指基于一定的事实情况或关系而形成的身份，如男女性别、亲属关系等。”一定程度上而言，身份赋予了行为人某种刑法意义上的资格和地位，即如果行为人具有了刑法上的某种身份，而又实施了某种行为时，则可以满足刑法分则中的某个犯罪构成。相反，如果不具有刑法意义上的身份，则不具备满足某些个罪的犯罪构成而不能作为犯罪处理。例如，刑法中的“国家工作人员”，刑法第93条规定：国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有单位、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。无论是在国家机关中从事公务的人员还是依照国家工作人员论的其他人员，他们都是刑法分则中某些个罪的犯罪主体，如贪污罪、挪用公款罪及贿赂性犯罪等。“性别”在刑法中也是一种身份，如果行为人具备了某种性别，则其实施了某种行为就可以构成刑法分则中的某种犯罪，如强奸罪等。当然，在刑法条文中，还有其他类型的影响行为人定罪量刑的身份，这里不再赘述。具备了某种身份，就能成为一些犯罪的主体，反之，行为人单独实施同种行为，则不构成特定的犯罪，仅仅可能构成其他类型的犯罪。例如，甲是非国家工作人员，个人单独实施了窃取、骗取或者以其他方法占有公共财物的行为，其不构成贪污罪而是可能构成盗窃罪、诈骗罪或侵占罪等财产性犯罪；或者甲是一女性，其个人无论实施任何行为都不能构成强奸罪，仅仅可能成为其他类型的侵害妇女人身权益犯罪的主体，如强制猥亵、侮辱妇女罪等。具备一定身份的人不能成为某些个罪的犯罪主体，那么他们和具备一定身份的人共同实施某种犯罪，能否成为这种犯罪的主体呢?答案显然是肯定的，如刑法刑法382条第3款规定：与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论；“本罪的主体，是一般主体，即年满14周岁、具有刑事责任能力的男人。但是，妇女教唆或者帮助男人强奸的可以作为强奸罪的共犯，共同承担强奸罪的刑事责任。”“无身份者可以构成有身份者实施的真正身份犯的教唆犯或帮助犯，这为刑法学者所公认，我国司法实践也不例外”从刑法规定和刑法理论可知，非身份者可以构成真正身份犯的教唆犯或帮助犯，也可以说由于无身份的行为人和具有身份的人共同实施了某种犯罪，刑法就赋予其本来不具有的刑法意义上的“身份”，从而可以和其他具有身份的的人共同成为某些个罪的犯罪主体。
根据“身份”的定义，只要是对行为人行为的定性有影响的身体状况或特定资格都可以成为刑法意义上的身份，那么刑法中的“年龄”是不是也能成为_种身份呢?从“身份”的内涵看，回答应是肯定的。因为，不同年龄阶段的主体所负的刑事责任是不同的，量刑的标准也存在差异，因此年龄也对行为人的定罪量刑具有积极的影响作用，把其归入刑法意义上的“身份”范畴，也是有一定道理的。并且从身份形成的标准上来分析，这种身份属于事实身份而非法律身份。既然年龄是一种身份，那么16周岁以上的符合完全刑事责任年龄的人，其可以成为刑法分则中的任何一种个罪的主体，而已满14周岁不满16周岁的相对刑事责任年龄的人仅在刑法第17条规定的8种犯罪里面承担刑事责任，而对8种以外的其他犯罪不负刑事责任，由于16周岁以上的人也可以成为刑法第17条规定的8种犯罪以外的其他个罪的主体，因此，根据“身份”的定义，16周岁也可以是一种身份，如果不具备这种身份，即达不到16周岁的人，就不能单独构成某些个罪的犯罪主体，例如刑法分则中的绑架罪。刑法第17条规定的8种具体犯罪罪名里面没有绑架 罪，因此已满14周岁不满16周岁的相对刑事责任年龄的人不能成为本罪的主体，即使实施了绑架行为也不能构成绑架罪。而16周岁以上的人显然可以满足本罪的主体要件，如果实施绑架行为的可以构成绑架罪。但是，如果已满14周岁未满16周岁的人和16周岁以上的人共同实施绑架并杀害被绑架人行为的，能不能构成绑架罪的共同犯罪呢?根据刑法上的“身份”理论和共同犯罪理论，无身份者可以构成有身份者实施的真正身份犯的教唆犯或帮助犯。在共同实施绑架杀人行为的时候，根据刑法规定，前者构成绑架罪，而后者则可以构成绑架罪的教唆犯或者帮助犯，即已满14周岁不满16周岁的人与16周岁以上的人构成绑架罪的共同犯罪。和其他类型的非身份犯和身份犯共同犯罪一样，14周岁未满16周岁的人的在绑架杀人中的故意杀人罪不再为刑法所关注，而“转化”为绑架罪的共犯，即绑架罪的教唆犯或者帮助犯。
