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【摘要】：在大陆法系国家，民法典是一个统一的整体，民法基本原则是克服成文法局限性的工具。公序良俗原则就是克服成文法局限性的有效途径之一。由于公序良俗原则没有具体的制度支撑，又难以明确其含义，因此法院在具体案例中适用该原则存在诸多争议之处。但得到社会广泛关注并引发多方争论，当属与公序良俗原则相关的情妇遗嘱案。本文将通过中德两个案例相比较，对公序良俗原则做进一步思考。
【关键词】：情妇遗嘱；公序良俗；法律原则
在理论界一般认为，公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，这一点没有疑问，但学者们在公共秩序与善良风俗的具体含义上争议颇大。所谓“情妇遗嘱案”，简单说来，是指被继承人设定遗嘱，将其财产的全部或一部分继承给其“情妇”的案件，有关此种案例最早出现于德国。
一、案情概况
德国一已婚但无子女的男子（被继承人）从1942年起直至1965年死亡时，一直与在1964年才离婚的M女士同居，而后M女士依据一份由被继承人1948年2月8日的自书遗嘱，主张对被继承人的遗产享有继承权。后被继承人的妻子提起诉讼。德国基层法院以M女士与被继承人之间属于通奸关系依据违反善良风俗的理由否定了M女士的遗嘱继承权，最后上诉到第三审德国联邦最高法院，当时德国联邦最高法院认为法院没有必要对妍居行为是否违反善良风俗作出裁判，法院仅需要对此遗嘱是否违反继承法的强制性规定作出裁判。故在本案中，遗赠行为有效。此案是德国历史上关于“情妇遗嘱”的分水岭，之前的情妇遗嘱案件，大多被判决无效。
无独有偶，1994年在我国四川泸州就发生了案情惊人相似的“公序良俗第一案”，但是法院最后作出的判决结果却与前者大相径庭。具体案情如下：四川泸州泸天化工集团公司404分厂的职工黄某和蒋某于1963年结婚。婚后，蒋某一直没有生育，他们只得抱养了一个儿子。1994年，50多岁的黄某认识了33岁的张某并开始来往，此时的张学英已经是一个10岁男孩的母亲。1997年，黄某和张某开始公开同居，期间依靠黄某的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。2001年4月18日，黄某立下遗嘱并于4月20日在纳溪区公证处得到公证。愿将其所得住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房所获款的一半4万余元及自己所用手机等共计6万元的财产赠给张某。黄某离世后，张某向蒋某索要黄的遗产时遭拒绝，遂将蒋某告上了法庭。案件的一审法院和泸州中院均以两人的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，该遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为为由驳回了原告的诉讼请求，主张遗嘱无效。
二、笔者观点梳理
（1）婚外同居行为和遗嘱行为是两个相对独立的行为，而不是具有主从关系的两个行为，彼此不发生效力的影响。断定遗嘱行为违背社会公德而无效，在民事行为基本理论上就说不通。遗嘱人先后实施了两个行为——婚外同居行为和遗嘱行为。二者是两个相对独立的行为，虽然在主体上有关联， 但遗嘱行为作为遗赠人的单方法律行为，法律效力只能依其自身的内容进行判断，而不应受制于其它的行为。因为根据民事行为基本理论，两个行为之间除非有主从关系（如买卖合同与担保合同），彼此之间不受其它行为效力的影响。
