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摘 要：被害人过错在某些犯罪中应该属于比较重要的量刑情节。目前，我国刑法没有关于被害人过错的具体规定，使得实践中对这一情节的运用无章可循，给法官行使自由裁量权留下了过于广阔的空间，也造成了大量的量刑不均衡。文章试图通过对被害人过错的探究，希望能引起对被害人过错的关注，并提出被害人过错情节的法定化的建议。
关键词：被害人过错；量刑情节；责任
一、被害人过错的含义
“过错”一词在《辞海》、《现代汉语词典》中被解释为“过失和错误”，“是一个主观和客观因素相结合的概念，是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态”。在一些刑事案件中，受行为人主观意志支配的外在行为超过了一定社会一定时期公认的行为规范标准，而受到否定性评价和谴责，并对加害人的加害行为或结果产生密切的关联，则构成具有刑法意义的被害人过错的概念。
二、目前我国对被害人过错的规定
在我国刑事案件中，依据有无直接被害人的标准，可分为有直接被害人的刑事案件和无直接被害人的刑事案件。无直接被害人的刑事案件，如贪污、走私、贩卖毒品、危害国家安全、危害国防利益的刑事案件，侵害的是国家利益，无直接的个体被害人，而国家取得了被害人的地位。在这类刑事案件中，国家作为特殊的被害人不存在过错问题，因此无直接被害人的刑事案件不是本文讨论的范围。有直接被害人的刑事案件，主要包括刑法分则第四章、第五章侵犯公民人身、财产权利犯罪涉及部分案件和所有的自诉案件，占刑事案件总数的四分之三以上。对于有直接被害人的刑事案件，依据被害人有无过错的标准，可分为三类。一是被害人无过错的刑事案件。如在抢劫、抢夺、强迫交易、寻衅滋事、强迫卖淫等暴力犯罪中，犯罪动机的产生、犯罪行为的实施和犯罪后果的形成完全决定于被告人一方的犯罪行为，被害人对犯罪处于被动状态，无任何过错。二是被害人可能存在过错的刑事案件。主要表现于一部分故意杀人、故意伤害案件，被告人犯罪动机的产生、犯罪行为的实施和犯罪后果的形成，并非取决于被告人的单方面因素，而是有赖于被害人这一条件性因素的介人，被害人在犯罪过程中可能成为积极的主体，并以自身积极行为促使犯罪动机产生、犯罪行为实施或犯罪后果的发生，即被害人对犯罪行为具有诱发性和参与性，因而该类案件中的被害人可能存在过错性。本文主要讨论的即是这类刑事案件。三是被害人一般存在过错的刑事案件。主要表现于各类诈骗犯罪中，被害人的贪欲、虚荣心、盲目轻信、重大过失等过错因素被被告人利用，往往成为诈骗犯罪的重要原因。
三、被害人过错行为的类型
被害人的过错行为，是一种应给予严厉否定性社会评价的行为，集中表现为对法律、行政法规和有关规章制度的违反，对社会公共道德的严重背离，以及其他存在较大错误或过失的行为。
1、被害人因故意或重大过失扩大加害后果。如被害人在伤害后果发生后，因故意或重大过失延误治疗、放弃抢救而导致伤势加重或死亡，或用药档次、治疗疗程明显不合常情常理而导致治疗费用偏高等。被害人对被告人犯罪造成的加害后果，应当采取合理方式和手段减轻损失，防止加害后果的进一步扩大，否则对扩大的损失承担相应的过错责任。
2、被害人违反法律、法规的违法犯罪行为。在一些暴力犯罪案件中，被害人对被告人或其亲属加害行为在先，已经构成违法或犯罪，如被害人对被告人实施虐待、家庭暴力、抢劫、性侵害、伤害、诈骗等行为，引起被告人报复或进行防卫而加害被害人。由于被害人的违法或犯罪行为存在明显过错，因此对于被告人的刑事责任酌情予以减轻或免除，被害人对伤害后果应自行承担一部分乃至全部责任。
