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摘要：完全代孕是指由受术妻子提供受精卵，由代理孕母孕育分娩子女的过程。完全代孕所生子女身份归属的认定应以“子女最佳利益”为指导原则。学界关于代孕所生子女身份归属的认定标准有“分娩说”“当事人意愿说”“子女最佳利益说”和“血缘说”。四种学说各有利弊，都不足以作为代孕子女身份归属的法律标准。本文在综合各理论的基础上提出修正的意思表示说，即在国家公权力监管下，基于子女利益、社会公共利益，尊重当事人意思自由的同时对意思自治进行必要限制。
关键词：完全代孕；子女最佳利益；判断标准；修正的意思表示说
中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1006-723X（2014）08-0042-04
代孕是指为他人怀孕生产的过程。依卵子来源不同可分为完全代孕和传统代孕，前者指“一位女性提供受精卵，由另一女性孕育并生产胎儿。”后者指“一位女性提供自己的卵子并经人工授精为他人孕育并生产胎儿。”①延续自身是人类的天性，孩子是婚姻关系的稳定剂，代孕的出现为因妻子子宫缺陷或其他健康原因无法怀孕的不孕夫妇带来了福音，但也因割裂了自然生育的各阶段，对社会伦理观念造成了一定的冲击，衍生出种种法律难题，最核心的是如何认定代孕所生子女的身份归属。我国禁止代孕，②司法实践也认为代孕是违背公序良俗的无效行为。[1]然而代孕行为的效力和代孕所生子女的身份归属是两个不同的法律问题，笔者认为传统代孕中代理孕母同时提供卵子和子宫，理应是子女唯一的母亲。但完全代孕中卵子由受术妻子提供，代理孕母和受术妻子都与子女具备生理联系，与捐卵不同，受术妻子并未放弃亲权，在法律没有对“母亲”的判断基准明确规定的情况下，不能随意剥夺受术妻子成为孩子母亲的机会。本文拟结合父母子女关系法之基本立法原则，综合评析各影响因素，为代孕所生子女的身份归属提供可能之解决途径。
一、“子女最佳利益”是确定代孕所生子女身份归属的基本原则
1989年《儿童权利公约》（以下简称《公约》）规定“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为首要考虑。”③从而确立了“儿童最佳利益”原则。以《公约》的生效为契机，各国修订了本国亲子法律制度，逐渐将“子女最佳利益”作为亲子法的基本原则，确立了“子女本位”的父母子女关系立法。1991年我国加入《公约》，2007年《未成年人保护法》确立了“最大限度地保护未成年人利益”和“未成年人利益优先”两大基本原则[2]，《婚姻法》在开篇亦表明“保护妇女、儿童和老人的合法权益。”④可见“子女最佳利益”也是我国父母子女关系法的价值追求，代孕所生子女身份归属的确定也应以“子女最佳利益”为基本指导原则来解决。
“子女最佳利益”是指有关子女的相关规范，子女利益有优先地位，在子女利益优先之下兼顾父母利益。[3]结合完全代孕的特殊性，以最大限度维护子女身心发展和将来福利为目标，笔者认为应考虑以下因素判断完全代孕中“子女最佳利益”。
第一，当事人之客观条件。包括代理孕母和受术夫妇的年龄、职业、健康状况、受教育程度、经济能力以及品行等等。当事人的客观条件关系到能否承担起抚养子女的责任，包括子女生存和发展必要的物质条件和身心健康所需要的环境。
第二，当事人主观上抚养子女的意愿。当事人是否愿意抚养子女与其在今后的生活中对子女的关心和爱护的程度息息相关。当事人对子女的感情和态度能使子女感受到被关爱，而“儿童领悟到被爱和被想，是作为目前和将来心理发展的关键因素”[4]。
第三，子女成长环境的完整性和稳定性。“父母是抚育孩子的中心人物”“男孩子不能自母亲那里获得他所需的全部生活方式，女孩子单跟父亲同样得不到完全的教育。全盘的生活教育只能得之于包含全盘生活的社会单位。”“抚育作用不能由一男一女单独负担，有了个母亲还得有个父亲。”[5]“对于孩子来说，家庭的爱可以让他倍感温馨，让他对人生充满希望；相反，一个支离破碎的家庭会对孩子的情感造成严重的伤害，甚至会对未来的婚姻家庭产生恐惧心理。”[6]
二、以“子女最佳利益”原则检视确定代孕所生子女身份归属的可能基准
（一）分娩说与“子女最佳利益”
分娩说与传统民法上认定母子关系的罗马法谚“生母恒定原则”（Mater semper certa est）相一致，认为代理孕母是孩子的法定母亲。隐含的价值是代理孕母承担了怀孕的负担和分娩的风险，且在子女出生前与其有最紧密的身心联系，在生育中的贡献远大于受术妻子。代表国家为德国和英国。德国民法第1591条规定分娩之母为出生子女的法定母亲。[7]英国法律规定“放置胚胎或精、卵于其体内，孕育或已分娩的女性是孩子唯一的母亲”。Human Fertilisation and Embryology Act 2008，§33.