（2）遗嘱自由原則已为各国法律所确认，继承法规定遗嘱继承优先于法定继承，任何人都有权通过遗嘱处分自己的合法财产。此外，在个案处理互相冲突时，我国还规定了"特别法优于一般法"的原则，婚外同居会不会导致遗嘱继承无效，公序良俗只是一个法律原则，在有具体规定时，理应适用具体规定。应优先保障遗嘱人的遗嘱自由，而不是让位于道德原则。更不能以原则否定规则、一般法否定特别法。只有在无具体的法律规定、无判例可以参照、又无法类推适用的"三无"情况，才能按照民法通则的基本原则的规定来判案。鉴于此，即使相互冲突的《继承法》早于《民法通则》，法理上前法应该服从后法，也不应再适用《民法通则》基本原则。
（3）遗嘱是一个死因（以死亡为要件）的赠与合同。既是合同，就应以双方的自由意思表示为准。被赠与人并未拒绝，则推定接受，所以，应尊重遗嘱订立人的意思。可以说，确立遗嘱自由是尊重财产所有人私人意志的需要，也是保护其财产所有权的必然延伸。赠遗并未侵犯社会公共利益，为维护社会公德适用公序良俗原则的说法不可取。虽然法律原则可以依据个案适用原则在案件审理中进行适用，但适用是有严格限制的。社会公德，顾名思义是与社会公共利益有关的。婚外同居是违背了公序良俗，但赠遗并没有侵犯了社会利益，只是触犯了其配偶的利益。法官基于维护社会公德的考虑，弃用遗嘱法的规定而适用公序良俗原则的说辞也是站不住脚的。
（4）堅持“法律不问动机”原则，即法律在对一项民事法律行为进行评价之时，只以法律行为本身作为评价对象，而不问当事人基于何种动机设立这一法律行为。如果将事实行为与法律行为进行剥离将会混淆法律与道德，会造成审判活动的不确定性。遗嘱人有处分自己财产的权利，并不说鼓励他"包二奶"。对于"包二奶"的行为，在道德上可以去谴责，但是不可拿法律去干预他合法处理自己私有财产的权利，也不能剥夺"二奶"受赠的权利。混淆法律与道德容易会造成审判活动的不确定性，将法官个人的意志变成法律。法律原则可以朝符合道德规范的方面去解释，但适用基本原则的法院是有级别的限制，根据《立法法》的规定，最高法院有权做这种解释，但是作为基层法官，无权做这种解释。
最后，从道德的不确定性和相对性来看，道德具有地方性和时代性。正如德国联邦法院在判决中所承认的那样，昨天尚是违背善良风俗的行为，在今天并不一定还是违背善良风俗的。例如，以前司法判例推定性关系是行为人给与对方财产的主导性原因，而后来或是区别行为动机或是由于财产给与人的真实动机往往难以证明，不论该行为是否与性有关都属有效。
在法律与道德的关系上，道德调整的范围更加广泛，两者最大的区别是，一个是由习俗以及舆论来维持，一个则有国家政治权力保证。法律和道德之间关系的问题是最能展现法学家才情也是最令法学家沮丧的课题，至今仍相互攻讦，给不出答案。但法学家以及法官们的一个共识是，法院应当远离道德判断。法院应当远离道德判断首先是因为道德具有极强的不确定性。法官“以德入法”，一旦号脉不准，轻则出现差池，重则出现误判。缘此，把握法律而不是道德的脉络才是法官的主业。“以德入法”也许会换得一时的赞叹，最终却可能使法治消于无形。而以德入法的最大危险在于法官可能将个人的道德情感上升为国家法律，以“法律的名义” 推行个人的道德观，将其施加于他人以至社会，为社会立法，形成法官的专制局面。
在我们中国语境下，怎么面对法律上的道德主义思考模式，不仅是法官个人素养问题，更重要在整个法制结构或体制问题。因此，作为一种克服成文法局限性的立法技术，公序良俗原则要发挥好对遗嘱自由限制的作用，但也应严格限制法官的自由裁量权，只有这样才能创建更好的司法环境，促进司法的公平和正义。
参考文献：
[1] 参见史尚宽：《民法总论》，334页、335页，北京，中国政法大学出版社， 2000；
[2] 梁慧星：“市场经济与公序良俗原则”，载《民商法论从》第1卷，50页，北京，法律出版社， 1994；
[3]（德）梅迪库斯：《德国民法总论》，512页，邵建东译，北京，法律出版社， 2001年。
