论文部分内容阅读
刑法第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”因此，只要国家工作人员具备国家工作人员的主体资格，存在收受财物的主观故意和客观事实，达到一定的数额标准，一般应当认定构成受贿罪。也就是说意见第九条规定的情况，在收受财物后及时退还或者上交，而不是受贿是收受财物构成受贿的例外。那么，如何理解国家工作人员在收受财物的情况下，及时退还或者上交之后，不是受贿的法律性质。
一、及时退还或者上交不是受贿的性质认定
一般情况下，国家工作人员收受请托人财物后又退还请托人或者上交有关部门的，只是对赃款赃物的处置，反映了受贿人对自己收受财物行为事后的否定性评价和主动纠正错误的态度，但不影响受贿罪的构成。［1］事实上，在及时退还或者上交之后不是犯罪的性质界定问题上，目前还是存在一定的分歧。一种观点认为国家工作人员只要利用职务便利收取他人财物，其行为就已经具备受贿罪的构成要件，意见将收受财物后及时退还或者上交的行为非罪化，主要是贯彻了宽严相济的刑事政策，是对那些能减少危害，又能彻底悔过的人一次改过自新的机会，从而认定其不是受贿。另一种观点认为，之所以认为及时退还或者上交之后不是犯罪，是因为收受财物的国家工作人员主观上没有故意，而是客观上收受了财物，如果仅仅以客观上收受了财物来定受贿罪的话，就成了客观归罪，这是有违刑法原则的，因此，意见第九条适用的依据应当是，主观上没有受贿故意，客观上收受了财物，国家工作人员在及时退还或者上交的情况下，那就不是受贿。
笔者认为在第一种观点中，将原来是犯罪的行为，经过两高意见的司法解释之后变成了不是犯罪，从法律效力上讲，这种将原本是犯罪的行为直接非犯罪化是不可以也是不允许的，即使是要贯彻宽严相济的政策，也势必需要有靠的住的法律依据为前提。在依法治国的语境中，刑事政策不应当是法外之策；刑事政策的运作应当（而且可以）严格依据法律进行。［2］第二种观点中，认为收受财物时没有主观故意，才是及时退还或者上交之后成为不是受贿的关键，但是这也说不通，因为就受贿罪行为而言，没有主观故意，根本就不能构成受贿罪，这是被学术界和司法界所熟知的，如此一来，两高也没有必要特地出个意见来规定这第九条了。事实上从意见第九条的表述中，我们无法推断出国家工作人员在收受時必须不是出于故意，才能适用此条规定。那么，意见第九条规定的不是受贿的法律依据到底是什么呢？笔者认为国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿的法律依据应当是刑法总论第十三条“……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”也就是说国家工作人收受请托人财物后，及时退还或者上交的，在刑法司法认定上，是由于其情节显著轻微，危害不大，所以其行为性质从本质上说就不是犯罪。
二、收受财物后及时退还或者上交的认定
（一）收受财物的认定
意见第九条规定的“收受财物”应当是一种收受财物的方式，而不是一种收受财物的行为，也就是说这里的“收受财物”排除了主动索取财物这种收受财物的方式。换句话说，这一规定应只适用于被动式收受财物的行为中，也就是说对于索取性的收受财物的行为，国家工作人员一旦收受财物，即构成受贿，即退还或者上交均是其对赃款赃物的处置，不影响定罪。［3］当然意见第九条中的“收受财物”这一表述也是刑法第十三条规定中行为方式上必须情节显著轻微，才可能不是受贿的要求相一致的。那么在被动式的收受财物过程中，是否要求收受财物的国家工作人员在收受的时候不能具有收受的故意心态？