自然生育下，基于女性卵子与子宫一体性，分娩之母也是子女的血缘之母，依照分娩之外观事实可以迅速确定子女的身份归属。然而，代孕生育中卵子与子宫的一体性被割裂，生物母亲被分解为“分娩之母”和“血缘之母”，从而动摇了“生母恒定原则”的正确性，如仍以分娩说为判断标准，不仅违背“子女最佳利益”，也有损代理孕母和受术夫妇的利益。就经济能力而言，虽不排除有一定经济条件的女性为帮助他人而代孕，但一般代理孕母的经济能力要低于受术夫妇；就抚养子女的意愿而言，代理孕母在代孕之初即表达了为他人怀孕的意愿；就子女成长环境的完整性和稳定性而言，若代理孕母未婚，子女将生活在单亲家庭，如代理孕母已婚，其夫也可否认与子女的亲子关系。另外，分娩说造成这样的窘境：与孩子无血缘关系且不愿抚养孩子的人成为孩子的母亲，与孩子具备血缘联系且渴望与孩子建立母子关系的人在法律上与孩子没有关系，这显然是不合理的。
（二）当事人意愿说与“子女最佳利益”
当事人意愿说认为难以对分娩事实和血缘事实在生育中的贡献做出比较，故在二者之间保持中立，根据双方的意愿确定代孕所生子女的法定母亲。该说滥觞于1991年美国加利福尼亚州Johnson v. Calvert案。本案中Calvert夫妇与Johnson签订完全代孕契约，约定孩子出生后Johnson将子女交付给Calvert夫妇并放弃对孩子的一切权利，Calvert夫妇给付Johnson报酬。孩子交付前，Johnson和Calvert夫人分别以分娩事实和血缘联系主张自己是孩子的母亲。法院认为：“两位女士都有足够证据证明自己与子女的母子关系，因此有必要进一步审查双方在代孕契约中表现出的意愿来对本案做出判决。”[8] 该说体现了对当事人意思自治的尊重。但在身份法领域意思自治是受限制的，盖因身份关系关乎婚姻家庭秩序和儿童利益等社会公益。首先，意思表示是易变的，将身份关系交由受术夫妇和代理孕母决定，容易导致当事人事后的机会主义行为，增加身份关系的不确定性；其次，使子女身份易受意思表示瑕疵影响，造成难以解决的问题，如当事人的意思表示因受胁迫或欺诈而撤销时，子女自出生即成为法律上无父无母之人，显然有违子女利益。 （三）子女最佳利益说与“子女最佳利益”
子女最佳利益说比照离婚时子女抚养权的处理，子女出生后由法院根据谁为父母对子女更有利确定代孕子女身份归属。从2012年厦门法院对张某家由代孕引发的抚养权纠纷案的判决可看出我国采此标准。[1]。
该说以公权力介入子女身份认定，隐含的价值是儿童是社会公益事务而非父母私有财产，国家为顾全公共利益，有必要介入干涉。然而，此看似维护“子女最佳利益”的标准却最不符合子女利益。首先，该标准是用来解决监护权争议的，并不能作为身份关系的认定标准。子女最佳利益说必须在父母都确定的情况下才有适用的余地，“如果没有对父母的尊重，仅因为可以给予子女更好的福利，那么每个家庭都可能面临来自陌生人的入侵。”[9]其次，该说在孩子出生后才可适用，无法保护胎儿利益。子女出生后至法院确定其身份前漫长的诉讼中子女的利益也无法维护；第三，完整稳定的家庭对子女身心健康极为重要，代理孕母和受术之夫并无婚姻关系，该标准将子女置于破碎的关系中考虑子女最佳利益，无疑是自相矛盾的。
（四） 血缘说与“子女最佳利益”
血缘说认为应根据血缘联系确定子女的法定母亲。提供卵子的受术妻子与孩子具有基因联系，是生物学上真正的母亲，法律对身份关系的认定应尽量符合客观事实。美国俄亥俄州高等法院在审理Belsito V.Clark案[ZW（DY]See 67 Ohio Misc.2d 54，66（1994）.