三、该立法解释的价值和意义
首先，对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依照刑法应当追究其刑事责任。这个解释避免了行为人利用绑架罪和拐卖妇女、儿童罪来实施故意杀人和伤害行为以规避刑事责任。因为，如果没有这个立法解释，司法机关在处理类似案件的时候，就会根据自己的裁量和解释，认为绑架罪不属于相对刑事责任年龄的人负刑事责任的范围，并且刑法第239条将致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的作为绑架罪的一个结果加重情节，结果法院就可能就认定已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人的不构成犯罪。但是，根据刑法第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡的却要负刑事责任，构成故意杀人罪或者故意伤害罪。这种情况的存在就可能会给有些人钻法律漏洞的机会，即相对刑事责任年龄的人为了达到杀人的目的而又不负刑事责任，就会实施将人绑架后再将其杀害的行为。另外，立法解释的出台，在一定程度上，对刑法起到了平衡、协调的作用。如果，相对刑事责任年龄的人实施故意杀人罪和故意伤害罪要负刑事责任，而既实施绑架又实施杀人和重伤行为的却不负刑事责任，显然是刑法与刑法的整体性、协调性相违背的。“如果对上述14周岁不满16周岁的人行为不以故意杀人罪论处，则造成明显的不协调：单纯故意杀人的，追究刑事责任；在绑架过程中故意杀人的，虽然其行为的社会危害性更为严重，反而不追究刑事责任。这种导致法律不协调的结论无论如何是不宜保留的。因为成文法是正义的文字表述，而正义要求相同的情况相同地处理，相似的情况相似的处理，这必然要求法律的处理是协调的。”
其次，由该解释引申出来的相对刑事责任年龄的人与完全刑事责任年龄的人共同实施绑架并杀人的应依照共同绑架罪处理的结论，避免了刑法理论上的争议，也避免了对刑法上传统共同犯罪理论的突破。从上文的分析可知，对于相对刑事责任年龄的人与完全刑事责任年龄的人共同实施绑架并杀人的应如何认定的问题上存在几种对立的观点，并且有的学者为了论证自己的观点还对传统刑法学上的共犯理论予以修改，如认为构成共同犯罪的各个主体可以触犯不同的刑法罪名。根据刑法规定，我国刑法中的共同犯罪的“共同”是指犯罪的共同而非行为的共同，而犯罪共同说与行为共同说相区别的一个重要方面就是成立共同犯罪是否要求罪名相同的问题：“犯罪共同说认为二人以上只能就相同的罪名成立共同犯罪；而行为共同说则认为二人以上可以就不同的罪名成立共同犯罪。如甲、乙分别以杀人、伤害的故意共同对丙实施暴力导致丙死亡时，犯罪共同说要么认为甲、乙不成立共同犯罪，要么认为甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯(罪名必须相同)。而行为共同说则认为甲、乙成立共同正犯，但甲是故意杀人的共同正犯、乙是故意杀害致死的共同正犯。”在我国的共同犯罪理论中，除对行性共同犯罪之外，其他的共同犯罪一般必须触犯共同的罪名。因此，笔者认为上述论者的观点有不周延之处。也有学者借鉴大陆法系国家的共同犯罪理论来论证自己的观点，如用德、日刑法理论中的部分共同犯罪理论来解释相对刑事责任年龄的人与完全刑事责任年龄的人共同实施绑架并杀人的应如何处理这个问题。但是，我们说部分共同犯罪理论在德、日等大陆法系国家也并不是主流学说，完全共同犯罪理论在这些国家也是很有市场，如日本的著名刑法学者西原春夫、山口厚等都是完全犯罪共同说的支持者。并且，在我国的传统共同犯罪理论中也没有部分共同犯罪的栖身之地，因此，笔者认为用这种理论来阐述相对刑事责任年龄的人与完全刑事责任年龄的人共同绑架杀人的问题也是不尽合理、科学的。
