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论《立法与法学的当代使命》的写作年代离我们已经很久远，但在二百年后的今天，我们同样面临法学与立法的使命。本文在重文二百年前萨维尼的法学思想时，希望能给今天的法治建设带来一些启示和思考。
一、 历史背景：四分五裂的德意志
德意志从法兰克王国分离出来后，其国王由于被天主教加冕而在很长一段时间内被称为神圣罗马帝国。神圣罗马帝国存在着教会法、罗马法、封建法以及日耳曼的习惯法，整个法律体系相当混杂。从17世纪开始，西欧的思想启蒙运动兴起，以霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等为代表的古典自然法思想兴起。他们认为理性的力量普遍适用与所有的人、所有时代和国家，而且在对人类社会进行理性分析的基础上，可以建立一个完整而令人满意的法律体系。任何法律的制定必须建立在理性的基础之上。他们以自由、平等、博爱等口号，对封建专制和封建等级制度进行猛烈批判。在这些想的影响下，英、法等国都爆发了如火如荼的资产阶级革命。然而此时的德国却处于四分五裂的状态，始终未能建立起一个统一的民族国家。正是在这种背景下，很多德国人都渴望国家的统一和民族的强大。
拿破仑于1804年制定了《法国民法典》，并在外国的军事占领区也实施了这部法典。由于《法国民法典》语言流畅，结构相对完善，得到很多人的称颂。在萨维尼生活时的德国，许多曾经被占领的德国邦国，仍然使用法国的民法典。一方面由于法国民法典在法国取得了良好的成效，另一方面由于深受古典自然法思想的影响，许多人都主张德国也仿照法国制定一部全国通行的法典，以促进德国的统一大业。正是在这个时候，萨维尼等人挑起历史法学的大旗，极力反对法典化进程。
二、法典化进程：法典制定的恰当时机
在四分五裂的德国制定一部全德统一的民法典是否恰当，萨维尼针对蒂博的主张进行了深入的分析。他认为只有像五世纪衰落的东罗马帝国那样的时机，才是制定法典的最佳时机。
（一） 制定全德统一的法典的必要性
与萨维尼同时代的蒂博指出，一部合适的法典一方面对人的生活进行理性规制，达致一种完美而理想惬意的生活图景，另一方面法典的统一可最终达致全德的民族统一。事实上蒂博的观点是一种典型的自然法的思想，相信人的理性可以具有巨大的力量以改善人们的生活。然而，在萨维尼看来，法律只不过是民族精神的自我衍生，而不能凭主观臆造，而他的民族精神则指存在于特定的民族成员观念之中，并为该民族所认同决定该民族文化形态及其发展的共同信念。［1］
“历史精神乃是抵御自我妄想的唯一保障，这种自我妄想不仅在一切国族和时代，而且尤其在某些人群中，时时复活。”由此可以推断，萨维尼认为相信人的理性，只能带来不切实际的妄想，在这种妄想的指导下，即使制定出一部法典，也是很难在现实生活中实行并取得好的效果。当时的德国需要的不是一个类似法国的民法典，而是发现德国人民自身的习惯法和民族精神。“我所思索和追求的，乃是藉由一种统一谐和，循序渐进的法律，找出起适当的手段，而这才是这个国族所真正共通共有的。”德意志民族当时正是一个蒸蒸日上，快速向前发展的国族，根本不需要一部法典来挽救自身的颓势。
（二） 当时的德国能不能制定出一部可以良好运行的法律
萨维尼不但认为德国不需要一部法典，还认为德国当时的法学家和法律工作者没有能力制定一部合适德国的法律。在语言方面，萨维尼认为“一般看来，德语不是一种适合表述法律的语言，尤其不适合用来立法。”德语没有法语流畅，但是在立法方面，在当时各种法律的概念还没有得到完全的厘定与澄清。萨维尼提出，“各种法律联系的概念，在一部有关有关于此的方案和内容的作品中，必定是最为重要的。”法律概念是整个法律的大厦的基石，无论是立法，还是法学都应该建立在法律概念的基础之上。不过此处的问题是关于概念本身的建构，而非对于概念的定义。萨维尼主张在当时的历史条件下，应该注重对各种法律规则及其关系进行深入的研究，特别应该让这些概念与德意志的民族精神结合起来，建构一个法律体系的基础。
三、 辨证思考：人的理性与民族精神的相互关系