时采此标准。法院注重来源于“共同血缘的基因特性”，认为“完全代孕所生子女的法律和自然父母是提供了基因物质的人。”[10] 血缘说贯彻真实血缘主义，彰显了对传统“繁衍家族、传宗接代”观念的肯定，以血缘为基础确定法律母亲对遗传关系有公示作用，有利于减小近亲结婚的概率，维护人类伦理秩序，促进人类福祉。[11]但血缘关系必须经DNA鉴定方能确定，证明过程过于烦琐复杂，不能迅速确定子女身份归属，子女出生之初恐难得到良好照料。且在人工生殖领域，血缘标准早已不是确定亲子关系的唯一标准，如异质人工授精中法律并不认为捐精者是子女的法律父亲，而是规定“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女。”1991年《 最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》。
以上理论都有值得肯定之处，但亦各有不足，不能单独作为确定代孕所生子女身份归属的法律标准。
三、解决方案：修正的意思表示说
代孕所生子女身份的确定是一个错综复杂的问题，要想找到一个完美的解决方案实属不易。本文试综合代孕生育亲子关系确定中的各价值考量因素，提出修正的意思表示说，以抛砖引玉。所谓修正的意思表示说是指在国家公权力监管下，基于子女利益、社会公共利益，在尊重当事人的意思自由的同时对意思自治进行必要的限制。子女最佳利益不再是孩子出生之后由法官做出判断，而是国家制定法律时即以“子女最佳利益”为立法原则，在“分娩之母”和“血缘之母”之间做出选择。可参照异质人工授精规定“经代理孕母、受术夫妇一致同意而进行代孕的，所生子女应视为受术夫妇的婚生子女。”
（一） 适用可能性：完全代孕的合法化
近代立宪主义的精神就是要保障人的自由和权利，[12]在不损害他人利益和社会公共利益的前提下，理应保障当事人的自由和利益。代孕生育是关乎基本人权的重要事项，如果不加区分全部禁止，可能会严重侵害公民生育权等基本权利和自由，其实际效果也不容乐观。如果代理孕母出于人道互助的博爱精神，自愿无偿地为在痛苦中的不孕夫妇代孕生子，国家就没有理由去禁止代孕。只是代孕行为关乎公民基本人权，代孕生育亲子关系具有公序良俗的性质，关乎社会公共利益和公共安全，必须由公权力介入以确保国家对公民的保护义务。
（二） 修正的意思表示说与“子女最佳利益”
修正的意思表示说并不完全依赖当事人的意思表示，而是强调国家公权力基于子女利益和社会公益对意思表示进行指导、监督和限制，最大限度地避免意思表示瑕疵或法官主观价值判断的影响，减少子女出生后不必要的纠纷，确保子女身份的安定。国家公权力的介入可在事前和事后。事前指导和监督包括但不限于：主管机关制定并公布代孕契约范本对代孕进行指导；对代理孕母和受术夫妇的资质和条件做出规定并在代孕开始之前严格审查；代孕开始之前委托医学、法律、心理等方面的专业人士为代理孕母和受术夫妇提供解释、咨询和指导，以确保当事人的意思表示是建立在完全知情同意的基础上。事后的监督包括但不限于：子女出生之后即被登记为受术夫妇的子女，无须经收养或亲子关系确认之诉。受术夫妇不得拒绝抚养照顾子女，代理孕母不得拒绝将子女交付于受术夫妇，必要时，可予以强制执行。
修正的意思表示说适用于受术妻子有成为母亲明确的意思表示，且与代孕子女具有血缘联系，相较于代理孕母对子女有更多的爱心与责任。代理孕母与子女没有血缘关系且代孕之前即表明其无意成为代孕子女母亲，受术妻子强烈希望抚养代孕子女且与其具有血缘关系，显然受术妻子对代孕子女会有更多的爱心与责任，由其作为法律上的母亲，更利于代孕子女利益的保护。