这在司法实践中也存在两种观点，一种观点认为，国家工作人员在收受请托人财物后的退还或者上交行为，只有依法认定国家工作人员主观上完全没有受贿故意，行为不构成受贿罪时，才能对该行为作非罪认定。而另一种观点认为，意见只表述收受财物，并没有具体区分国家工作人员在收受财物时主观上到底有没有故意的心态，因此，只要是收受财物，及时退还或者上交的，就不是犯罪。笔者认为意见第九条没有对国家工作人员收受财物时的心态作出规定，恰恰是考虑到我国目前的社会现实和反腐现状。事实上，在收受型受贿行为中，一些现实的情况往往很复杂，如果只是从单独的一次行为上来看，通常很难界定国家工作人员当时在收受的过程中，是否具有明显的收受故意，比如说一些国家工作人员对请托人送上的财物在表面上看起来往往会很推辞，有的甚至会表现出很坚定的态度，但出于种种原因最后还是收下了；有时请托人将财物放在普通的礼物中送给国家工作人员，而当时一般是无法发现的；有时国家工作人员出于某种正当理由或者可以理解的其他原因，不便于当场拒绝请托人的送来的财物。因此，是基于传统的礼尚往来的习俗也好，还是迫于工作、生活中不良社会风气的压力也好，国家工作人员的行为从客观方面来讲，确实收下了请托人的财物，但是就单独的这一次行为很难确定国家工作人员的主观心态和当时的犯罪恶性。而且，在司法实践中，我们发现受贿故意往往会发生从有到无或从无到有再从有到无的反复变化，所以在这种情况下，判定国家工作人员有无受贿故意，关键之一是看其是否及时退还或上交，这对坚持刑法原则准确认定罪与非罪、贯彻宽严相济政策打击犯罪和保护国家工作人员有着非常重要的意义。
因此，笔者认为在国家工作人员及时退还或者上交的积极表现之前，可以将国家工作人员的心态界定为故意的不确定性。也就是说在收受财物时，除了有确凿的证据能充分证明国家工作人员有明显的收受财物的故意认定为受贿外，一般情况下只要能及时退还或者上交都是可以适用意见第九条的规定的。
（二）及时的认定
根据意见第九条的规定，及时是认定退还或者上交的先决条件，更是判定退还或者上交，不是受贿的关键。依据该条规定，对于那些没有做到及时退还或上交的，理应认定为受贿行为。那么何为及时？根据现代汉语词典的解释，“及时”是指“不拖延；马上；立刻”\+［4］。有观点认为，结合意见第九条第二款“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”的表述来看，只要是在案发前，不是因为关联的人、事被查，那么退还或者上交就符合及时的要求。笔者认为将“及时”简单地理解为“案发前” 不符合意见第九条的原意。事实上，如果不分数额、不分退还时间长短，只要“在案发前自动退还或者如实说明情况上交的”，都不以犯罪论处的话，势必带来国家工作人员“先收钱再说，是否退还观望再定”的心理误导，从而放纵犯罪。当然意见没有规定“立即退还或上交的，不是受贿”，而是规定“及时退还或上交的，不是受贿”，这本身就是基于实践情况的复杂性和宽严相济刑事政策的需要而作出的一种折中。意见用“及时”而不是“立即”这是给予那些并非完全出于故意，确能醒悟、有悔过之意的国家工作人员以一定的考量机会。
那么怎样的时间内才算及时？有一种观点认为，及时退还的时间应限定在一个月内，主要是根据1993年中共中央办公厅、国务院办公厅关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金有价证券的通知第三条“各级党政机关及其工作人员在涉外活动中，由于难以谢绝而接受的礼金和有价证券，必须在一个月内交出并上交国库，凡不按期交出的，以贪污论处。”以及1988年国务院出台的国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定第九条规定“对接受的礼品必须在一个月内交出并上交国库，所收礼品不按期交出的，按贪污论处。”另一种观点认为可以借鉴刑法中挪用公款罪的规定，明确规定收受财物后在三个月内退还的，可认定为及时退还。［5］笔者认为要把及时具体确定一个时间段，确实比较困难。事实上，基于现实情况的复杂性，两高司法解释也很难单纯地界定一个明确的时间，而这也恰恰反映了解释的科学性，但是也不能一个月两个月，一年两年的没有期限。在司法实践中，会出现收受财物的国家工作人员想退还，想上交，但是由于确实存在的客观条件而无法完成，从而延误了一定的时间，但是基于目前我们通讯技术和交通能力的情况，延误的时间也不会很长，而且不能退还时完全可以选择上交，因此，笔者倾向于参考一个月期限，当然这个期限的前提是没有案发。另外，考虑到特殊情况，比如说国家工作人员突然失去意识，无法表达意志，或者处于特殊时期，结合当时政策，可以适当延长期限，但是必须逐级上报最高院批准是否延长。
（三）退还或者上交的认定
