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摘 要：不纯正不作为犯作为义务包括形式来源与实质来源两种渊源。其二者受到实质来源运动诸因素的影响，形成了以形式来源表征不纯正不作为犯的构成要件，而以实质来源表征不纯正不作为犯的实质违法性的独特关系。文章重点对刑法的作为义务实质来源与形式来源之关系进行了阐述。
关键词：不纯正不作为犯； 作为义务； 实质来源； 形式来源； 关系
1 学说概览
综观作为义务来源理论的发展历程，实质来源论是在形式来源论于实践中遭遇困难的情况下兴起的。但是，主张实质来源论的学者试图抛开形式来源，仅通过实质来源理论建构作为义务来源类型的努力同样遭到了挫折。于是部分学者开始尝试着将形式来源与实质来源统一起来，但是，他们很快就遇到了在新体系中如何处理形式来源与实质来源的关系的问题。
关于实质来源与形式来源相统一的关系，德国学者就有过论述。耶赛克和魏根特教授指出：“实质的考察方法指明了一条路径，即在不同义务的社会内容基础上来解决保证人问题，但同时不能忘记其产生根据是什么，因为否则的话就存在保证人义务会被无限扩大的危险。因此，应当谋求形式的考察方法与实质的考察方法的结合[1]。”
目前笔者所见的资料中，仅有李晓龙博士、李金明和刘士心教授对这个问题论述较为详细。李晓龙博士认为，在立法层面，实质来源决定形式来源；而在司法层面，形式来源限制实质来源，实质来源只有符合形式要求才能成为作为义务的来源[2]。而刘士心教授将实质来源与形式来源的关系类比为可罚的侵害法益行为与构成要件的关系，认为实质来源是作为义务的现实根据，形式来源是对实质来源的法律抽象的结果[3]。
刘士心教授将作为义务实质来源与形式来源的关系等同于可罚的违法行为与构成要件的关系并不妥当。因为，实质来源理论所要解决的是不作为犯是否存在作为义务进而得以符合构成要件的问题，这一点与形式来源理论并无不同。很明显，实质来源理论同形式来源理论一样是不作为行为是否符合不作为犯罪的构成要件的评价，而不是对不作为行为本身的描述。将实质义务来源类比于实行行为，有混同构成要件与实行行为的概念的嫌疑，更重要的是，这样势必会使实质义务来源变成犯罪构成（具体即形式义务来源）的评价对象，从而取消实质来源理论对作为义务来源的限制作用。
2 问题的本质
笔者认为，厘清作为义务形式来源与实质来源的关系问题，对于作为义务来源理论的构建至关重要。而这一问题，又和不纯正不作为犯的等价值性以及作为义务的地位问题密不可分。如上文所述，作为义务的实质来源理论最早是由主张违法性说的学者提出的，在违法性领域，形式来源与实质来源和形式违法性与实质违法性有着对应关系。
但是，自从那格拉提出保证人地位说，等价值性问题被移至构成要件符合性领域，作为义务成为不作为犯构成要件的组成部分。在这种情形下，作为义务的形式来源与实质来源的关系被模糊了，因为一旦认为作为义务的实质来源包含于不纯正不作为犯的构成要件之中，就意味着构成要件符合性的判断与违法性的判断被混同，从而导致在不纯正不作为犯中构成要件符合性函摄了违法性，此即“构成要件——违法性”同一说的观点。依此观点，不纯正不作为犯的构造就变成了“构成要件符合性=违法性——有责性”这样的二阶段模式。这显然违背了保证人说在构成要件领域解决等价值性问题的初衷，而且有损构成要件对犯罪行为类型化的重要机能。不得不面对来自罪刑法定原则的拷问。以德国学者考夫曼的“新保证人说”为代表，一批学者为了解决这一问题，提出分离“保证人地位”和“作为义务”的学说，如此，等价性的判断和作为义务又回到了违法性领域[4]，作为义务的形式来源与实质来源又和形式违法性与实质违法性形成一一对应的关系。该说固然解决了作为义务两重来源的关系问题。但是台湾许玉秀教授批评该学说又回到了违法性说的老路上，等于间接否定了保证人说以来学者们在构成要件领域解决等价值性问题的共识与努力[5]。