以受术妻子为法定母亲为代孕子女提供了较为稳定健全的成长环境。受术妻子与代孕子女生父具备婚姻关系，可以为代孕子女提供一个完整的家庭和健康稳定的成长环境。若以代理孕母作为法定母亲，代孕子女可能与其生父分离。代孕母单身时，代孕子女处于单亲家庭，代理孕母已婚，其夫可能提出亲子关系否定之诉，从而使代孕子女不能同时受到来自双亲的抚养和教育，这两种环境中子女利益都具有极大的不确定性。即使生父取得代孕子女的抚养权，作为母亲的代理孕母也并不丧失亲权，代孕子女的生活环境仍可能发生变动。
完全代孕对法律最大的挑战在于无法确定“谁是母亲”。异质人工授精运用之初曾因无法确定“谁是父亲”而引致社会各界激烈抨击。法律解决时选择尊重当事人的意愿，允许捐精者放弃亲权，受术夫妇作为孩子的父母。如今公众对异质人工授精早已习以为常，关于异质人工授精的争论也基本平息。可见人工生殖技术冲击亲子关系的主要原因在于法律的滞后性而非该技术本身。面对代孕，法律也应当及时做出应对，而非一味堵塞。在良好的法律技术的安排下，完全代孕将会成为不孕和“失独”等特殊群体的福音，而并不像某些学者担心的那样造成道德恐慌。诚如一位学者所言：任何药品都有正面与负面作用，但依据专家的指导使用，可将不良反应降至最低。如果因药品有副作用而不愿意接受治疗，我们早就向许多病魔投降了。[13] [参考文献]
[1]吴亚东，杨长平.“代孕合同”有违公序良俗被判无效[N].2012-11-1（8）.
[2]马忆南.父母与未成年子女的法律关系：从父母本位到子女本位[A].夏吟兰.婚姻家庭法前言[C].北京：社会科学文献出版社，2010.
[3]侯英泠.从“子女最佳利益”原则检视人工生殖法草案[J].律师杂志，2006，（318）.
[4]张学军.局部代孕法律问题研究[J].法律科学，1997，（3）.
[5]费孝通.乡土中国 生育制度[M].北京：北京大学出版社，1998.
[6]李洪祥.论我国民法典立法之亲属法体系建构的价值取向[J]，社会科学战线，2012，（12）.
[7]戴瑀如.从德国立法例论我国新人工生殖法对亲属法之冲击[J].法令月刊，2007，（8）.
[8]Ardis L.Campbell.Determination of status as Legal or Natural Parentage in Contested Surrogacy Births，American Law Reports ALR5th.
[9]Irma S.Russell.Within the Best Interests of the Child：the Factor of Parental Status in Custody Dispute Arising from Surrogacy Contracts.Journal of Family Law，1988/1989.
[10][ZK（#]Krista Sirola.Are you my mother？Defending the Rights of Intended Parents in Gestational Surrogacy Arrangements in Pennsylvania[J].American University Journal of Gender，Social Policy and the Law，2006：136.
[11]任巍，王倩.我国代孕的合法化及其边界研究[J].河北法学，2014，（2）.
[12]王贵松.中国代孕规制的模式选择[J].法制与社会发展，2009，（4）.