当然，依照共同绑架罪处理对保护未成年人的法律权益起到了促进作用。如果对相对刑事责任年龄的人认定为故意杀人罪，其法定的从轻、减轻量刑情节只有刑法第17条中的第3款：已满14周岁不满16周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。但是，如果将其认定为绑架罪的共犯，由于相对刑事责任年龄的人在共同犯罪中往往起的是帮助作用，即从犯，因此对相对刑事责任年龄的人的法定从轻、减轻量刑情节又多了一个，依照刑法第27条第2款规定：对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。因此，笔者认为将已满14周岁不满16周岁的人认定为绑架罪的共犯不但与共同犯罪理论、身份理论相一致，而且还能更好地维护未成年人的合法权益。
最后，有的学者认为文中共同绑架罪的结论可能会导致相对刑事责任年龄的人泛犯罪化的倾向，即可以和完全刑事责任年龄的人构成刑法分则中任何个罪的共同犯罪。其实，这种担心是没有道理的。全国人大常委会的立法解释是这样规定的：对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依照刑法应当追究其刑事责任的。这里面牵涉到的具体罪名就有两个绑架罪和拐卖妇女、儿童罪，也就是说立法机关对相对刑事责任年龄的人可以在8种特定犯罪之外构成共同犯罪的范围作了明确限定，即只能是绑架罪和拐卖妇女、儿童罪，因此不会造成相对刑事责任年龄的人泛犯罪化的倾向。
[贾任编辑：宋远升]
[关键词]刑事责任年龄；绑架杀人；身份犯；共同犯罪
[中图分类号] C913.5
[文献标识码] A
一、相对刑事责任年龄的人绑架并杀人行为的定性
刑法第17条规定：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。因此，根据我国刑法第17条规定，绑架罪的犯罪主体是年满16周岁、具有完全刑事责任能力的人，而已满14周岁不满16周岁的人实施绑架行为的不负刑事责任。
那么，已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后并杀害被绑架人的，对行为人应如何处理呢?如：被告人甲(15周岁)，将一小学生乙哄骗至无人居住的窑场，向乙的家人勒索现金2万元，因乙的抗争，甲在未得到乙的家人所送的现金前，将乙杀害。本案中甲以勒索金钱为目的将乙绑架杀害，其行为已构成绑架罪。对该案的认定有以下几种意见，第一种意见认为行为人构成故意杀人罪：“在我国刑法理论中，犯罪构成是犯罪成立的充分条件，行为符合犯罪构成的，不需要增加其他的条件，即可认定构成犯罪。所以，按照犯罪构成理论相对刑事责任年龄人在绑架中杀人应该构成故意杀人罪。”…第二种意见认为被告人的行为不构成犯罪：“尽管实质内容是已满十四周岁未满十六周岁的行为人在绑架犯罪中致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的情形同时触犯绑架罪和故意杀人罪两罪，似乎选择故意杀人罪定罪处罚未尝不可；但是就其表现形式而言，该情形所触犯的罪名不应是故意杀人罪，而更准确的则是绑架罪。由于该罪在立法条款中未作明确规定，因而在绑架犯罪中即使有故意杀人行为的也不能以故意杀人罪论处。否则，便背离罪刑法定原则的基本精神。”还有一种意见认为，刑法第17条没有将绑架罪规定进去是立法的疏漏，因此解决已满14周岁不满16周岁的人绑架后又杀害被绑架人的最好办法应该是由立法机关对该条予以修改和补充：“在这里，刑法未将绑架罪列入已满十四周岁未满十六周岁的人承担刑事责任的范围，这尽管体现了对未成年人进行‘感化、教育、挽救’的方针，然而，笔者认为这一规定不尽妥当，甚至是立法上的疏漏，应当进行修改补充，把已满十四周岁未满十六周岁的人纳入绑架罪的主题范围之内。”当然，第三种意见与第二种意见的结论都是在现有的刑法范围内甲不构成犯罪，不同之处是前者进一步指出应将绑架罪纳入刑法第17条之中，以求能更好地解决已满14周岁不满16周岁的人绑架后又杀害被绑架人的问题。