作为义务的形式来源与实质来源的关系问题的实质，在构成要件领域是，实质来源的实质化和价值性特征与构成要件的形式化要求难以兼容的问题。笔者认为，令作为义务重新回到违法性领域是行不通的；通过承认“同一说”的，使构成要件实质化，从而达到使得构成要件符合作为义务实质化特质的目的也是行不通的。相对可行的路径，是在保证构成要件的类型化要求的前提下，将价值判断引入构成要件领域。
该说本意是在构成要件“违法类型”说之内，解决构成要件与违法性关系的学说。“违法类型说”认为，违法是对法益的侵害或威胁，构成要件则是从众多行为中，将值得作为犯罪处罚的法益侵害行为，以法的形式固定下来的类型。该学说认为，构成要件符合性的判断中，必须考虑到实质违法性，从而将表征违法性基础事实的主观要素、规范要素都函摄于构成要件之中，这就解决了不纯正不作为犯构成要件价值化的问题。而“构成要件认识根据论”认为构成要件是违法性的认识基础，从而认为符合构成要件的行为原则上具有违法性，只在存在违法阻却事由的场合例外的阻却违法性[6]。
3 形式来源与实质来源的关系
3.1 概述
如前文所述，形式来源与实质来源皆属于构成要件范畴且各有其优劣，应当以形式来源为主，实质来源为补充来构建不纯正不作为犯的作为义务来源理论。
一方面，之所以要以形式来源为主，是因为，实质来源在限制不纯正不作为犯的义务来源范围上，存在缺乏明确性这一根本性的缺陷。由于实质来源直接源自对社会生活现象的考察和提炼，这也就决定了它不可能像成文法那样构造明确的类型，而只能是对复杂社会生活想象极其抽象的概括，否则，实质来源理论就会陷入穷举法的泥淖无以自拔。但是，伴随这种抽象性的，是极大的不确定性，这种不确定性使得实质来源理论无法承担限制作为义务的成立范围，指导不纯正不作为犯审判的主要任务。另一方面，形式来源具有缺乏实质正义，将大量实质上不具有违法性的不作为都涵盖在不纯正不作为犯的成立范围之内；妨害刑法独立性，造成刑法过度依赖其他法律等等弊端。而实质来源学说，由于直接源自社会生活现象，故而能够克服上述弊端，补充形式义务来源的不足。 3.2 形式来源的限制作用
从某种意义上讲，形式来源的类型化功能在不作为犯的义务来源领域起到了实定法的作用，形式义务来源的存在是在不纯正不作为犯领域贯彻罪刑法定原则的重要保障。这种限制作用主要通过类型化实现的。所谓类型化，即指形式来源理论通过从生活中抽象出具有刑法意义的义务类型，作为不纯正不作为犯的作为义务来源。类型化在以下两个方面起到限制不纯正不作为犯的作为义务来源的作用：
（1）限制作为义务的成立范围
形式来源通过将作为义务的来源固定在具有刑法意义的几种类型之内，将生活中大量缺乏刑法意义的义务排除在作为义务的范围之外。从而达到限制作为义务来源，进而限制不纯正不作为犯罪的成立范围的目的。
日常生活中存在着大量的生活义务。例如道德义务、宗教义务、宪法义务、各种党团章程规定的义务等等。这些义务都是维持社会生活有序进行所必须的。但是，在以个人权利为基础的现代社会，并不像出礼入刑的古代社会一样，所有的义务都可以附上刑罚以国家力量监督实施。
（2）故意规制
即作为义务的形式来源是不纯正不作为犯故意的重要认识对象。只有行为人认识到存在形式来源所规定的诸种社会关系，才能认定行为人具有不作为的故意。例如，只有父亲认识到处于危险中的是自己的儿子，才能认为父亲的不救助行为具有故意。否则只成立过失犯或意外事件。如此一来，不纯正不作为故意犯罪的犯罪圈进一步缩小。需要注意的是，对作为义务本身存在与否的认识属于违法性认识错误，并不阻却故意，但有可能阻却责任。例如，如果父亲认识到处于危险中的是自己的儿子，而不知自己对儿子负有作为为义务的情形，不能因为父亲不知道作为义务的存在而认定父亲不具有不救助的故意，但是如果能够证明父亲确实无法知晓这一义务，则可以阻却责任。
