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（四川省社科院，四川 成都 610000）
【摘要】：商标性使用是指在商业中使用并发挥了识别商品或服务来源作用的使用，表现形式多种多样，其中比较热点的就是竞价排名中的商标性使用。竞价排名服务中涉及到的关于对包含有他人商标的关键词的使用类型多种多样，需要进行一个类型化的分析，以在商业活动中使用与发挥识别来源功能为要件，探究各类型的商标的使用行为究竟是否属于商标性使用行为，在此基础上继续认定商家是否构成商标直接侵权。
【关键词】：竞价排名；商标性使用；混淆；关键词
我国《商标法》第48条与第57条规定了商标使用行为与商标侵权类型，大致可以将之分为以混淆为要件的侵权类型和不以混淆为要件的侵权类型，本文所讲述的竞价排名中涉及到的商标侵权属于第一种类型，下文不再重述。在司法实践中，根据法律概括抽象出侵权的构成要件是符合法律与司法实践的原则的。侵权类型是多样的，不同的侵权类型适用不同的构成要件。我国《商标法》第48条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该条文中，前面列举的是商标使用的形式，后面才是商标使用的构成要件，由此我国关于第一类型的商标侵权，要求必须满足两个要件：第一，商标性使用；第二，使消费者产生混淆。
一、购买或者销售含有他人商标的关键词的行为
购买或者销售含有他人商标的关键词的行为究竟是否属于商标性使用，美国、欧盟虽然都认定其不构成商标性使用，但认定标准却存在很大的差异。归纳美国与欧盟的司法实践，再结合我国的司法实践，商标性使用必须满足两个条件，在商业中使用和发挥商标的识别功能，缺一不可。关键词本身是中立的，不存在合法与非法。购买和销售关键词的行为满足第一个要件，在商业中使用或者说具有商业目的。搜索引擎服务商虽然没有将关键词运用到自己的商业活动中，但是本身提供关键词和销售关键词就是其获取经济利益的一种方式，在这里我们应该将在商业活动中使用作广义理解，凡是与企业购买、销售和交换相关的活动都可称之为在商业活动中使用。关于购买或者销售关键词的行为为什么不符合第二个要件，可以从以下几方面进行理解：
首先，搜索引擎服务商使用的只是商标标识，而不是商标。商标标识只有和具体的商标使用方式结合起来才能称之为商标，才有商标权，才会涉及到是否侵犯商标权；其次，作为商标的词汇和标志仍然是公共资源的一部分。商标权与专利权、版权保护的对象是有区别的，专利权和版权保护的是作者和发明者的智力成果，保护的是其创造性，而商标权保护的是凝结在商标上的商誉，并不是对某个词语或者标志的创造。商标权的保护范围要比版权和专利权的保护范围大得多，所以保护强度就理应弱一些；最后，如果无限度地松绑商标使用原则的适用空间，商标使用原则在商标侵权案件的审理过程中，将不再是判断侵权与否的门槛[1]。
二、商家仅将他人的商标作为竞价排名的搜索词，在搜索网页和目标网页中都未使用
正如上文所述，我们对“在商业活动中使用”进行了扩大解释，只要是与商家购买、销售和交换相关的活动，都应该被认定为是在商业活动中使用。因为商家使用商标权人的商标使得其网页上的商品服务出现在搜索页面中，商家从这一商业行为中获得了利益，当然属于在商业活动中使用。但这并不是绝对的，这种情形下不能一刀切，一概而论地认定这种行为就不属于商标性使用行为。在特殊情况下，商家也可以通过用其他词汇或短语描述的方式来进行表述。当这种表达方式十分有限时，消费者同样会把商家提供的网页内容信息与其所键入的搜索关键词或商标相联系。也就是说，“虽然商标本身不能为消费者所感知，但是如果搜索结果的语义表示带有误导性，足以将潜在消费者引导到行为人的网站浏览，而消费者从搜索结果中无法知晓该被链接网站是否提供商标所有人的产品或服务，则可以认定为商标性使用。”[2]
三、在搜索网页中的广告条目中使用，未在目标网页中使用