[13]陈昭姿.翘首期盼代理孕母的合法化[J].月旦法学杂志，1999，（9）.
Abstract：Gestational surrogacy refers to pregnancy in which one woman provides the egg which is fertilized， and another woman carries the fetus and gives birth to the child. “Best interests of the child” should be the guiding principle on identifying the status of the child by gestational surrogacy. At present there are four standards in the academic circle on how to identify the child′s status： “gestational motherhood standard”， “intent-based standard”， “best interests standard”， and “genetic provider standard”. Each has its shortcomings and can′t be used as legal standard. Considering these four standards， this article presents a “revised intent-based standard”. That is， under the supervision of the national public power and on the basis of the child′s interests， social and public interests and respect of the litigant′s intent freedom， necessary restrictions should be made on the intent autonomy.
Keywords：gestational surrogacy； best interests of the child； standards； revised intent-based standard
〔责任编辑：黎 玫〕
关键词：完全代孕；子女最佳利益；判断标准；修正的意思表示说
中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1006-723X（2014）08-0042-04
代孕是指为他人怀孕生产的过程。依卵子来源不同可分为完全代孕和传统代孕，前者指“一位女性提供受精卵，由另一女性孕育并生产胎儿。”后者指“一位女性提供自己的卵子并经人工授精为他人孕育并生产胎儿。”①延续自身是人类的天性，孩子是婚姻关系的稳定剂，代孕的出现为因妻子子宫缺陷或其他健康原因无法怀孕的不孕夫妇带来了福音，但也因割裂了自然生育的各阶段，对社会伦理观念造成了一定的冲击，衍生出种种法律难题，最核心的是如何认定代孕所生子女的身份归属。我国禁止代孕，②司法实践也认为代孕是违背公序良俗的无效行为。[1]然而代孕行为的效力和代孕所生子女的身份归属是两个不同的法律问题，笔者认为传统代孕中代理孕母同时提供卵子和子宫，理应是子女唯一的母亲。但完全代孕中卵子由受术妻子提供，代理孕母和受术妻子都与子女具备生理联系，与捐卵不同，受术妻子并未放弃亲权，在法律没有对“母亲”的判断基准明确规定的情况下，不能随意剥夺受术妻子成为孩子母亲的机会。本文拟结合父母子女关系法之基本立法原则，综合评析各影响因素，为代孕所生子女的身份归属提供可能之解决途径。
一、“子女最佳利益”是确定代孕所生子女身份归属的基本原则