3、被害人对矛盾激化负有直接责任。在一些伤害案件中，由于当事人法制观念淡薄，文化程度低，道德水准不高，心胸狭隘，看问题比较偏激，对生活琐事、邻里摩擦、债务、婚恋等民事纠纷处理不当，并以互殴、恶意挑起事端、酒后肇事、言辞侮辱、激将、要挟等方式激化矛盾，愈演愈烈，进而难以收拾演变为刑事案件。在这类案件中，被害人激化矛盾的言行，与被告人加害动机的产生、加害行为的实施、加害结果的出现有着密切的关联性，因而自身存在过错，故对被告人的加害后果应承担过错责任。
4、被害人严重违反社会道德规范的行为。包括被害人故意不履行合同、诈欺、赖债、躲债、恶性逃废债等违背诚信原则的行为，“脚踏两条船”、包养“二奶”、通奸、拼居、卖淫缥娟等违反婚姻道德的行为，吸毒、毁坏公私财物、酗酒闹事等违反社会秩序的行为，等等。被害人违反社会道德规范的行为必须达到严重的程度，才能认定被害人的过错责任，如被害人说谎、赖酒、早恋等一般违反社会道德规范的行为，即使对犯罪行为的发生发展有一定影响，也不能认定被害人的过错责任。
5、被害人同意。被害人同意，又称被害人的承诺，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。由于被害人的同意一般而言有违社会常理，加害人实施了侵害行为，即被害人同意与加害行为具有密切的关联性，所以被害人同意的意思表示存在一定过错，被害人得对加害行为和结果承担全部或部分责任。世界上绝大多数国家的刑法未对被害人同意作出明文规定，少数国家和地区如意大利、韩国和我国澳门特别行政区在立法上明确将被害人同意作为一种法定的从轻情节予以规定。如在韩国刑法中，具有被害人的承诺而将被害人杀死的行为，只成立承诺杀人罪，处一年以上十年以下劳役，而一般故意杀人罪处死刑、无期或五年以上劳役。虽然我国刑法未对被害人同意予以规定，但在司法实践中的普遍做法是将被害人同意作为酌定从轻情节予以考虑。如对被害人实施“安乐死”，在我国系非法剥夺他人生命，构成故意杀人罪，但由于被害人的同意，在量刑上通常轻于普通的故意杀人罪。在有的刑事案件中，被害人同意对犯罪的成立和对加害者的刑罚处罚并无影响。如在强奸奸淫幼女案件中，即使征得了幼女的同意，也不影响强奸罪的成立。因为这类案件中的被害人，由于心智发育不成熟，其行为能力受到限制，在法律上其作为同意的主体不合格，其作出同意的意思表示也为无效。
四、被害人过错对量刑的影响
在量刑情节中，依照情节是否为法律明确规定量刑方向，可以分为法定情节和酌定情节。我国现行刑法目前的所有规定中，存在被害人过错的案件中只有正当防卫和防卫过当是法定的量刑情节，其余均为酌定的量刑情节。然而，被害人有过错的犯罪案件并非都是正当防卫或防卫过当。对于被害人的过错行为不是正在进行的，或者不是一种具有积极进攻性、性质严重、程度激烈的侵害行为的，根据我国刑法和司法实践，均认定为是一种酌定量刑情节。由于被害人过错是酌定量刑情节，因此，在司法實践中处理具体案件时，是否从轻处罚，要根据案件的具体情况确定。但在司法实践中，各地各级法院的做法有很大差异，有的法院实际很少考虑这一情节，理由是包括酌定从轻情节不是法律规定应当或者可以从轻处罚的情节，不从轻不违法；犯罪就必然要受到惩罚的刑罚报应主义思想的影响；当然也有被害人方面施加的压力，被害人始终认为自己是受害一方，而单从自己的利益出发给法院审判施加压力，如不按自己意愿审判就闹事等。然而，在现行的刑法理论体系内，无法解决被害人与加害人分担责任的问题，因为现行刑法理论是以犯罪人为中心构建的，现行刑法理论孤立地从犯罪分子的角度研究犯罪，片面地以犯罪分子的主客观事实为依据，分析其行为是否构成犯罪，以及该处多重的刑罚。鉴此，对被害人过错责任进行定量分析，从而决定在多大程度上影响对犯罪的人定罪量刑是完全有必要的。