这里所说的广告条目指的是搜索页面上的链接标题与网页简介。在链接标题和网页简介中使用了含有商标的关键词，在目标网页中没有使用的行为是否构成这里所讲的商标性使用呢？
对于网络用户而言，将某一商标作为关键词进行搜索时，展现在用户面前的页面上的搜索结果是具有很大的不确定性的。因为搜索结果众多，需要用户自行筛选。当用户看到搜索页面上的标题和简介中都含有他所输入查找的商标时，他理所当然地会把该商标与网页的商家联系起来，在进入目标网页之前，普通用户都会认为链接标题和目标网页存在一致性。判断商标性使用的节点与判断是否造成消费者混淆的节点是不同的，前者应该从搜索页面开始计算，后者则应当从目标网页开始计算，因为造成消费者混淆需要有发生误购的可能性，如果连目标网页都没有进入，是不可能存在误购的。
四、商家的责任承担：《商标法》与《反不正当竞争法》的适用
商标侵权的构成要件是商标性使用和存在混淆之虞，然而不存在混淆之虞不一定不构成侵权，只要侵犯了法律所保护的利益，同样可以对商家的行为进行侵权认定，比如说在竞价排名服务中的《反不正当竞争法》的适用。国内竞价排名侵权纠纷案件的大致情况是，2009年～2013年共有25件，从判决结果来看，构成不正当竞争和广告违法的11件，侵犯商标权的6件，构成不正当竞争和侵犯商标权的7件，还有1个案件既不构成商标侵权也不构成不正当竞争。[3]在商標性使用的基础上，竞价排名中商家的侵权问题可以大致归纳为下面两种类型，其中商标侵权很好认定（商标性使用+混淆之虞），这里主要讲另外两种情形。
1.售前混淆
售前混淆是美國法官的创造，它是指，当消费者看到被告使用的商标时，会认为被告的产品或服务来自原告，或者认为二者之间存在某种关联关系，但在实际购买时这种混淆已经消失，消费者购买是基于其真实选择和判断。 然而该理论在我国运用的可行性并不强。一方面，我国并没有承认售前混淆理论，实践中很少利用该理论来进行判案；另一方面，虽然该理论的应用不要求一定要有误购的可能性，但还是要求存在混淆之虞。在竞价排名中，消费者的注意程度会越来越高，因为有越来越多的消费者知道搜索服务商对于关键词的运行过程，深谙排在网页前端的不一定就是关联度最高的，消费者注意力的转移往往不是因为混淆，而是因为自由选择。
2.不正当竞争
我国的《商标法》是脱胎于《反不正当竞争法》的，在判定商标侵权时，虽然两部法律属于同一位阶的法律，但一般的适用顺序为先适用《商标法》判定为商标侵权，如果该行为《商标法》无法调整但又损害了相关主体的利益时，一般就会适用《反不正当竞争法》。
對于《反不正当竞争法》在竞价排名中的适用，可以参考北京市高级人民法院在《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》的第38条，认定被告购买、使用竞价排名的行为是否构成不正当竞争时，可以综合考虑以下因素：[4]
（1）是否未经许可使用了原告或者其利害关系人的能够标示商品或者服务品质、来源的商业标识，作为竞价排名关键词；
（2）使用他人商业标识作为竞价排名关键词是否具有正当理由；
（3）在搜索结果列表中所显示的标题、网页内容介绍中是否包含该关键词；
（4）通过搜索结果进入的被告网页是否包含该关键词；
（5）是否足以导致归属于原告的交易机会或者竞争优势变化，致使原告合法权益受到损害。
五、结语
商标性使用是一个内涵丰富且复杂的概念，仅仅把握其两个核心点，即在商业中使用与发挥识别性功能是无法透彻地理解的。只有通过实践中的类型化分析，才能更深刻地理解商标性使用的本质，从而更好地适用这个概念以及与之相关的各种制度。也只有通过类型化分析，才能找到问题的根本，从源头上提出解决的办法。
注释：
[1]郑莞铃，商标使用与关键字，载于《商标使用规范之现在与未来》，黄铭杰主编，第324页。
[2]张今，郭斯伦，《电子商务中的商标使用及侵权责任研究》，知识产权出版社，2013年版，第94页。
[3]张今，郭斯伦，《电子商务中的商标使用及侵權责任研究》，知识产权出版社，2013年版，第79页。