国家工作人员收受请托人财物后，是不是要将财物退还给请托人本人才是意见规定的退还？一种观点认为，必须是退还给请托人本人，另一种观点认为，除了退还给请托人本人外，还可以是请托人指定的任何一个有民事行为能力的人。笔者认为，第一种观点限定范围太狭窄，在某种程度上，限制了国家工作人员对财物退还的积极性，而第二种观点中，请托人指定的人则存在太大的不确定性，对于国家工作人员而言退了财物，而对于请托人指定的人可能是事先就说好的另一个笑纳的國家工作人员。因此，笔者认为退还的对象可以是请托人本人或者刑诉法意义上的请托人的近亲属，当然退还成功的另一个要求是，请托人必须知道其近亲属接受了退还的财物。
关于上交，一般认为上交是指国家工作人员将收受的财物上交到特定部门或者机构的行为。意见并没有明确指出上交的对象，那么国家工作人员到底应当将收受的财物上交到什么部门，才是上交成功而不构成受贿罪呢？笔者认为应当通过本单位纪检组、监察室或交由领导处理决定，才能将财物交于本单位账户，然后由单位财务将此项款物上交给当地纪委、监察局或者检察院上交国库，或者由国家工作人员将财物通过纪委、监察局或者检察院直接上交国库。
三、受贿后因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处的理解
意见第九条规定，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”及时退还或者上交，情节显著轻微危害不大的行为，从刑法上来讲不是犯罪，但是如果国家工作人员在收受财物后没有及时退还或者上交，那么已充分说明了其是主观故意的心态，所以此行为被确定是受贿行为，这也是为什么意见第九条第二款用“国家工作人员受贿后”而不是用“国家工作人员收受财物后”来表述的原因，因为此时国家工作人员的行为已被确定为触犯刑法的受贿犯罪行为。那么哪些情况下的退还或者上交肯定不可能认定为及时了，也就是意见规定的“自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”怎么认定。根据我国的执法、司法现状来看，一般认为，实施查处的执行者是纪检监察部门和司法机关，也就是说在纪检监察机关或司法机关介入调查后国家工作人员或者与其受贿行为有关联的人、事时，国家工作人员主动向有关机关说明情况，并将贿赂款物如实上交，应当视为是国家工作人员改过自新的罪后表现，不影响定受贿罪的认定，同时根据情节轻重给予从轻、减轻或者免除处罚。
另外，从刑法理论和司法实践来看，情节显著轻微危害不大，国家工作人员除了达到及时退还或者上交的要求外，在收受财物的同时，可以为请托人谋取了正当利益，但是不能为请托人谋取不正当利益的，否则就不是情节显著轻微危害不大，也就不能适用意见第九条的规定。这同请托人为谋取正当利益，而给予国家工作人员财物一般不认定为行贿罪的司法理念是一致的。那么，如果国家工作人员收受请托人财物后已经及时退还或者上交了，可是之后却利用职务之便为请托人谋取不正当利益，那么此种情况下，国家工作人员的这种行为性质如何认定？
有观点认为国家工作人员将财物退还给请托人后，其行为已经告一段落，因此，如果国家工作人员之后仍然为请托人谋取不正当利益，如果其情节严重或者造成重大损失的，可以以渎职罪中的相关犯罪规定论处。笔者认为，在这种情况下，国家工作人员的行为还是连续性的，同时这也说明了其主观恶性，这类似于国家工作人员“退休前干事，退休后受贿”的犯罪行为，因此，笔者认为如果国家工作人员利用职务之便为请托人谋取不正当利益，应当更适宜以受贿罪的相关规定定罪处罚。
综上所述，两高司法解释第九条应当理解为：国家工作人员被动收受他人财物后，非基于掩饰犯罪的目的，主动、及时（及时期限参考一个月）地将财物退还请托人或者最终将款项通过纪检监察部门或检察机关上交国库的，并且始终没有为请托人谋取不正当利益的，不构成受贿罪。
注释：
［1］ 李建明：“收受他人财物后退还或者上交对受贿罪构成的影响”，载《人民检察》2007年第16期；
［2］ 高维俭主编：《宽严相济刑事政策研究之检察视角——理念、实证与实践》，中国人民公安大学出版社2008年10月版，第1页；
［3］ 刘建国主编：《贪污贿赂罪•渎职罪》，中国检察出版社2008年版，第79页；