3.3 实质来源的补充作用
实质来源对确定不纯正不作为犯来源的补充作用主要体现在以下几个方面：
（1）矫正实质正义
通过实质限制排除缺乏实质违法性的不作为。作为义务的实质来源是不纯正不作为犯实质违法性的重要表征。即使存在符合形式要求的作为义务的场合，如果不符合实质义务来源的要求则不能认为存在真正的作为义务，也就不能认定成立不纯正不作为犯罪。例如，根据支配理论，如果行为人对危害结果出现的因果流程缺乏支配力，就不能认定作为义务的存在。如果出现儿子在开放水域遇险，现场存在其他救援力量并且已经采取了救援措施的情形下，因为救援力量的介入已经干扰了发生死亡结果的因果流程，就应当认定父亲在此时缺乏对因果流程的支配力，进而免除其救援儿子的作为义务。就算此时儿子因为救援不及而死亡，也不能追究父亲不作为杀人的刑事责任。不论持何种实质作为义务来源理论，实质作为义务来源都是通过类似的方式排除作为义务成立的实质条件，来达到进一步限制不纯正不作为犯的成立范围的目的。
（2）维护刑法独立性
由于实质来源直接源自社会生活实际，通过对社会生活的考察直接寻找需要刑法保护的生活义务，因此，能够尽量避免其他规范特别是其他法律规范对刑法的制约，维护刑法的独立性。在此需要特别指出的是，正如刑法本身的独立性是相对的，实质来源的独立性也是相对而言的。实质来源的成立，仍然要受到其他社会规范的制约。例如，许多实质来源学说中都提到的“紧密生活共同体”这一来源，实际上就受到社会生活中关于家庭关系的种种行为准则的制约。
（3）故意规制
实质来源限制作为义务的另一个方面也是对故意的规制。如上文所述，作为义务的两重来源均属不纯正不作为犯构成要件的组成部分，也就均属于不纯正不作为犯犯罪故意的认识对象。因此对实质来源的认识也限定了不纯正不作为犯犯罪故意的成立。
关键词：不纯正不作为犯； 作为义务； 实质来源； 形式来源； 关系
1 学说概览
综观作为义务来源理论的发展历程，实质来源论是在形式来源论于实践中遭遇困难的情况下兴起的。但是，主张实质来源论的学者试图抛开形式来源，仅通过实质来源理论建构作为义务来源类型的努力同样遭到了挫折。于是部分学者开始尝试着将形式来源与实质来源统一起来，但是，他们很快就遇到了在新体系中如何处理形式来源与实质来源的关系的问题。
关于实质来源与形式来源相统一的关系，德国学者就有过论述。耶赛克和魏根特教授指出：“实质的考察方法指明了一条路径，即在不同义务的社会内容基础上来解决保证人问题，但同时不能忘记其产生根据是什么，因为否则的话就存在保证人义务会被无限扩大的危险。因此，应当谋求形式的考察方法与实质的考察方法的结合[1]。”
目前笔者所见的资料中，仅有李晓龙博士、李金明和刘士心教授对这个问题论述较为详细。李晓龙博士认为，在立法层面，实质来源决定形式来源；而在司法层面，形式来源限制实质来源，实质来源只有符合形式要求才能成为作为义务的来源[2]。而刘士心教授将实质来源与形式来源的关系类比为可罚的侵害法益行为与构成要件的关系，认为实质来源是作为义务的现实根据，形式来源是对实质来源的法律抽象的结果[3]。
刘士心教授将作为义务实质来源与形式来源的关系等同于可罚的违法行为与构成要件的关系并不妥当。因为，实质来源理论所要解决的是不作为犯是否存在作为义务进而得以符合构成要件的问题，这一点与形式来源理论并无不同。很明显，实质来源理论同形式来源理论一样是不作为行为是否符合不作为犯罪的构成要件的评价，而不是对不作为行为本身的描述。将实质义务来源类比于实行行为，有混同构成要件与实行行为的概念的嫌疑，更重要的是，这样势必会使实质义务来源变成犯罪构成（具体即形式义务来源）的评价对象，从而取消实质来源理论对作为义务来源的限制作用。