[4]转引自，明星楠，将他人商标、商号设置为竞价排名关键词初探，万慧达知识产权。
【摘要】：商标性使用是指在商业中使用并发挥了识别商品或服务来源作用的使用，表现形式多种多样，其中比较热点的就是竞价排名中的商标性使用。竞价排名服务中涉及到的关于对包含有他人商标的关键词的使用类型多种多样，需要进行一个类型化的分析，以在商业活动中使用与发挥识别来源功能为要件，探究各类型的商标的使用行为究竟是否属于商标性使用行为，在此基础上继续认定商家是否构成商标直接侵权。
【关键词】：竞价排名；商标性使用；混淆；关键词
我国《商标法》第48条与第57条规定了商标使用行为与商标侵权类型，大致可以将之分为以混淆为要件的侵权类型和不以混淆为要件的侵权类型，本文所讲述的竞价排名中涉及到的商标侵权属于第一种类型，下文不再重述。在司法实践中，根据法律概括抽象出侵权的构成要件是符合法律与司法实践的原则的。侵权类型是多样的，不同的侵权类型适用不同的构成要件。我国《商标法》第48条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该条文中，前面列举的是商标使用的形式，后面才是商标使用的构成要件，由此我国关于第一类型的商标侵权，要求必须满足两个要件：第一，商标性使用；第二，使消费者产生混淆。
一、购买或者销售含有他人商标的关键词的行为
购买或者销售含有他人商标的关键词的行为究竟是否属于商标性使用，美国、欧盟虽然都认定其不构成商标性使用，但认定标准却存在很大的差异。归纳美国与欧盟的司法实践，再结合我国的司法实践，商标性使用必须满足两个条件，在商业中使用和发挥商标的识别功能，缺一不可。关键词本身是中立的，不存在合法与非法。购买和销售关键词的行为满足第一个要件，在商业中使用或者说具有商业目的。搜索引擎服务商虽然没有将关键词运用到自己的商业活动中，但是本身提供关键词和销售关键词就是其获取经济利益的一种方式，在这里我们应该将在商业活动中使用作广义理解，凡是与企业购买、销售和交换相关的活动都可称之为在商业活动中使用。关于购买或者销售关键词的行为为什么不符合第二个要件，可以从以下几方面进行理解：
首先，搜索引擎服务商使用的只是商标标识，而不是商标。商标标识只有和具体的商标使用方式结合起来才能称之为商标，才有商标权，才会涉及到是否侵犯商标权；其次，作为商标的词汇和标志仍然是公共资源的一部分。商标权与专利权、版权保护的对象是有区别的，专利权和版权保护的是作者和发明者的智力成果，保护的是其创造性，而商标权保护的是凝结在商标上的商誉，并不是对某个词语或者标志的创造。商标权的保护范围要比版权和专利权的保护范围大得多，所以保护强度就理应弱一些；最后，如果无限度地松绑商标使用原则的适用空间，商标使用原则在商标侵权案件的审理过程中，将不再是判断侵权与否的门槛[1]。
二、商家仅将他人的商标作为竞价排名的搜索词，在搜索网页和目标网页中都未使用
正如上文所述，我们对“在商业活动中使用”进行了扩大解释，只要是与商家购买、销售和交换相关的活动，都应该被认定为是在商业活动中使用。因为商家使用商标权人的商标使得其网页上的商品服务出现在搜索页面中，商家从这一商业行为中获得了利益，当然属于在商业活动中使用。但这并不是绝对的，这种情形下不能一刀切，一概而论地认定这种行为就不属于商标性使用行为。在特殊情况下，商家也可以通过用其他词汇或短语描述的方式来进行表述。当这种表达方式十分有限时，消费者同样会把商家提供的网页内容信息与其所键入的搜索关键词或商标相联系。也就是说，“虽然商标本身不能为消费者所感知，但是如果搜索结果的语义表示带有误导性，足以将潜在消费者引导到行为人的网站浏览，而消费者从搜索结果中无法知晓该被链接网站是否提供商标所有人的产品或服务，则可以认定为商标性使用。”[2]
三、在搜索网页中的广告条目中使用，未在目标网页中使用
这里所说的广告条目指的是搜索页面上的链接标题与网页简介。在链接标题和网页简介中使用了含有商标的关键词，在目标网页中没有使用的行为是否构成这里所讲的商标性使用呢？