［4］ 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》第5版，商务印书馆，第635页；
［5］ 陈国庆：《新型受贿犯罪的认定与处罚》，法律出版社2007年版，第58页；
（作者通讯地址：绍兴县人民检察院，浙江绍兴312000）
一、及时退还或者上交不是受贿的性质认定
一般情况下，国家工作人员收受请托人财物后又退还请托人或者上交有关部门的，只是对赃款赃物的处置，反映了受贿人对自己收受财物行为事后的否定性评价和主动纠正错误的态度，但不影响受贿罪的构成。［1］事实上，在及时退还或者上交之后不是犯罪的性质界定问题上，目前还是存在一定的分歧。一种观点认为国家工作人员只要利用职务便利收取他人财物，其行为就已经具备受贿罪的构成要件，意见将收受财物后及时退还或者上交的行为非罪化，主要是贯彻了宽严相济的刑事政策，是对那些能减少危害，又能彻底悔过的人一次改过自新的机会，从而认定其不是受贿。另一种观点认为，之所以认为及时退还或者上交之后不是犯罪，是因为收受财物的国家工作人员主观上没有故意，而是客观上收受了财物，如果仅仅以客观上收受了财物来定受贿罪的话，就成了客观归罪，这是有违刑法原则的，因此，意见第九条适用的依据应当是，主观上没有受贿故意，客观上收受了财物，国家工作人员在及时退还或者上交的情况下，那就不是受贿。
笔者认为在第一种观点中，将原来是犯罪的行为，经过两高意见的司法解释之后变成了不是犯罪，从法律效力上讲，这种将原本是犯罪的行为直接非犯罪化是不可以也是不允许的，即使是要贯彻宽严相济的政策，也势必需要有靠的住的法律依据为前提。在依法治国的语境中，刑事政策不应当是法外之策；刑事政策的运作应当（而且可以）严格依据法律进行。［2］第二种观点中，认为收受财物时没有主观故意，才是及时退还或者上交之后成为不是受贿的关键，但是这也说不通，因为就受贿罪行为而言，没有主观故意，根本就不能构成受贿罪，这是被学术界和司法界所熟知的，如此一来，两高也没有必要特地出个意见来规定这第九条了。事实上从意见第九条的表述中，我们无法推断出国家工作人员在收受時必须不是出于故意，才能适用此条规定。那么，意见第九条规定的不是受贿的法律依据到底是什么呢？笔者认为国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿的法律依据应当是刑法总论第十三条“……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”也就是说国家工作人收受请托人财物后，及时退还或者上交的，在刑法司法认定上，是由于其情节显著轻微，危害不大，所以其行为性质从本质上说就不是犯罪。
二、收受财物后及时退还或者上交的认定
（一）收受财物的认定
意见第九条规定的“收受财物”应当是一种收受财物的方式，而不是一种收受财物的行为，也就是说这里的“收受财物”排除了主动索取财物这种收受财物的方式。换句话说，这一规定应只适用于被动式收受财物的行为中，也就是说对于索取性的收受财物的行为，国家工作人员一旦收受财物，即构成受贿，即退还或者上交均是其对赃款赃物的处置，不影响定罪。［3］当然意见第九条中的“收受财物”这一表述也是刑法第十三条规定中行为方式上必须情节显著轻微，才可能不是受贿的要求相一致的。那么在被动式的收受财物过程中，是否要求收受财物的国家工作人员在收受的时候不能具有收受的故意心态？
这在司法实践中也存在两种观点，一种观点认为，国家工作人员在收受请托人财物后的退还或者上交行为，只有依法认定国家工作人员主观上完全没有受贿故意，行为不构成受贿罪时，才能对该行为作非罪认定。而另一种观点认为，意见只表述收受财物，并没有具体区分国家工作人员在收受财物时主观上到底有没有故意的心态，因此，只要是收受财物，及时退还或者上交的，就不是犯罪。笔者认为意见第九条没有对国家工作人员收受财物时的心态作出规定，恰恰是考虑到我国目前的社会现实和反腐现状。事实上，在收受型受贿行为中，一些现实的情况往往很复杂，如果只是从单独的一次行为上来看，通常很难界定国家工作人员当时在收受的过程中，是否具有明显的收受故意，比如说一些国家工作人员对请托人送上的财物在表面上看起来往往会很推辞，有的甚至会表现出很坚定的态度，但出于种种原因最后还是收下了；有时请托人将财物放在普通的礼物中送给国家工作人员，而当时一般是无法发现的；有时国家工作人员出于某种正当理由或者可以理解的其他原因，不便于当场拒绝请托人的送来的财物。