（一）人的理性与民族精神何者更为根本
在《论立法与法学的当代使命》一书中的序言中，萨维尼就指出，“正是民族的历史所凝聚、沉积的这个民族的全体居民的内在信念与外在行为方式，决定了法律的意义和形式。”在他看来，法律的决定因素乃是整个民族的精神和行为，而不是一个可以适用于所有国家所有时代的终极理性 。在书中，萨维尼对《法国民法典》、《普鲁士民法典》、《奥地利民法典》都进行了深入地分析和批判，“大革命并非出自对于任何确定无凿的改善的希望，毋宁乃基于反对一切的盲目冲动，和对于不确定的未来的极其懵懂的预期。”三部民法典都不是基于民族精神而制定，在实际生活中运行的状况都不太理想。
当然，萨维尼的民族精神也不是封闭的、静止的，而是一个开放的动态的变化过程。人们的生活习惯和行为方式不可能是一成不变的，但是他主张在民族的现实生活中发现法律规则，而不是利用人的理性去创造规则。从萨氏的角度，就是发现和整合本国族的民族精神，将其从普通国族成员朴素的感情和行为升华为具有可操作性的规则体系。萨维尼基于当时德国許多人对理性的狂热追求而提出民族精神的重要性，在当时的确具有重要的历史意义。但是，过度强调历史精神，也会使人们陷入在法律面前被动的适应社会而不是去改造社会的尴尬局面中。正如有人所提出的，“当这些越来越流行的词语沦为阻止我们清醒地认识社会显示的障碍，沦为轻率地论断存在既合理的注脚，沦为既得利益集团为期利益而拒绝变革的理由时，那才是真正的悲哀。”［2］事实上，萨维尼本人并不反对法律改革，反而在其任政府官员时积极的从事法律改革。
（二）民族精神与人的理性之间相互作用而促进法律和社会发展
无论是历史法学派还是自然法学派，他们都只是站在一个民族精神或终极理性的角度认识看待问题。在现实的法律存在与发展中，无论是人的理性还是民族精神，都不以他们的意志为转移而影响着法律和社会的发展。一方面，历史精神存在与人们生活的现实中，法律的制定必须考虑它，只有在一定程度上尊重社会生活现实，法律才能得到良好的运行，法律才会有一定的实效。另一方面，社会在自身发展过程中，必然会暴露出许多弊端，这就要依靠人的理性去克服，去利用法律或其他手段来改变这种不合理状况。因此，只有充分发挥二者的积极方面，抑制它们的消极方面，使二者相互补充，整个社会才能顺利地向前发展。
四、历史与现实的反思：法律与社会共同进步之追求
反思我们中国近代探索救国救民的道路时，何尝不是各种派别之间存在着严重的分歧。有人主张全盘西化，有人捍卫封建礼教，也有人倡导中体西用。从林则徐、魏源的“师夷长技以制夷”到今天国人引进西方的先进技术和思想，改革派和保守派的斗争从来都没有停止过。从某种角度上将萨维尼的历史法学为一种保守的法学思想，他在强调民族精神的重要性时，却过分低估了人类理性改造社会的能力。而像蒂博那样的倡导人类理性的学者，很容易忽视社会的实际情况，他们激进的改革方案很有可能在社会中无法得到实施。法律的创新与改革能否最终在社会现实生活中取得好的效果，关键在与找准人的理性与社会现实的恰当结合点。这一点往往是人们最容易忽视和最难把握的。
在现实生活中，一方面人的行为需要法律的规制，这样人们的行为才会更加理性而避免不必要的盲目。另一方面，法律的制定也必须考虑人们长期形成的传统和习惯，这样制定的法律才会得到社会的认可，法律实施的阻力才能尽可能的减小。法律本身正是在这种对立和矛盾中曲曲折折向前不断发展的。立法者一方面处于自身的利益，而更多时候是为了整个社会的进步和发展而立法的。萨维尼也说：“我所思索和追求的，乃是藉由一种统一谐和，循序渐进的法律，找出其适当的手段，而这才可能是整个国族所真正共通共有的。”
二百年后的今天，我们中国也在力图制定一部适合社会发展需要的民法典。我们的立法与法学的历史使命又是什么呢？我们中华民族的精神究竟是什么呢？我们今天的使命也许更为艰巨，恰当处理好人的理性与民族精神之间的关系，找好恰当的结合点，是我国现代化进程中必须要解决的问题。
注释：
［1］汪庆红、张亚东：《从民族精神与意志自由到法律民族性和世界性——萨维尼和黑格尔的对立》，《广西政法干部管理干部学院学报》1999年第六期。