对于网络用户而言，将某一商标作为关键词进行搜索时，展现在用户面前的页面上的搜索结果是具有很大的不确定性的。因为搜索结果众多，需要用户自行筛选。当用户看到搜索页面上的标题和简介中都含有他所输入查找的商标时，他理所当然地会把该商标与网页的商家联系起来，在进入目标网页之前，普通用户都会认为链接标题和目标网页存在一致性。判断商标性使用的节点与判断是否造成消费者混淆的节点是不同的，前者应该从搜索页面开始计算，后者则应当从目标网页开始计算，因为造成消费者混淆需要有发生误购的可能性，如果连目标网页都没有进入，是不可能存在误购的。
四、商家的责任承担：《商标法》与《反不正当竞争法》的适用
商标侵权的构成要件是商标性使用和存在混淆之虞，然而不存在混淆之虞不一定不构成侵权，只要侵犯了法律所保护的利益，同样可以对商家的行为进行侵权认定，比如说在竞价排名服务中的《反不正当竞争法》的适用。国内竞价排名侵权纠纷案件的大致情况是，2009年～2013年共有25件，从判决结果来看，构成不正当竞争和广告违法的11件，侵犯商标权的6件，构成不正当竞争和侵犯商标权的7件，还有1个案件既不构成商标侵权也不构成不正当竞争。[3]在商標性使用的基础上，竞价排名中商家的侵权问题可以大致归纳为下面两种类型，其中商标侵权很好认定（商标性使用+混淆之虞），这里主要讲另外两种情形。
1.售前混淆
售前混淆是美國法官的创造，它是指，当消费者看到被告使用的商标时，会认为被告的产品或服务来自原告，或者认为二者之间存在某种关联关系，但在实际购买时这种混淆已经消失，消费者购买是基于其真实选择和判断。 然而该理论在我国运用的可行性并不强。一方面，我国并没有承认售前混淆理论，实践中很少利用该理论来进行判案；另一方面，虽然该理论的应用不要求一定要有误购的可能性，但还是要求存在混淆之虞。在竞价排名中，消费者的注意程度会越来越高，因为有越来越多的消费者知道搜索服务商对于关键词的运行过程，深谙排在网页前端的不一定就是关联度最高的，消费者注意力的转移往往不是因为混淆，而是因为自由选择。
2.不正当竞争
我国的《商标法》是脱胎于《反不正当竞争法》的，在判定商标侵权时，虽然两部法律属于同一位阶的法律，但一般的适用顺序为先适用《商标法》判定为商标侵权，如果该行为《商标法》无法调整但又损害了相关主体的利益时，一般就会适用《反不正当竞争法》。
對于《反不正当竞争法》在竞价排名中的适用，可以参考北京市高级人民法院在《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》的第38条，认定被告购买、使用竞价排名的行为是否构成不正当竞争时，可以综合考虑以下因素：[4]
（1）是否未经许可使用了原告或者其利害关系人的能够标示商品或者服务品质、来源的商业标识，作为竞价排名关键词；
（2）使用他人商业标识作为竞价排名关键词是否具有正当理由；
（3）在搜索结果列表中所显示的标题、网页内容介绍中是否包含该关键词；
（4）通过搜索结果进入的被告网页是否包含该关键词；
（5）是否足以导致归属于原告的交易机会或者竞争优势变化，致使原告合法权益受到损害。
五、结语
商标性使用是一个内涵丰富且复杂的概念，仅仅把握其两个核心点，即在商业中使用与发挥识别性功能是无法透彻地理解的。只有通过实践中的类型化分析，才能更深刻地理解商标性使用的本质，从而更好地适用这个概念以及与之相关的各种制度。也只有通过类型化分析，才能找到问题的根本，从源头上提出解决的办法。
注释：
[1]郑莞铃，商标使用与关键字，载于《商标使用规范之现在与未来》，黄铭杰主编，第324页。
[2]张今，郭斯伦，《电子商务中的商标使用及侵权责任研究》，知识产权出版社，2013年版，第94页。
[3]张今，郭斯伦，《电子商务中的商标使用及侵權责任研究》，知识产权出版社，2013年版，第79页。
[4]转引自，明星楠，将他人商标、商号设置为竞价排名关键词初探，万慧达知识产权。