在笔者看来，被害人过错对量刑的影响，表现在被害人过错越大，则被告人承担的刑事责任就越小；反之，被害人过错越小，则被告人承担的刑事责任就越大，被害人的过错责任与被告人的刑事责任成反比。具体来说，在存在被害人过错的案件中，裁量决定刑罚时，应充分考虑被害人过错的大小，按罪责刑相适应原则，来决定被告人承担刑事责任的轻重。如果被害人存在轻微过错即指在整个犯罪过程中，被害人存在轻微的过错，而被害人的过错有可能诱发或者引起犯罪行为，对犯罪的发生起一定的积极作用。但是，有这种过错的被害人，其行为不属于招致犯罪发生的因素，在这种情形下，不能因为被害人的过错而减轻被告人的罪责。而在被害人存在较大过错的情况下即指被害人在整个犯罪过程中存在与犯罪的发生有直接关系的过失行为与故意行为，且被害人的过失和故意对犯罪的发生起了较大的积极作用。即如果没有被害人的先行行为，被告人的犯罪就不可能发生，或者不必要的犯罪结果就不会出现。在这种情况下，在确定被告人的罪责时，应考虑把被害人的过错作为被告人刑事责任减轻或者从轻的一个因素。
五、被害人过错应当成为法定量刑情节
正因为被害人过错对被告人的量刑有着十分重要的影响，在我国现有的刑法典体系内，在总则和分则有关个罪当中，应当体现被害人过错对于犯罪人量刑的影响作用。如在总则的适当位置作一原则性规定,起到统领全局的作用。在分则个罪当中（绝大部分是侵犯人身权利的犯罪）选择典型的某些罪名，将被害人过错影响量刑的内容直接在法律条文中体现出来，这样可以解决量刑实践中运用该情节不统一、不均衡的问题。被害人过错应该被规定为法定的量刑情节。被害人过错应当成为法定量刑情节也是有其内在原因的。首先从哲学依据上看,在被害人和加害人都有过错的情况下,被害人和加害人的行为是导致最终犯罪结果发生的必然的共同原因。对被害人来说,由于其自身的行为，对犯罪结果的发生起着一定的作用,是犯罪结果产生的原因之一。根据刑法中的罪责自负原则，被害人应当对必然引起犯罪结果的原因承担相应的法律上的责任。正因为被害人分担了其中的一部分责任,所以在认定加害人的刑事责任时,应当予以减轻甚至免除其责任。从法理依据上看,受害人自身有过错,可以减轻、阻却加害人的刑事责任。这依据就是刑法中的期待可能性理论。期待可能性理论起源于19 世纪末20 世纪初的德国,它是行为人在实施行为当时的具体情况下,能期待行为人选择不为违法行为的可能性。它是行为时的主客观条件所形成的一种综合状态,以行为人已客观存在的责任能力、心理以及当时的各种客观状态为依据来判断的。如果有期待可能性,则说明行为时行为人具有了期待其不为违法行为的综合状态。在一般情况下人的意志是自由的,但在被害人有过错的情况下,被害人的一些不道德、不合法的言行影响甚至限制了行为人的意志自由。比如在义愤杀人中,正是被害人一时的过激言行或一贯为非作歹的不道德甚至是违法行为,导致了行为人情绪激动,不能控制,影响了其正常的意志自由,从而导致其犯罪行为的发生。另外,在互殴的案件中,认定双方的罪责问题,也要综合考虑双方的过错问题来认定最终的刑事责任。在处理这些案件时,我们都认为被害人的过错使得加害人的意志自由受到了限制。因為意志自由是期待可能性评价的最重要因素,因而,在上述案件中,由于加害人的意志自由受到了一定的限制,其为合法行为的期待可能性就降低。加害人为合法行为的期待可能性降低,其主观恶性就减小,人身危险性从而降低,行为人行为的社会危害性就减少。因而,在认定加害人的刑事责任时,如果被害人有过错,加害人对于合法行为的期待可能性就降低,其行为的社会危害性就降低,所以应当减轻、甚至免除加害人的刑事责任。刑事案件中被害人的过错责任,作为酌定从轻情节在目前的司法实践中对被告人的刑罚裁量产生着重要影响。