［2］田成有：《解度“民族精神”——读〈论立法与法学的当代使命〉》，载许章润主编：《萨维尼与历史法学派》。
（作者通讯地址：福建省厦门市湖里区人民法院，福建厦门361006）
一、 历史背景：四分五裂的德意志
德意志从法兰克王国分离出来后，其国王由于被天主教加冕而在很长一段时间内被称为神圣罗马帝国。神圣罗马帝国存在着教会法、罗马法、封建法以及日耳曼的习惯法，整个法律体系相当混杂。从17世纪开始，西欧的思想启蒙运动兴起，以霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等为代表的古典自然法思想兴起。他们认为理性的力量普遍适用与所有的人、所有时代和国家，而且在对人类社会进行理性分析的基础上，可以建立一个完整而令人满意的法律体系。任何法律的制定必须建立在理性的基础之上。他们以自由、平等、博爱等口号，对封建专制和封建等级制度进行猛烈批判。在这些想的影响下，英、法等国都爆发了如火如荼的资产阶级革命。然而此时的德国却处于四分五裂的状态，始终未能建立起一个统一的民族国家。正是在这种背景下，很多德国人都渴望国家的统一和民族的强大。
拿破仑于1804年制定了《法国民法典》，并在外国的军事占领区也实施了这部法典。由于《法国民法典》语言流畅，结构相对完善，得到很多人的称颂。在萨维尼生活时的德国，许多曾经被占领的德国邦国，仍然使用法国的民法典。一方面由于法国民法典在法国取得了良好的成效，另一方面由于深受古典自然法思想的影响，许多人都主张德国也仿照法国制定一部全国通行的法典，以促进德国的统一大业。正是在这个时候，萨维尼等人挑起历史法学的大旗，极力反对法典化进程。
二、法典化进程：法典制定的恰当时机
在四分五裂的德国制定一部全德统一的民法典是否恰当，萨维尼针对蒂博的主张进行了深入的分析。他认为只有像五世纪衰落的东罗马帝国那样的时机，才是制定法典的最佳时机。
（一） 制定全德统一的法典的必要性
与萨维尼同时代的蒂博指出，一部合适的法典一方面对人的生活进行理性规制，达致一种完美而理想惬意的生活图景，另一方面法典的统一可最终达致全德的民族统一。事实上蒂博的观点是一种典型的自然法的思想，相信人的理性可以具有巨大的力量以改善人们的生活。然而，在萨维尼看来，法律只不过是民族精神的自我衍生，而不能凭主观臆造，而他的民族精神则指存在于特定的民族成员观念之中，并为该民族所认同决定该民族文化形态及其发展的共同信念。［1］
“历史精神乃是抵御自我妄想的唯一保障，这种自我妄想不仅在一切国族和时代，而且尤其在某些人群中，时时复活。”由此可以推断，萨维尼认为相信人的理性，只能带来不切实际的妄想，在这种妄想的指导下，即使制定出一部法典，也是很难在现实生活中实行并取得好的效果。当时的德国需要的不是一个类似法国的民法典，而是发现德国人民自身的习惯法和民族精神。“我所思索和追求的，乃是藉由一种统一谐和，循序渐进的法律，找出起适当的手段，而这才是这个国族所真正共通共有的。”德意志民族当时正是一个蒸蒸日上，快速向前发展的国族，根本不需要一部法典来挽救自身的颓势。
（二） 当时的德国能不能制定出一部可以良好运行的法律
萨维尼不但认为德国不需要一部法典，还认为德国当时的法学家和法律工作者没有能力制定一部合适德国的法律。在语言方面，萨维尼认为“一般看来，德语不是一种适合表述法律的语言，尤其不适合用来立法。”德语没有法语流畅，但是在立法方面，在当时各种法律的概念还没有得到完全的厘定与澄清。萨维尼提出，“各种法律联系的概念，在一部有关有关于此的方案和内容的作品中，必定是最为重要的。”法律概念是整个法律的大厦的基石，无论是立法，还是法学都应该建立在法律概念的基础之上。不过此处的问题是关于概念本身的建构，而非对于概念的定义。萨维尼主张在当时的历史条件下，应该注重对各种法律规则及其关系进行深入的研究，特别应该让这些概念与德意志的民族精神结合起来，建构一个法律体系的基础。
三、 辨证思考：人的理性与民族精神的相互关系
（一）人的理性与民族精神何者更为根本