既是为了回应理论界的争议，也是为了维护社会良好秩序、解决司法实践困境，全国人大常委会法制工作委员会于2002年7月24日作出了《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》(以下称《答复意见》)，根据该《答复意见》，刑法第17条第2款规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是指具体罪名。刑法第17条规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依照刑法应当追究其刑事责任的。尽管《答复意见》规定：“对司法实践中出现的已满十四周岁不满十六周岁的人绑架人质后杀害被绑架人，拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女儿童重伤或者死亡的行为，依照刑法是应当追究其刑事责任的。”但是，其并没有明确是按照故意杀人罪还是按照绑架罪定性量刑。为了解决这个问题，2003年4月18日，最高人民检察院研究室下发了《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围问题的答复》，并就相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题作了答复，答复如下：“一，相对刑事责任年龄的人实施了刑法第十七条第二款规定的行为，应当追究刑事责任的，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪。”显然，从全国人大常委会法工委的《答复意见》可知，对已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害人质的应当负刑事责任，但其是应负绑架罪的刑事责任吗?最高人民检察院的《答复》认为行为人的行为构成绑架罪，这表面上是对全国人大法工委《答复意见》的回应，肯定了该《答复意见》，但其实质是否定了该《答复意见》。“因为，对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名认定为绑架罪，而绑架罪的主体是一般主体，是年满十六周岁的具有刑事责任能力的人，把已满十四周岁未满十六周岁的人排除在绑架罪之外。也就是，对于已满十四周岁未满十六周岁的人实施绑架后杀害被绑架人的，不负刑事责任。”因此，最高人民检察院的《答复》是与全国人大法工委的《答复意见》是相背离的，也是没有法律效力的。
笔者认为，绑架并杀害被绑架人的，符合两个犯罪构成，为实质的数罪，即绑架罪和故意杀人罪。“故意杀人罪并不是绑架罪的有机组成部分，事实上，从立法学上来说，将绑架他人然后又杀害他人的，规定为数罪也是完全可能的。新刑法之所以将故意杀人规定为绑架罪的法定刑升格的情节，并不是因为绑架行为必然发展为故意杀人，也不是因为故意杀人与绑架密不可分，更不是因为故意杀人是绑架罪构成要件的一部分，而是因为绑架罪的法定刑已经很高，实行数罪并罚没有必要。”由于刑法第17条第2款未规定已满14周岁不满16周岁的人犯绑架罪应负刑事责任，因此，甲不能以绑架罪定罪处罚，但该条同时也规定，已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人罪的应负刑事责任，因此，本案中应以故意杀人罪追究甲的刑事责任。绑架并杀害被绑架人的在性质上可以说比一般的杀人行为更为严重，如果不追究该行为人的刑事责任，不但违背了立法精神，而且也相应的鼓励了行为人及潜在的犯罪人实施该种犯罪，同时，以故意杀人罪追究甲的刑事责任并不违背法律规定和原则。反之，若对甲的行为不认定为犯罪，则不利于保持刑法整体的一致性和协调性，并且，由刑法所体现的正义、公平等法精神及刑法基本原则的遵循也会受到影响，正如有的学者所认为的：“此类未成年人直接杀人的，应负刑事责任，但是如果实施更为严重的绑架行为而杀人的，却不负任何刑事责任。两种故意杀人并无本质的区别，但后果炯异，与罪刑相适应原则相违背。”此外，最高人民法院刑一庭审判长会议纪要也对此问题进行过讨论，认为已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害人质的，以故意杀人罪定罪处罚。因此笔者同意第 一种意见，即对被告人甲的行为应该认定为故意杀人罪。
二、相对刑事责任年龄的人与完全刑事责任年龄的人共同实施绑架并杀人行为的定性