2 问题的本质
笔者认为，厘清作为义务形式来源与实质来源的关系问题，对于作为义务来源理论的构建至关重要。而这一问题，又和不纯正不作为犯的等价值性以及作为义务的地位问题密不可分。如上文所述，作为义务的实质来源理论最早是由主张违法性说的学者提出的，在违法性领域，形式来源与实质来源和形式违法性与实质违法性有着对应关系。
但是，自从那格拉提出保证人地位说，等价值性问题被移至构成要件符合性领域，作为义务成为不作为犯构成要件的组成部分。在这种情形下，作为义务的形式来源与实质来源的关系被模糊了，因为一旦认为作为义务的实质来源包含于不纯正不作为犯的构成要件之中，就意味着构成要件符合性的判断与违法性的判断被混同，从而导致在不纯正不作为犯中构成要件符合性函摄了违法性，此即“构成要件——违法性”同一说的观点。依此观点，不纯正不作为犯的构造就变成了“构成要件符合性=违法性——有责性”这样的二阶段模式。这显然违背了保证人说在构成要件领域解决等价值性问题的初衷，而且有损构成要件对犯罪行为类型化的重要机能。不得不面对来自罪刑法定原则的拷问。以德国学者考夫曼的“新保证人说”为代表，一批学者为了解决这一问题，提出分离“保证人地位”和“作为义务”的学说，如此，等价性的判断和作为义务又回到了违法性领域[4]，作为义务的形式来源与实质来源又和形式违法性与实质违法性形成一一对应的关系。该说固然解决了作为义务两重来源的关系问题。但是台湾许玉秀教授批评该学说又回到了违法性说的老路上，等于间接否定了保证人说以来学者们在构成要件领域解决等价值性问题的共识与努力[5]。
作为义务的形式来源与实质来源的关系问题的实质，在构成要件领域是，实质来源的实质化和价值性特征与构成要件的形式化要求难以兼容的问题。笔者认为，令作为义务重新回到违法性领域是行不通的；通过承认“同一说”的，使构成要件实质化，从而达到使得构成要件符合作为义务实质化特质的目的也是行不通的。相对可行的路径，是在保证构成要件的类型化要求的前提下，将价值判断引入构成要件领域。
该说本意是在构成要件“违法类型”说之内，解决构成要件与违法性关系的学说。“违法类型说”认为，违法是对法益的侵害或威胁，构成要件则是从众多行为中，将值得作为犯罪处罚的法益侵害行为，以法的形式固定下来的类型。该学说认为，构成要件符合性的判断中，必须考虑到实质违法性，从而将表征违法性基础事实的主观要素、规范要素都函摄于构成要件之中，这就解决了不纯正不作为犯构成要件价值化的问题。而“构成要件认识根据论”认为构成要件是违法性的认识基础，从而认为符合构成要件的行为原则上具有违法性，只在存在违法阻却事由的场合例外的阻却违法性[6]。
3 形式来源与实质来源的关系
3.1 概述
如前文所述，形式来源与实质来源皆属于构成要件范畴且各有其优劣，应当以形式来源为主，实质来源为补充来构建不纯正不作为犯的作为义务来源理论。
一方面，之所以要以形式来源为主，是因为，实质来源在限制不纯正不作为犯的义务来源范围上，存在缺乏明确性这一根本性的缺陷。由于实质来源直接源自对社会生活现象的考察和提炼，这也就决定了它不可能像成文法那样构造明确的类型，而只能是对复杂社会生活想象极其抽象的概括，否则，实质来源理论就会陷入穷举法的泥淖无以自拔。但是，伴随这种抽象性的，是极大的不确定性，这种不确定性使得实质来源理论无法承担限制作为义务的成立范围，指导不纯正不作为犯审判的主要任务。另一方面，形式来源具有缺乏实质正义，将大量实质上不具有违法性的不作为都涵盖在不纯正不作为犯的成立范围之内；妨害刑法独立性，造成刑法过度依赖其他法律等等弊端。而实质来源学说，由于直接源自社会生活现象，故而能够克服上述弊端，补充形式义务来源的不足。 3.2 形式来源的限制作用