因此，是基于传统的礼尚往来的习俗也好，还是迫于工作、生活中不良社会风气的压力也好，国家工作人员的行为从客观方面来讲，确实收下了请托人的财物，但是就单独的这一次行为很难确定国家工作人员的主观心态和当时的犯罪恶性。而且，在司法实践中，我们发现受贿故意往往会发生从有到无或从无到有再从有到无的反复变化，所以在这种情况下，判定国家工作人员有无受贿故意，关键之一是看其是否及时退还或上交，这对坚持刑法原则准确认定罪与非罪、贯彻宽严相济政策打击犯罪和保护国家工作人员有着非常重要的意义。
因此，笔者认为在国家工作人员及时退还或者上交的积极表现之前，可以将国家工作人员的心态界定为故意的不确定性。也就是说在收受财物时，除了有确凿的证据能充分证明国家工作人员有明显的收受财物的故意认定为受贿外，一般情况下只要能及时退还或者上交都是可以适用意见第九条的规定的。
（二）及时的认定
根据意见第九条的规定，及时是认定退还或者上交的先决条件，更是判定退还或者上交，不是受贿的关键。依据该条规定，对于那些没有做到及时退还或上交的，理应认定为受贿行为。那么何为及时？根据现代汉语词典的解释，“及时”是指“不拖延；马上；立刻”\+［4］。有观点认为，结合意见第九条第二款“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”的表述来看，只要是在案发前，不是因为关联的人、事被查，那么退还或者上交就符合及时的要求。笔者认为将“及时”简单地理解为“案发前” 不符合意见第九条的原意。事实上，如果不分数额、不分退还时间长短，只要“在案发前自动退还或者如实说明情况上交的”，都不以犯罪论处的话，势必带来国家工作人员“先收钱再说，是否退还观望再定”的心理误导，从而放纵犯罪。当然意见没有规定“立即退还或上交的，不是受贿”，而是规定“及时退还或上交的，不是受贿”，这本身就是基于实践情况的复杂性和宽严相济刑事政策的需要而作出的一种折中。意见用“及时”而不是“立即”这是给予那些并非完全出于故意，确能醒悟、有悔过之意的国家工作人员以一定的考量机会。
那么怎样的时间内才算及时？有一种观点认为，及时退还的时间应限定在一个月内，主要是根据1993年中共中央办公厅、国务院办公厅关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金有价证券的通知第三条“各级党政机关及其工作人员在涉外活动中，由于难以谢绝而接受的礼金和有价证券，必须在一个月内交出并上交国库，凡不按期交出的，以贪污论处。”以及1988年国务院出台的国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定第九条规定“对接受的礼品必须在一个月内交出并上交国库，所收礼品不按期交出的，按贪污论处。”另一种观点认为可以借鉴刑法中挪用公款罪的规定，明确规定收受财物后在三个月内退还的，可认定为及时退还。［5］笔者认为要把及时具体确定一个时间段，确实比较困难。事实上，基于现实情况的复杂性，两高司法解释也很难单纯地界定一个明确的时间，而这也恰恰反映了解释的科学性，但是也不能一个月两个月，一年两年的没有期限。在司法实践中，会出现收受财物的国家工作人员想退还，想上交，但是由于确实存在的客观条件而无法完成，从而延误了一定的时间，但是基于目前我们通讯技术和交通能力的情况，延误的时间也不会很长，而且不能退还时完全可以选择上交，因此，笔者倾向于参考一个月期限，当然这个期限的前提是没有案发。另外，考虑到特殊情况，比如说国家工作人员突然失去意识，无法表达意志，或者处于特殊时期，结合当时政策，可以适当延长期限，但是必须逐级上报最高院批准是否延长。
（三）退还或者上交的认定
国家工作人员收受请托人财物后，是不是要将财物退还给请托人本人才是意见规定的退还？一种观点认为，必须是退还给请托人本人，另一种观点认为，除了退还给请托人本人外，还可以是请托人指定的任何一个有民事行为能力的人。笔者认为，第一种观点限定范围太狭窄，在某种程度上，限制了国家工作人员对财物退还的积极性，而第二种观点中，请托人指定的人则存在太大的不确定性，对于国家工作人员而言退了财物，而对于请托人指定的人可能是事先就说好的另一个笑纳的國家工作人员。因此，笔者认为退还的对象可以是请托人本人或者刑诉法意义上的请托人的近亲属，当然退还成功的另一个要求是，请托人必须知道其近亲属接受了退还的财物。