在《论立法与法学的当代使命》一书中的序言中，萨维尼就指出，“正是民族的历史所凝聚、沉积的这个民族的全体居民的内在信念与外在行为方式，决定了法律的意义和形式。”在他看来，法律的决定因素乃是整个民族的精神和行为，而不是一个可以适用于所有国家所有时代的终极理性 。在书中，萨维尼对《法国民法典》、《普鲁士民法典》、《奥地利民法典》都进行了深入地分析和批判，“大革命并非出自对于任何确定无凿的改善的希望，毋宁乃基于反对一切的盲目冲动，和对于不确定的未来的极其懵懂的预期。”三部民法典都不是基于民族精神而制定，在实际生活中运行的状况都不太理想。
当然，萨维尼的民族精神也不是封闭的、静止的，而是一个开放的动态的变化过程。人们的生活习惯和行为方式不可能是一成不变的，但是他主张在民族的现实生活中发现法律规则，而不是利用人的理性去创造规则。从萨氏的角度，就是发现和整合本国族的民族精神，将其从普通国族成员朴素的感情和行为升华为具有可操作性的规则体系。萨维尼基于当时德国許多人对理性的狂热追求而提出民族精神的重要性，在当时的确具有重要的历史意义。但是，过度强调历史精神，也会使人们陷入在法律面前被动的适应社会而不是去改造社会的尴尬局面中。正如有人所提出的，“当这些越来越流行的词语沦为阻止我们清醒地认识社会显示的障碍，沦为轻率地论断存在既合理的注脚，沦为既得利益集团为期利益而拒绝变革的理由时，那才是真正的悲哀。”［2］事实上，萨维尼本人并不反对法律改革，反而在其任政府官员时积极的从事法律改革。
（二）民族精神与人的理性之间相互作用而促进法律和社会发展
无论是历史法学派还是自然法学派，他们都只是站在一个民族精神或终极理性的角度认识看待问题。在现实的法律存在与发展中，无论是人的理性还是民族精神，都不以他们的意志为转移而影响着法律和社会的发展。一方面，历史精神存在与人们生活的现实中，法律的制定必须考虑它，只有在一定程度上尊重社会生活现实，法律才能得到良好的运行，法律才会有一定的实效。另一方面，社会在自身发展过程中，必然会暴露出许多弊端，这就要依靠人的理性去克服，去利用法律或其他手段来改变这种不合理状况。因此，只有充分发挥二者的积极方面，抑制它们的消极方面，使二者相互补充，整个社会才能顺利地向前发展。
四、历史与现实的反思：法律与社会共同进步之追求
反思我们中国近代探索救国救民的道路时，何尝不是各种派别之间存在着严重的分歧。有人主张全盘西化，有人捍卫封建礼教，也有人倡导中体西用。从林则徐、魏源的“师夷长技以制夷”到今天国人引进西方的先进技术和思想，改革派和保守派的斗争从来都没有停止过。从某种角度上将萨维尼的历史法学为一种保守的法学思想，他在强调民族精神的重要性时，却过分低估了人类理性改造社会的能力。而像蒂博那样的倡导人类理性的学者，很容易忽视社会的实际情况，他们激进的改革方案很有可能在社会中无法得到实施。法律的创新与改革能否最终在社会现实生活中取得好的效果，关键在与找准人的理性与社会现实的恰当结合点。这一点往往是人们最容易忽视和最难把握的。
在现实生活中，一方面人的行为需要法律的规制，这样人们的行为才会更加理性而避免不必要的盲目。另一方面，法律的制定也必须考虑人们长期形成的传统和习惯，这样制定的法律才会得到社会的认可，法律实施的阻力才能尽可能的减小。法律本身正是在这种对立和矛盾中曲曲折折向前不断发展的。立法者一方面处于自身的利益，而更多时候是为了整个社会的进步和发展而立法的。萨维尼也说：“我所思索和追求的，乃是藉由一种统一谐和，循序渐进的法律，找出其适当的手段，而这才可能是整个国族所真正共通共有的。”
二百年后的今天，我们中国也在力图制定一部适合社会发展需要的民法典。我们的立法与法学的历史使命又是什么呢？我们中华民族的精神究竟是什么呢？我们今天的使命也许更为艰巨，恰当处理好人的理性与民族精神之间的关系，找好恰当的结合点，是我国现代化进程中必须要解决的问题。
注释：
［1］汪庆红、张亚东：《从民族精神与意志自由到法律民族性和世界性——萨维尼和黑格尔的对立》，《广西政法干部管理干部学院学报》1999年第六期。
［2］田成有：《解度“民族精神”——读〈论立法与法学的当代使命〉》，载许章润主编：《萨维尼与历史法学派》。
（作者通讯地址：福建省厦门市湖里区人民法院，福建厦门361006）