已满16周岁的甲与已满14周岁的乙共同绑架丙，后来又共同故意杀害了丙。甲和乙在刑法上构成何罪，是否符合共同犯罪的要件?对于这个问题，理论界有不同的观点。有的学者认为甲与乙的行为构成共同犯罪，即共同杀人罪：“就绑架罪而言，乙不负刑事责任，故甲与乙不可能成立绑架罪的共犯。但是，我国刑法第239条将故意杀人规定为绑架罪的法定刑的升格的条件，导致绑架罪中包含了故意杀人罪的内容。而已满14周岁不满16周岁的人应当对故意杀人罪负刑事责任，甲、乙二人在故意杀人罪的范围内具有共同的故意与共同的行为，因此成立故意杀人罪的共同犯罪。但由于甲的行为另触犯绑架罪，故结局认定甲的行为成立绑架罪，认定乙的行为成立故意杀人罪。”另外一种意见为：“甲构成绑架罪，乙无罪。理由是甲乙二人经过预谋绑架并杀害丙，理应共同构成绑架罪，但乙还未满16周岁，与绑架罪的主体不符，按照罪行法定原则，不能构成犯罪。甲构成绑架罪，其杀害被绑架人的行为只能作为加重处罚的情节。”还有一种意见认为，甲构成绑架罪，乙构成故意杀人罪。理由是乙的行为完全符合故意杀人罪的犯罪构成，在不能构成绑架罪的情况下，应依照故意杀人罪处罚。并且甲和乙的行为符合共同犯罪的要件，其虽然和传统意义上的共同犯罪理论有些不同，但持该种论点的人认为，这属于一般共同犯罪理论的例外，即在共同犯罪的情况下，各自犯罪主体所触犯的刑法具体罪名可以不同。
第二种观点认为乙的行为不构成犯罪，因此也就否认了共同犯罪存在的可能性。第一种观点和第三种观点都承认甲和乙的行为构成共同犯罪，但是各自的理论依据和分析结论又存在差异：前者是根据部分共同犯罪理论认定行为人之间存在共同犯罪，即共同杀人罪。但是，由于甲的行为另触犯绑架罪，故结局认定甲的行为成立绑架罪，认定乙的行为成立故意杀人罪。而后者是直接认定甲和乙的行为构成共同犯罪，之所以各自触犯的罪名不相同，则是对传统共同犯罪理论的补充和突破。笔者认为，甲和乙有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，如果否认两者之间构成共同犯罪，似乎不太妥当。但是，第一种观点和第三种观点在论述行为人构成共同犯罪的理论根基和思维认知方面也有不足之处，结果自然也是不尽科学、合理。笔者认为，甲和乙的行为构成共同犯罪，但和突破传统共同犯罪理论的观点不相同，也和部分共同犯罪说有区别，而是认为甲和乙触犯的共同罪名是绑架罪，即构成共同绑架罪。
什么是“身份”，在刑法理论上解释不一。有人认为：“所谓‘身份’者，乃指专属于犯人所具有之特定资格及人身关系而言。”还有人认为：“在这里所指的身份，不受性别、国内外人之别、亲属关系、公务员资格之类关系所限，而是指的所有与一定犯罪行为有关犯人的人的关系这种特殊地位或状况。”国内较为权威的观点是：“我们认为，刑法中的‘身份’，指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况。”从上述各种“身份”的内涵可知，虽然各自的表述有所不同，但其核心意义并无大的差别，都是指行为人所具有的、并与行为人定罪量刑有密切关系的某种资格、地位或状况等。“依照以身份何以形成为标准，可以分为法律身份与事实身份。前者指基于法律所赋予而形成的标准，如国家工作人员、现役军人、证人、鉴定人、记录人、翻译人等；后者指基于一定的事实情况或关系而形成的身份，如男女性别、亲属关系等。”一定程度上而言，身份赋予了行为人某种刑法意义上的资格和地位，即如果行为人具有了刑法上的某种身份，而又实施了某种行为时，则可以满足刑法分则中的某个犯罪构成。相反，如果不具有刑法意义上的身份，则不具备满足某些个罪的犯罪构成而不能作为犯罪处理。例如，刑法中的“国家工作人员”，刑法第93条规定：国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有单位、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。无论是在国家机关中从事公务的人员还是依照国家工作人员论的其他人员，他们都是刑法分则中某些个罪的犯罪主体，如贪污罪、挪用公款罪及贿赂性犯罪等。“性别”在刑法中也是一种身份，如果行为人具备了某种性别，则其实施了某种行为就可以构成刑法分则中的某种犯罪，如强奸罪等。当然，在刑法条文中，还有其他类型的影响行为人定罪量刑的身份，这里不再赘述。具备了某种身份，就能成为一些犯罪的主体，反之，行为人单独实施同种行为，则不构成特定的犯罪，仅仅可能构成其他类型的犯罪。