但是由于我国法律缺乏相关规定,致使司法实践中对被害人过错责任认识不统一,处理也有较大差异,比如对犯故意杀人罪“情节较轻的,处三年以上,十年以下有期徒刑”。何谓“情节较轻”? 激情杀人是不是“情节较轻”? 则没有描述性的规定。审判实践中虽然也将类似的被害人过错作为量刑从轻的考虑因素,但因没有更为具体的法律规定而在运用上标准不一。有的考虑充分一些,有的不考虑或者考虑差一些。这就造成了刑罚处罚的不平衡性。犯罪人过错中较为轻微的过错规定为酌定的量刑情节是合理的,但是其中较大的过错应规定为法定的量刑情节,这才符合目前我们所提倡的宽严相济的刑事政策。为使被害人过错这一量刑情节认定和适用更为规范化,更加具有可操作性,我国应借鉴国外立法实践尤其是德国、日本等成文法国家的规定,将被害人有过错作为法定量刑情节进行规定。当然具体的规定可以有所不同,比如可以在刑法第20 条中增加“被害人对犯罪行为或结果有过错的,对被告人应予从轻或者减轻处罚”的规定,当然也可以在分则个罪当中（绝大部分是侵犯人身权利的犯罪）选择典型的某些罪名,将被害人过错影响量刑的内容直接在法条中体现出来。
参考文献：
［1］ 李秀林, 王于, 李淮春主编.辩证唯物主义和历史唯物主义原理［M］.北京: 中国人民大学出版社, 1991.153,162.
［2］ 康树华主编.犯罪学通论［M］.北京: 北京大学出版社, 1992.558.
［3］ 吴宗宪著.西方犯罪学史［M］.北京: 警官教育出版社, 1997.132.
［4］ 郭建安. 犯罪被害人学［ M］ .北京:北京大学出版社,1997. 98.
［5 ］德国刑法典［M］ . 冯军,译. 北京:中国政法大学出版社,2000.
［6］日本刑法典［M］ . 张明楷,译. 北京:法律出版社,1998 :26.
［7］赵微. 俄罗斯联邦刑法［M］ .北京:法律出版社,2003.
［8］吴宗宪. 西方犯罪学史［ M］ .北京: 警官教育出版社,1997 :132.
［9］郭建立. 犯罪被害人学［ M］ . 北京: 北京大学出版社,1997.
（作者通讯地址：浙江省舟山市岱山县人民检察院，浙江舟山316200）
关键词：被害人过错；量刑情节；责任
一、被害人过错的含义
“过错”一词在《辞海》、《现代汉语词典》中被解释为“过失和错误”，“是一个主观和客观因素相结合的概念，是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态”。在一些刑事案件中，受行为人主观意志支配的外在行为超过了一定社会一定时期公认的行为规范标准，而受到否定性评价和谴责，并对加害人的加害行为或结果产生密切的关联，则构成具有刑法意义的被害人过错的概念。
二、目前我国对被害人过错的规定
在我国刑事案件中，依据有无直接被害人的标准，可分为有直接被害人的刑事案件和无直接被害人的刑事案件。无直接被害人的刑事案件，如贪污、走私、贩卖毒品、危害国家安全、危害国防利益的刑事案件，侵害的是国家利益，无直接的个体被害人，而国家取得了被害人的地位。在这类刑事案件中，国家作为特殊的被害人不存在过错问题，因此无直接被害人的刑事案件不是本文讨论的范围。有直接被害人的刑事案件，主要包括刑法分则第四章、第五章侵犯公民人身、财产权利犯罪涉及部分案件和所有的自诉案件，占刑事案件总数的四分之三以上。对于有直接被害人的刑事案件，依据被害人有无过错的标准，可分为三类。一是被害人无过错的刑事案件。如在抢劫、抢夺、强迫交易、寻衅滋事、强迫卖淫等暴力犯罪中，犯罪动机的产生、犯罪行为的实施和犯罪后果的形成完全决定于被告人一方的犯罪行为，被害人对犯罪处于被动状态，无任何过错。二是被害人可能存在过错的刑事案件。主要表现于一部分故意杀人、故意伤害案件，被告人犯罪动机的产生、犯罪行为的实施和犯罪后果的形成，并非取决于被告人的单方面因素，而是有赖于被害人这一条件性因素的介人，被害人在犯罪过程中可能成为积极的主体，并以自身积极行为促使犯罪动机产生、犯罪行为实施或犯罪后果的发生，即被害人对犯罪行为具有诱发性和参与性，因而该类案件中的被害人可能存在过错性。本文主要讨论的即是这类刑事案件。三是被害人一般存在过错的刑事案件。主要表现于各类诈骗犯罪中，被害人的贪欲、虚荣心、盲目轻信、重大过失等过错因素被被告人利用，往往成为诈骗犯罪的重要原因。