1989年《儿童权利公约》（以下简称《公约》）规定“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为首要考虑。”③从而确立了“儿童最佳利益”原则。以《公约》的生效为契机，各国修订了本国亲子法律制度，逐渐将“子女最佳利益”作为亲子法的基本原则，确立了“子女本位”的父母子女关系立法。1991年我国加入《公约》，2007年《未成年人保护法》确立了“最大限度地保护未成年人利益”和“未成年人利益优先”两大基本原则[2]，《婚姻法》在开篇亦表明“保护妇女、儿童和老人的合法权益。”④可见“子女最佳利益”也是我国父母子女关系法的价值追求，代孕所生子女身份归属的确定也应以“子女最佳利益”为基本指导原则来解决。
“子女最佳利益”是指有关子女的相关规范，子女利益有优先地位，在子女利益优先之下兼顾父母利益。[3]结合完全代孕的特殊性，以最大限度维护子女身心发展和将来福利为目标，笔者认为应考虑以下因素判断完全代孕中“子女最佳利益”。
第一，当事人之客观条件。包括代理孕母和受术夫妇的年龄、职业、健康状况、受教育程度、经济能力以及品行等等。当事人的客观条件关系到能否承担起抚养子女的责任，包括子女生存和发展必要的物质条件和身心健康所需要的环境。
第二，当事人主观上抚养子女的意愿。当事人是否愿意抚养子女与其在今后的生活中对子女的关心和爱护的程度息息相关。当事人对子女的感情和态度能使子女感受到被关爱，而“儿童领悟到被爱和被想，是作为目前和将来心理发展的关键因素”[4]。
第三，子女成长环境的完整性和稳定性。“父母是抚育孩子的中心人物”“男孩子不能自母亲那里获得他所需的全部生活方式，女孩子单跟父亲同样得不到完全的教育。全盘的生活教育只能得之于包含全盘生活的社会单位。”“抚育作用不能由一男一女单独负担，有了个母亲还得有个父亲。”[5]“对于孩子来说，家庭的爱可以让他倍感温馨，让他对人生充满希望；相反，一个支离破碎的家庭会对孩子的情感造成严重的伤害，甚至会对未来的婚姻家庭产生恐惧心理。”[6]
二、以“子女最佳利益”原则检视确定代孕所生子女身份归属的可能基准
（一）分娩说与“子女最佳利益”
分娩说与传统民法上认定母子关系的罗马法谚“生母恒定原则”（Mater semper certa est）相一致，认为代理孕母是孩子的法定母亲。隐含的价值是代理孕母承担了怀孕的负担和分娩的风险，且在子女出生前与其有最紧密的身心联系，在生育中的贡献远大于受术妻子。代表国家为德国和英国。德国民法第1591条规定分娩之母为出生子女的法定母亲。[7]英国法律规定“放置胚胎或精、卵于其体内，孕育或已分娩的女性是孩子唯一的母亲”。Human Fertilisation and Embryology Act 2008，§33.
自然生育下，基于女性卵子与子宫一体性，分娩之母也是子女的血缘之母，依照分娩之外观事实可以迅速确定子女的身份归属。然而，代孕生育中卵子与子宫的一体性被割裂，生物母亲被分解为“分娩之母”和“血缘之母”，从而动摇了“生母恒定原则”的正确性，如仍以分娩说为判断标准，不仅违背“子女最佳利益”，也有损代理孕母和受术夫妇的利益。就经济能力而言，虽不排除有一定经济条件的女性为帮助他人而代孕，但一般代理孕母的经济能力要低于受术夫妇；就抚养子女的意愿而言，代理孕母在代孕之初即表达了为他人怀孕的意愿；就子女成长环境的完整性和稳定性而言，若代理孕母未婚，子女将生活在单亲家庭，如代理孕母已婚，其夫也可否认与子女的亲子关系。另外，分娩说造成这样的窘境：与孩子无血缘关系且不愿抚养孩子的人成为孩子的母亲，与孩子具备血缘联系且渴望与孩子建立母子关系的人在法律上与孩子没有关系，这显然是不合理的。
（二）当事人意愿说与“子女最佳利益”
当事人意愿说认为难以对分娩事实和血缘事实在生育中的贡献做出比较，故在二者之间保持中立，根据双方的意愿确定代孕所生子女的法定母亲。该说滥觞于1991年美国加利福尼亚州Johnson v. Calvert案。本案中Calvert夫妇与Johnson签订完全代孕契约，约定孩子出生后Johnson将子女交付给Calvert夫妇并放弃对孩子的一切权利，Calvert夫妇给付Johnson报酬。孩子交付前，Johnson和Calvert夫人分别以分娩事实和血缘联系主张自己是孩子的母亲。法院认为：“两位女士都有足够证据证明自己与子女的母子关系，因此有必要进一步审查双方在代孕契约中表现出的意愿来对本案做出判决。”[8] 该说体现了对当事人意思自治的尊重。但在身份法领域意思自治是受限制的，盖因身份关系关乎婚姻家庭秩序和儿童利益等社会公益。首先，意思表示是易变的，将身份关系交由受术夫妇和代理孕母决定，容易导致当事人事后的机会主义行为，增加身份关系的不确定性；其次，使子女身份易受意思表示瑕疵影响，造成难以解决的问题，如当事人的意思表示因受胁迫或欺诈而撤销时，子女自出生即成为法律上无父无母之人，显然有违子女利益。 （三）子女最佳利益说与“子女最佳利益”