例如，甲是非国家工作人员，个人单独实施了窃取、骗取或者以其他方法占有公共财物的行为，其不构成贪污罪而是可能构成盗窃罪、诈骗罪或侵占罪等财产性犯罪；或者甲是一女性，其个人无论实施任何行为都不能构成强奸罪，仅仅可能成为其他类型的侵害妇女人身权益犯罪的主体，如强制猥亵、侮辱妇女罪等。具备一定身份的人不能成为某些个罪的犯罪主体，那么他们和具备一定身份的人共同实施某种犯罪，能否成为这种犯罪的主体呢?答案显然是肯定的，如刑法刑法382条第3款规定：与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论；“本罪的主体，是一般主体，即年满14周岁、具有刑事责任能力的男人。但是，妇女教唆或者帮助男人强奸的可以作为强奸罪的共犯，共同承担强奸罪的刑事责任。”“无身份者可以构成有身份者实施的真正身份犯的教唆犯或帮助犯，这为刑法学者所公认，我国司法实践也不例外”从刑法规定和刑法理论可知，非身份者可以构成真正身份犯的教唆犯或帮助犯，也可以说由于无身份的行为人和具有身份的人共同实施了某种犯罪，刑法就赋予其本来不具有的刑法意义上的“身份”，从而可以和其他具有身份的的人共同成为某些个罪的犯罪主体。
根据“身份”的定义，只要是对行为人行为的定性有影响的身体状况或特定资格都可以成为刑法意义上的身份，那么刑法中的“年龄”是不是也能成为_种身份呢?从“身份”的内涵看，回答应是肯定的。因为，不同年龄阶段的主体所负的刑事责任是不同的，量刑的标准也存在差异，因此年龄也对行为人的定罪量刑具有积极的影响作用，把其归入刑法意义上的“身份”范畴，也是有一定道理的。并且从身份形成的标准上来分析，这种身份属于事实身份而非法律身份。既然年龄是一种身份，那么16周岁以上的符合完全刑事责任年龄的人，其可以成为刑法分则中的任何一种个罪的主体，而已满14周岁不满16周岁的相对刑事责任年龄的人仅在刑法第17条规定的8种犯罪里面承担刑事责任，而对8种以外的其他犯罪不负刑事责任，由于16周岁以上的人也可以成为刑法第17条规定的8种犯罪以外的其他个罪的主体，因此，根据“身份”的定义，16周岁也可以是一种身份，如果不具备这种身份，即达不到16周岁的人，就不能单独构成某些个罪的犯罪主体，例如刑法分则中的绑架罪。刑法第17条规定的8种具体犯罪罪名里面没有绑架 罪，因此已满14周岁不满16周岁的相对刑事责任年龄的人不能成为本罪的主体，即使实施了绑架行为也不能构成绑架罪。而16周岁以上的人显然可以满足本罪的主体要件，如果实施绑架行为的可以构成绑架罪。但是，如果已满14周岁未满16周岁的人和16周岁以上的人共同实施绑架并杀害被绑架人行为的，能不能构成绑架罪的共同犯罪呢?根据刑法上的“身份”理论和共同犯罪理论，无身份者可以构成有身份者实施的真正身份犯的教唆犯或帮助犯。在共同实施绑架杀人行为的时候，根据刑法规定，前者构成绑架罪，而后者则可以构成绑架罪的教唆犯或者帮助犯，即已满14周岁不满16周岁的人与16周岁以上的人构成绑架罪的共同犯罪。和其他类型的非身份犯和身份犯共同犯罪一样，14周岁未满16周岁的人的在绑架杀人中的故意杀人罪不再为刑法所关注，而“转化”为绑架罪的共犯，即绑架罪的教唆犯或者帮助犯。
三、该立法解释的价值和意义
首先，对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依照刑法应当追究其刑事责任。这个解释避免了行为人利用绑架罪和拐卖妇女、儿童罪来实施故意杀人和伤害行为以规避刑事责任。因为，如果没有这个立法解释，司法机关在处理类似案件的时候，就会根据自己的裁量和解释，认为绑架罪不属于相对刑事责任年龄的人负刑事责任的范围，并且刑法第239条将致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的作为绑架罪的一个结果加重情节，结果法院就可能就认定已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人的不构成犯罪。但是，根据刑法第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡的却要负刑事责任，构成故意杀人罪或者故意伤害罪。这种情况的存在就可能会给有些人钻法律漏洞的机会，即相对刑事责任年龄的人为了达到杀人的目的而又不负刑事责任，就会实施将人绑架后再将其杀害的行为。