三、被害人过错行为的类型
被害人的过错行为，是一种应给予严厉否定性社会评价的行为，集中表现为对法律、行政法规和有关规章制度的违反，对社会公共道德的严重背离，以及其他存在较大错误或过失的行为。
1、被害人因故意或重大过失扩大加害后果。如被害人在伤害后果发生后，因故意或重大过失延误治疗、放弃抢救而导致伤势加重或死亡，或用药档次、治疗疗程明显不合常情常理而导致治疗费用偏高等。被害人对被告人犯罪造成的加害后果，应当采取合理方式和手段减轻损失，防止加害后果的进一步扩大，否则对扩大的损失承担相应的过错责任。
2、被害人违反法律、法规的违法犯罪行为。在一些暴力犯罪案件中，被害人对被告人或其亲属加害行为在先，已经构成违法或犯罪，如被害人对被告人实施虐待、家庭暴力、抢劫、性侵害、伤害、诈骗等行为，引起被告人报复或进行防卫而加害被害人。由于被害人的违法或犯罪行为存在明显过错，因此对于被告人的刑事责任酌情予以减轻或免除，被害人对伤害后果应自行承担一部分乃至全部责任。
3、被害人对矛盾激化负有直接责任。在一些伤害案件中，由于当事人法制观念淡薄，文化程度低，道德水准不高，心胸狭隘，看问题比较偏激，对生活琐事、邻里摩擦、债务、婚恋等民事纠纷处理不当，并以互殴、恶意挑起事端、酒后肇事、言辞侮辱、激将、要挟等方式激化矛盾，愈演愈烈，进而难以收拾演变为刑事案件。在这类案件中，被害人激化矛盾的言行，与被告人加害动机的产生、加害行为的实施、加害结果的出现有着密切的关联性，因而自身存在过错，故对被告人的加害后果应承担过错责任。
4、被害人严重违反社会道德规范的行为。包括被害人故意不履行合同、诈欺、赖债、躲债、恶性逃废债等违背诚信原则的行为，“脚踏两条船”、包养“二奶”、通奸、拼居、卖淫缥娟等违反婚姻道德的行为，吸毒、毁坏公私财物、酗酒闹事等违反社会秩序的行为，等等。被害人违反社会道德规范的行为必须达到严重的程度，才能认定被害人的过错责任，如被害人说谎、赖酒、早恋等一般违反社会道德规范的行为，即使对犯罪行为的发生发展有一定影响，也不能认定被害人的过错责任。
5、被害人同意。被害人同意，又称被害人的承诺，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。由于被害人的同意一般而言有违社会常理，加害人实施了侵害行为，即被害人同意与加害行为具有密切的关联性，所以被害人同意的意思表示存在一定过错，被害人得对加害行为和结果承担全部或部分责任。世界上绝大多数国家的刑法未对被害人同意作出明文规定，少数国家和地区如意大利、韩国和我国澳门特别行政区在立法上明确将被害人同意作为一种法定的从轻情节予以规定。如在韩国刑法中，具有被害人的承诺而将被害人杀死的行为，只成立承诺杀人罪，处一年以上十年以下劳役，而一般故意杀人罪处死刑、无期或五年以上劳役。虽然我国刑法未对被害人同意予以规定，但在司法实践中的普遍做法是将被害人同意作为酌定从轻情节予以考虑。如对被害人实施“安乐死”，在我国系非法剥夺他人生命，构成故意杀人罪，但由于被害人的同意，在量刑上通常轻于普通的故意杀人罪。在有的刑事案件中，被害人同意对犯罪的成立和对加害者的刑罚处罚并无影响。如在强奸奸淫幼女案件中，即使征得了幼女的同意，也不影响强奸罪的成立。因为这类案件中的被害人，由于心智发育不成熟，其行为能力受到限制，在法律上其作为同意的主体不合格，其作出同意的意思表示也为无效。