从某种意义上讲，形式来源的类型化功能在不作为犯的义务来源领域起到了实定法的作用，形式义务来源的存在是在不纯正不作为犯领域贯彻罪刑法定原则的重要保障。这种限制作用主要通过类型化实现的。所谓类型化，即指形式来源理论通过从生活中抽象出具有刑法意义的义务类型，作为不纯正不作为犯的作为义务来源。类型化在以下两个方面起到限制不纯正不作为犯的作为义务来源的作用：
（1）限制作为义务的成立范围
形式来源通过将作为义务的来源固定在具有刑法意义的几种类型之内，将生活中大量缺乏刑法意义的义务排除在作为义务的范围之外。从而达到限制作为义务来源，进而限制不纯正不作为犯罪的成立范围的目的。
日常生活中存在着大量的生活义务。例如道德义务、宗教义务、宪法义务、各种党团章程规定的义务等等。这些义务都是维持社会生活有序进行所必须的。但是，在以个人权利为基础的现代社会，并不像出礼入刑的古代社会一样，所有的义务都可以附上刑罚以国家力量监督实施。
（2）故意规制
即作为义务的形式来源是不纯正不作为犯故意的重要认识对象。只有行为人认识到存在形式来源所规定的诸种社会关系，才能认定行为人具有不作为的故意。例如，只有父亲认识到处于危险中的是自己的儿子，才能认为父亲的不救助行为具有故意。否则只成立过失犯或意外事件。如此一来，不纯正不作为故意犯罪的犯罪圈进一步缩小。需要注意的是，对作为义务本身存在与否的认识属于违法性认识错误，并不阻却故意，但有可能阻却责任。例如，如果父亲认识到处于危险中的是自己的儿子，而不知自己对儿子负有作为为义务的情形，不能因为父亲不知道作为义务的存在而认定父亲不具有不救助的故意，但是如果能够证明父亲确实无法知晓这一义务，则可以阻却责任。
3.3 实质来源的补充作用
实质来源对确定不纯正不作为犯来源的补充作用主要体现在以下几个方面：
（1）矫正实质正义
通过实质限制排除缺乏实质违法性的不作为。作为义务的实质来源是不纯正不作为犯实质违法性的重要表征。即使存在符合形式要求的作为义务的场合，如果不符合实质义务来源的要求则不能认为存在真正的作为义务，也就不能认定成立不纯正不作为犯罪。例如，根据支配理论，如果行为人对危害结果出现的因果流程缺乏支配力，就不能认定作为义务的存在。如果出现儿子在开放水域遇险，现场存在其他救援力量并且已经采取了救援措施的情形下，因为救援力量的介入已经干扰了发生死亡结果的因果流程，就应当认定父亲在此时缺乏对因果流程的支配力，进而免除其救援儿子的作为义务。就算此时儿子因为救援不及而死亡，也不能追究父亲不作为杀人的刑事责任。不论持何种实质作为义务来源理论，实质作为义务来源都是通过类似的方式排除作为义务成立的实质条件，来达到进一步限制不纯正不作为犯的成立范围的目的。
（2）维护刑法独立性
由于实质来源直接源自社会生活实际，通过对社会生活的考察直接寻找需要刑法保护的生活义务，因此，能够尽量避免其他规范特别是其他法律规范对刑法的制约，维护刑法的独立性。在此需要特别指出的是，正如刑法本身的独立性是相对的，实质来源的独立性也是相对而言的。实质来源的成立，仍然要受到其他社会规范的制约。例如，许多实质来源学说中都提到的“紧密生活共同体”这一来源，实际上就受到社会生活中关于家庭关系的种种行为准则的制约。
（3）故意规制
实质来源限制作为义务的另一个方面也是对故意的规制。如上文所述，作为义务的两重来源均属不纯正不作为犯构成要件的组成部分，也就均属于不纯正不作为犯犯罪故意的认识对象。因此对实质来源的认识也限定了不纯正不作为犯犯罪故意的成立。