[4] 徐国栋：《民法基本原则解释――以诚实信用原则的法理分析为中心》，180-187页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[5] 徐国建：《德国民法总论》，249页，北京，经济科学出版社 ，1993。
【关键词】：情妇遗嘱；公序良俗；法律原则
在理论界一般认为，公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，这一点没有疑问，但学者们在公共秩序与善良风俗的具体含义上争议颇大。所谓“情妇遗嘱案”，简单说来，是指被继承人设定遗嘱，将其财产的全部或一部分继承给其“情妇”的案件，有关此种案例最早出现于德国。
一、案情概况
德国一已婚但无子女的男子（被继承人）从1942年起直至1965年死亡时，一直与在1964年才离婚的M女士同居，而后M女士依据一份由被继承人1948年2月8日的自书遗嘱，主张对被继承人的遗产享有继承权。后被继承人的妻子提起诉讼。德国基层法院以M女士与被继承人之间属于通奸关系依据违反善良风俗的理由否定了M女士的遗嘱继承权，最后上诉到第三审德国联邦最高法院，当时德国联邦最高法院认为法院没有必要对妍居行为是否违反善良风俗作出裁判，法院仅需要对此遗嘱是否违反继承法的强制性规定作出裁判。故在本案中，遗赠行为有效。此案是德国历史上关于“情妇遗嘱”的分水岭，之前的情妇遗嘱案件，大多被判决无效。
无独有偶，1994年在我国四川泸州就发生了案情惊人相似的“公序良俗第一案”，但是法院最后作出的判决结果却与前者大相径庭。具体案情如下：四川泸州泸天化工集团公司404分厂的职工黄某和蒋某于1963年结婚。婚后，蒋某一直没有生育，他们只得抱养了一个儿子。1994年，50多岁的黄某认识了33岁的张某并开始来往，此时的张学英已经是一个10岁男孩的母亲。1997年，黄某和张某开始公开同居，期间依靠黄某的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。2001年4月18日，黄某立下遗嘱并于4月20日在纳溪区公证处得到公证。愿将其所得住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房所获款的一半4万余元及自己所用手机等共计6万元的财产赠给张某。黄某离世后，张某向蒋某索要黄的遗产时遭拒绝，遂将蒋某告上了法庭。案件的一审法院和泸州中院均以两人的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，该遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为为由驳回了原告的诉讼请求，主张遗嘱无效。
二、笔者观点梳理
（1）婚外同居行为和遗嘱行为是两个相对独立的行为，而不是具有主从关系的两个行为，彼此不发生效力的影响。断定遗嘱行为违背社会公德而无效，在民事行为基本理论上就说不通。遗嘱人先后实施了两个行为——婚外同居行为和遗嘱行为。二者是两个相对独立的行为，虽然在主体上有关联， 但遗嘱行为作为遗赠人的单方法律行为，法律效力只能依其自身的内容进行判断，而不应受制于其它的行为。因为根据民事行为基本理论，两个行为之间除非有主从关系（如买卖合同与担保合同），彼此之间不受其它行为效力的影响。
（2）遗嘱自由原則已为各国法律所确认，继承法规定遗嘱继承优先于法定继承，任何人都有权通过遗嘱处分自己的合法财产。此外，在个案处理互相冲突时，我国还规定了"特别法优于一般法"的原则，婚外同居会不会导致遗嘱继承无效，公序良俗只是一个法律原则，在有具体规定时，理应适用具体规定。应优先保障遗嘱人的遗嘱自由，而不是让位于道德原则。更不能以原则否定规则、一般法否定特别法。只有在无具体的法律规定、无判例可以参照、又无法类推适用的"三无"情况，才能按照民法通则的基本原则的规定来判案。鉴于此，即使相互冲突的《继承法》早于《民法通则》，法理上前法应该服从后法，也不应再适用《民法通则》基本原则。