四、被害人过错对量刑的影响
在量刑情节中，依照情节是否为法律明确规定量刑方向，可以分为法定情节和酌定情节。我国现行刑法目前的所有规定中，存在被害人过错的案件中只有正当防卫和防卫过当是法定的量刑情节，其余均为酌定的量刑情节。然而，被害人有过错的犯罪案件并非都是正当防卫或防卫过当。对于被害人的过错行为不是正在进行的，或者不是一种具有积极进攻性、性质严重、程度激烈的侵害行为的，根据我国刑法和司法实践，均认定为是一种酌定量刑情节。由于被害人过错是酌定量刑情节，因此，在司法實践中处理具体案件时，是否从轻处罚，要根据案件的具体情况确定。但在司法实践中，各地各级法院的做法有很大差异，有的法院实际很少考虑这一情节，理由是包括酌定从轻情节不是法律规定应当或者可以从轻处罚的情节，不从轻不违法；犯罪就必然要受到惩罚的刑罚报应主义思想的影响；当然也有被害人方面施加的压力，被害人始终认为自己是受害一方，而单从自己的利益出发给法院审判施加压力，如不按自己意愿审判就闹事等。然而，在现行的刑法理论体系内，无法解决被害人与加害人分担责任的问题，因为现行刑法理论是以犯罪人为中心构建的，现行刑法理论孤立地从犯罪分子的角度研究犯罪，片面地以犯罪分子的主客观事实为依据，分析其行为是否构成犯罪，以及该处多重的刑罚。鉴此，对被害人过错责任进行定量分析，从而决定在多大程度上影响对犯罪的人定罪量刑是完全有必要的。在笔者看来，被害人过错对量刑的影响，表现在被害人过错越大，则被告人承担的刑事责任就越小；反之，被害人过错越小，则被告人承担的刑事责任就越大，被害人的过错责任与被告人的刑事责任成反比。具体来说，在存在被害人过错的案件中，裁量决定刑罚时，应充分考虑被害人过错的大小，按罪责刑相适应原则，来决定被告人承担刑事责任的轻重。如果被害人存在轻微过错即指在整个犯罪过程中，被害人存在轻微的过错，而被害人的过错有可能诱发或者引起犯罪行为，对犯罪的发生起一定的积极作用。但是，有这种过错的被害人，其行为不属于招致犯罪发生的因素，在这种情形下，不能因为被害人的过错而减轻被告人的罪责。而在被害人存在较大过错的情况下即指被害人在整个犯罪过程中存在与犯罪的发生有直接关系的过失行为与故意行为，且被害人的过失和故意对犯罪的发生起了较大的积极作用。即如果没有被害人的先行行为，被告人的犯罪就不可能发生，或者不必要的犯罪结果就不会出现。在这种情况下，在确定被告人的罪责时，应考虑把被害人的过错作为被告人刑事责任减轻或者从轻的一个因素。
五、被害人过错应当成为法定量刑情节
正因为被害人过错对被告人的量刑有着十分重要的影响，在我国现有的刑法典体系内，在总则和分则有关个罪当中，应当体现被害人过错对于犯罪人量刑的影响作用。如在总则的适当位置作一原则性规定,起到统领全局的作用。在分则个罪当中（绝大部分是侵犯人身权利的犯罪）选择典型的某些罪名，将被害人过错影响量刑的内容直接在法律条文中体现出来，这样可以解决量刑实践中运用该情节不统一、不均衡的问题。被害人过错应该被规定为法定的量刑情节。被害人过错应当成为法定量刑情节也是有其内在原因的。首先从哲学依据上看,在被害人和加害人都有过错的情况下,被害人和加害人的行为是导致最终犯罪结果发生的必然的共同原因。对被害人来说,由于其自身的行为，对犯罪结果的发生起着一定的作用,是犯罪结果产生的原因之一。根据刑法中的罪责自负原则，被害人应当对必然引起犯罪结果的原因承担相应的法律上的责任。正因为被害人分担了其中的一部分责任,所以在认定加害人的刑事责任时,应当予以减轻甚至免除其责任。