关于上交，一般认为上交是指国家工作人员将收受的财物上交到特定部门或者机构的行为。意见并没有明确指出上交的对象，那么国家工作人员到底应当将收受的财物上交到什么部门，才是上交成功而不构成受贿罪呢？笔者认为应当通过本单位纪检组、监察室或交由领导处理决定，才能将财物交于本单位账户，然后由单位财务将此项款物上交给当地纪委、监察局或者检察院上交国库，或者由国家工作人员将财物通过纪委、监察局或者检察院直接上交国库。
三、受贿后因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处的理解
意见第九条规定，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”及时退还或者上交，情节显著轻微危害不大的行为，从刑法上来讲不是犯罪，但是如果国家工作人员在收受财物后没有及时退还或者上交，那么已充分说明了其是主观故意的心态，所以此行为被确定是受贿行为，这也是为什么意见第九条第二款用“国家工作人员受贿后”而不是用“国家工作人员收受财物后”来表述的原因，因为此时国家工作人员的行为已被确定为触犯刑法的受贿犯罪行为。那么哪些情况下的退还或者上交肯定不可能认定为及时了，也就是意见规定的“自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”怎么认定。根据我国的执法、司法现状来看，一般认为，实施查处的执行者是纪检监察部门和司法机关，也就是说在纪检监察机关或司法机关介入调查后国家工作人员或者与其受贿行为有关联的人、事时，国家工作人员主动向有关机关说明情况，并将贿赂款物如实上交，应当视为是国家工作人员改过自新的罪后表现，不影响定受贿罪的认定，同时根据情节轻重给予从轻、减轻或者免除处罚。
另外，从刑法理论和司法实践来看，情节显著轻微危害不大，国家工作人员除了达到及时退还或者上交的要求外，在收受财物的同时，可以为请托人谋取了正当利益，但是不能为请托人谋取不正当利益的，否则就不是情节显著轻微危害不大，也就不能适用意见第九条的规定。这同请托人为谋取正当利益，而给予国家工作人员财物一般不认定为行贿罪的司法理念是一致的。那么，如果国家工作人员收受请托人财物后已经及时退还或者上交了，可是之后却利用职务之便为请托人谋取不正当利益，那么此种情况下，国家工作人员的这种行为性质如何认定？
有观点认为国家工作人员将财物退还给请托人后，其行为已经告一段落，因此，如果国家工作人员之后仍然为请托人谋取不正当利益，如果其情节严重或者造成重大损失的，可以以渎职罪中的相关犯罪规定论处。笔者认为，在这种情况下，国家工作人员的行为还是连续性的，同时这也说明了其主观恶性，这类似于国家工作人员“退休前干事，退休后受贿”的犯罪行为，因此，笔者认为如果国家工作人员利用职务之便为请托人谋取不正当利益，应当更适宜以受贿罪的相关规定定罪处罚。
综上所述，两高司法解释第九条应当理解为：国家工作人员被动收受他人财物后，非基于掩饰犯罪的目的，主动、及时（及时期限参考一个月）地将财物退还请托人或者最终将款项通过纪检监察部门或检察机关上交国库的，并且始终没有为请托人谋取不正当利益的，不构成受贿罪。
注释：
［1］ 李建明：“收受他人财物后退还或者上交对受贿罪构成的影响”，载《人民检察》2007年第16期；
［2］ 高维俭主编：《宽严相济刑事政策研究之检察视角——理念、实证与实践》，中国人民公安大学出版社2008年10月版，第1页；
［3］ 刘建国主编：《贪污贿赂罪•渎职罪》，中国检察出版社2008年版，第79页；
［4］ 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》第5版，商务印书馆，第635页；
［5］ 陈国庆：《新型受贿犯罪的认定与处罚》，法律出版社2007年版，第58页；
（作者通讯地址：绍兴县人民检察院，浙江绍兴312000）