（3）遗嘱是一个死因（以死亡为要件）的赠与合同。既是合同，就应以双方的自由意思表示为准。被赠与人并未拒绝，则推定接受，所以，应尊重遗嘱订立人的意思。可以说，确立遗嘱自由是尊重财产所有人私人意志的需要，也是保护其财产所有权的必然延伸。赠遗并未侵犯社会公共利益，为维护社会公德适用公序良俗原则的说法不可取。虽然法律原则可以依据个案适用原则在案件审理中进行适用，但适用是有严格限制的。社会公德，顾名思义是与社会公共利益有关的。婚外同居是违背了公序良俗，但赠遗并没有侵犯了社会利益，只是触犯了其配偶的利益。法官基于维护社会公德的考虑，弃用遗嘱法的规定而适用公序良俗原则的说辞也是站不住脚的。
（4）堅持“法律不问动机”原则，即法律在对一项民事法律行为进行评价之时，只以法律行为本身作为评价对象，而不问当事人基于何种动机设立这一法律行为。如果将事实行为与法律行为进行剥离将会混淆法律与道德，会造成审判活动的不确定性。遗嘱人有处分自己财产的权利，并不说鼓励他"包二奶"。对于"包二奶"的行为，在道德上可以去谴责，但是不可拿法律去干预他合法处理自己私有财产的权利，也不能剥夺"二奶"受赠的权利。混淆法律与道德容易会造成审判活动的不确定性，将法官个人的意志变成法律。法律原则可以朝符合道德规范的方面去解释，但适用基本原则的法院是有级别的限制，根据《立法法》的规定，最高法院有权做这种解释，但是作为基层法官，无权做这种解释。
最后，从道德的不确定性和相对性来看，道德具有地方性和时代性。正如德国联邦法院在判决中所承认的那样，昨天尚是违背善良风俗的行为，在今天并不一定还是违背善良风俗的。例如，以前司法判例推定性关系是行为人给与对方财产的主导性原因，而后来或是区别行为动机或是由于财产给与人的真实动机往往难以证明，不论该行为是否与性有关都属有效。
在法律与道德的关系上，道德调整的范围更加广泛，两者最大的区别是，一个是由习俗以及舆论来维持，一个则有国家政治权力保证。法律和道德之间关系的问题是最能展现法学家才情也是最令法学家沮丧的课题，至今仍相互攻讦，给不出答案。但法学家以及法官们的一个共识是，法院应当远离道德判断。法院应当远离道德判断首先是因为道德具有极强的不确定性。法官“以德入法”，一旦号脉不准，轻则出现差池，重则出现误判。缘此，把握法律而不是道德的脉络才是法官的主业。“以德入法”也许会换得一时的赞叹，最终却可能使法治消于无形。而以德入法的最大危险在于法官可能将个人的道德情感上升为国家法律，以“法律的名义” 推行个人的道德观，将其施加于他人以至社会，为社会立法，形成法官的专制局面。
在我们中国语境下，怎么面对法律上的道德主义思考模式，不仅是法官个人素养问题，更重要在整个法制结构或体制问题。因此，作为一种克服成文法局限性的立法技术，公序良俗原则要发挥好对遗嘱自由限制的作用，但也应严格限制法官的自由裁量权，只有这样才能创建更好的司法环境，促进司法的公平和正义。
参考文献：
[1] 参见史尚宽：《民法总论》，334页、335页，北京，中国政法大学出版社， 2000；
[2] 梁慧星：“市场经济与公序良俗原则”，载《民商法论从》第1卷，50页，北京，法律出版社， 1994；
[3]（德）梅迪库斯：《德国民法总论》，512页，邵建东译，北京，法律出版社， 2001年。
[4] 徐国栋：《民法基本原则解释――以诚实信用原则的法理分析为中心》，180-187页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[5] 徐国建：《德国民法总论》，249页，北京，经济科学出版社 ，1993。