从法理依据上看,受害人自身有过错,可以减轻、阻却加害人的刑事责任。这依据就是刑法中的期待可能性理论。期待可能性理论起源于19 世纪末20 世纪初的德国,它是行为人在实施行为当时的具体情况下,能期待行为人选择不为违法行为的可能性。它是行为时的主客观条件所形成的一种综合状态,以行为人已客观存在的责任能力、心理以及当时的各种客观状态为依据来判断的。如果有期待可能性,则说明行为时行为人具有了期待其不为违法行为的综合状态。在一般情况下人的意志是自由的,但在被害人有过错的情况下,被害人的一些不道德、不合法的言行影响甚至限制了行为人的意志自由。比如在义愤杀人中,正是被害人一时的过激言行或一贯为非作歹的不道德甚至是违法行为,导致了行为人情绪激动,不能控制,影响了其正常的意志自由,从而导致其犯罪行为的发生。另外,在互殴的案件中,认定双方的罪责问题,也要综合考虑双方的过错问题来认定最终的刑事责任。在处理这些案件时,我们都认为被害人的过错使得加害人的意志自由受到了限制。因為意志自由是期待可能性评价的最重要因素,因而,在上述案件中,由于加害人的意志自由受到了一定的限制,其为合法行为的期待可能性就降低。加害人为合法行为的期待可能性降低,其主观恶性就减小,人身危险性从而降低,行为人行为的社会危害性就减少。因而,在认定加害人的刑事责任时,如果被害人有过错,加害人对于合法行为的期待可能性就降低,其行为的社会危害性就降低,所以应当减轻、甚至免除加害人的刑事责任。刑事案件中被害人的过错责任,作为酌定从轻情节在目前的司法实践中对被告人的刑罚裁量产生着重要影响。但是由于我国法律缺乏相关规定,致使司法实践中对被害人过错责任认识不统一,处理也有较大差异,比如对犯故意杀人罪“情节较轻的,处三年以上,十年以下有期徒刑”。何谓“情节较轻”? 激情杀人是不是“情节较轻”? 则没有描述性的规定。审判实践中虽然也将类似的被害人过错作为量刑从轻的考虑因素,但因没有更为具体的法律规定而在运用上标准不一。有的考虑充分一些,有的不考虑或者考虑差一些。这就造成了刑罚处罚的不平衡性。犯罪人过错中较为轻微的过错规定为酌定的量刑情节是合理的,但是其中较大的过错应规定为法定的量刑情节,这才符合目前我们所提倡的宽严相济的刑事政策。为使被害人过错这一量刑情节认定和适用更为规范化,更加具有可操作性,我国应借鉴国外立法实践尤其是德国、日本等成文法国家的规定,将被害人有过错作为法定量刑情节进行规定。当然具体的规定可以有所不同,比如可以在刑法第20 条中增加“被害人对犯罪行为或结果有过错的,对被告人应予从轻或者减轻处罚”的规定,当然也可以在分则个罪当中（绝大部分是侵犯人身权利的犯罪）选择典型的某些罪名,将被害人过错影响量刑的内容直接在法条中体现出来。
参考文献：
［1］ 李秀林, 王于, 李淮春主编.辩证唯物主义和历史唯物主义原理［M］.北京: 中国人民大学出版社, 1991.153,162.
［2］ 康树华主编.犯罪学通论［M］.北京: 北京大学出版社, 1992.558.
［3］ 吴宗宪著.西方犯罪学史［M］.北京: 警官教育出版社, 1997.132.
［4］ 郭建安. 犯罪被害人学［ M］ .北京:北京大学出版社,1997. 98.
［5 ］德国刑法典［M］ . 冯军,译. 北京:中国政法大学出版社,2000.
［6］日本刑法典［M］ . 张明楷,译. 北京:法律出版社,1998 :26.
［7］赵微. 俄罗斯联邦刑法［M］ .北京:法律出版社,2003.
［8］吴宗宪. 西方犯罪学史［ M］ .北京: 警官教育出版社,1997 :132.
［9］郭建立. 犯罪被害人学［ M］ . 北京: 北京大学出版社,1997.
（作者通讯地址：浙江省舟山市岱山县人民检察院，浙江舟山316200）