另外，立法解释的出台，在一定程度上，对刑法起到了平衡、协调的作用。如果，相对刑事责任年龄的人实施故意杀人罪和故意伤害罪要负刑事责任，而既实施绑架又实施杀人和重伤行为的却不负刑事责任，显然是刑法与刑法的整体性、协调性相违背的。“如果对上述14周岁不满16周岁的人行为不以故意杀人罪论处，则造成明显的不协调：单纯故意杀人的，追究刑事责任；在绑架过程中故意杀人的，虽然其行为的社会危害性更为严重，反而不追究刑事责任。这种导致法律不协调的结论无论如何是不宜保留的。因为成文法是正义的文字表述，而正义要求相同的情况相同地处理，相似的情况相似的处理，这必然要求法律的处理是协调的。”
其次，由该解释引申出来的相对刑事责任年龄的人与完全刑事责任年龄的人共同实施绑架并杀人的应依照共同绑架罪处理的结论，避免了刑法理论上的争议，也避免了对刑法上传统共同犯罪理论的突破。从上文的分析可知，对于相对刑事责任年龄的人与完全刑事责任年龄的人共同实施绑架并杀人的应如何认定的问题上存在几种对立的观点，并且有的学者为了论证自己的观点还对传统刑法学上的共犯理论予以修改，如认为构成共同犯罪的各个主体可以触犯不同的刑法罪名。根据刑法规定，我国刑法中的共同犯罪的“共同”是指犯罪的共同而非行为的共同，而犯罪共同说与行为共同说相区别的一个重要方面就是成立共同犯罪是否要求罪名相同的问题：“犯罪共同说认为二人以上只能就相同的罪名成立共同犯罪；而行为共同说则认为二人以上可以就不同的罪名成立共同犯罪。如甲、乙分别以杀人、伤害的故意共同对丙实施暴力导致丙死亡时，犯罪共同说要么认为甲、乙不成立共同犯罪，要么认为甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯(罪名必须相同)。而行为共同说则认为甲、乙成立共同正犯，但甲是故意杀人的共同正犯、乙是故意杀害致死的共同正犯。”在我国的共同犯罪理论中，除对行性共同犯罪之外，其他的共同犯罪一般必须触犯共同的罪名。因此，笔者认为上述论者的观点有不周延之处。也有学者借鉴大陆法系国家的共同犯罪理论来论证自己的观点，如用德、日刑法理论中的部分共同犯罪理论来解释相对刑事责任年龄的人与完全刑事责任年龄的人共同实施绑架并杀人的应如何处理这个问题。但是，我们说部分共同犯罪理论在德、日等大陆法系国家也并不是主流学说，完全共同犯罪理论在这些国家也是很有市场，如日本的著名刑法学者西原春夫、山口厚等都是完全犯罪共同说的支持者。并且，在我国的传统共同犯罪理论中也没有部分共同犯罪的栖身之地，因此，笔者认为用这种理论来阐述相对刑事责任年龄的人与完全刑事责任年龄的人共同绑架杀人的问题也是不尽合理、科学的。
当然，依照共同绑架罪处理对保护未成年人的法律权益起到了促进作用。如果对相对刑事责任年龄的人认定为故意杀人罪，其法定的从轻、减轻量刑情节只有刑法第17条中的第3款：已满14周岁不满16周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。但是，如果将其认定为绑架罪的共犯，由于相对刑事责任年龄的人在共同犯罪中往往起的是帮助作用，即从犯，因此对相对刑事责任年龄的人的法定从轻、减轻量刑情节又多了一个，依照刑法第27条第2款规定：对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。因此，笔者认为将已满14周岁不满16周岁的人认定为绑架罪的共犯不但与共同犯罪理论、身份理论相一致，而且还能更好地维护未成年人的合法权益。
最后，有的学者认为文中共同绑架罪的结论可能会导致相对刑事责任年龄的人泛犯罪化的倾向，即可以和完全刑事责任年龄的人构成刑法分则中任何个罪的共同犯罪。其实，这种担心是没有道理的。全国人大常委会的立法解释是这样规定的：对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依照刑法应当追究其刑事责任的。这里面牵涉到的具体罪名就有两个绑架罪和拐卖妇女、儿童罪，也就是说立法机关对相对刑事责任年龄的人可以在8种特定犯罪之外构成共同犯罪的范围作了明确限定，即只能是绑架罪和拐卖妇女、儿童罪，因此不会造成相对刑事责任年龄的人泛犯罪化的倾向。
[贾任编辑：宋远升]