子女最佳利益说比照离婚时子女抚养权的处理，子女出生后由法院根据谁为父母对子女更有利确定代孕子女身份归属。从2012年厦门法院对张某家由代孕引发的抚养权纠纷案的判决可看出我国采此标准。[1]。
该说以公权力介入子女身份认定，隐含的价值是儿童是社会公益事务而非父母私有财产，国家为顾全公共利益，有必要介入干涉。然而，此看似维护“子女最佳利益”的标准却最不符合子女利益。首先，该标准是用来解决监护权争议的，并不能作为身份关系的认定标准。子女最佳利益说必须在父母都确定的情况下才有适用的余地，“如果没有对父母的尊重，仅因为可以给予子女更好的福利，那么每个家庭都可能面临来自陌生人的入侵。”[9]其次，该说在孩子出生后才可适用，无法保护胎儿利益。子女出生后至法院确定其身份前漫长的诉讼中子女的利益也无法维护；第三，完整稳定的家庭对子女身心健康极为重要，代理孕母和受术之夫并无婚姻关系，该标准将子女置于破碎的关系中考虑子女最佳利益，无疑是自相矛盾的。
（四） 血缘说与“子女最佳利益”
血缘说认为应根据血缘联系确定子女的法定母亲。提供卵子的受术妻子与孩子具有基因联系，是生物学上真正的母亲，法律对身份关系的认定应尽量符合客观事实。美国俄亥俄州高等法院在审理Belsito V.Clark案[ZW（DY]See 67 Ohio Misc.2d 54，66（1994）.
时采此标准。法院注重来源于“共同血缘的基因特性”，认为“完全代孕所生子女的法律和自然父母是提供了基因物质的人。”[10] 血缘说贯彻真实血缘主义，彰显了对传统“繁衍家族、传宗接代”观念的肯定，以血缘为基础确定法律母亲对遗传关系有公示作用，有利于减小近亲结婚的概率，维护人类伦理秩序，促进人类福祉。[11]但血缘关系必须经DNA鉴定方能确定，证明过程过于烦琐复杂，不能迅速确定子女身份归属，子女出生之初恐难得到良好照料。且在人工生殖领域，血缘标准早已不是确定亲子关系的唯一标准，如异质人工授精中法律并不认为捐精者是子女的法律父亲，而是规定“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女。”1991年《 最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》。
以上理论都有值得肯定之处，但亦各有不足，不能单独作为确定代孕所生子女身份归属的法律标准。
三、解决方案：修正的意思表示说
代孕所生子女身份的确定是一个错综复杂的问题，要想找到一个完美的解决方案实属不易。本文试综合代孕生育亲子关系确定中的各价值考量因素，提出修正的意思表示说，以抛砖引玉。所谓修正的意思表示说是指在国家公权力监管下，基于子女利益、社会公共利益，在尊重当事人的意思自由的同时对意思自治进行必要的限制。子女最佳利益不再是孩子出生之后由法官做出判断，而是国家制定法律时即以“子女最佳利益”为立法原则，在“分娩之母”和“血缘之母”之间做出选择。可参照异质人工授精规定“经代理孕母、受术夫妇一致同意而进行代孕的，所生子女应视为受术夫妇的婚生子女。”
（一） 适用可能性：完全代孕的合法化
近代立宪主义的精神就是要保障人的自由和权利，[12]在不损害他人利益和社会公共利益的前提下，理应保障当事人的自由和利益。代孕生育是关乎基本人权的重要事项，如果不加区分全部禁止，可能会严重侵害公民生育权等基本权利和自由，其实际效果也不容乐观。如果代理孕母出于人道互助的博爱精神，自愿无偿地为在痛苦中的不孕夫妇代孕生子，国家就没有理由去禁止代孕。只是代孕行为关乎公民基本人权，代孕生育亲子关系具有公序良俗的性质，关乎社会公共利益和公共安全，必须由公权力介入以确保国家对公民的保护义务。
（二） 修正的意思表示说与“子女最佳利益”
修正的意思表示说并不完全依赖当事人的意思表示，而是强调国家公权力基于子女利益和社会公益对意思表示进行指导、监督和限制，最大限度地避免意思表示瑕疵或法官主观价值判断的影响，减少子女出生后不必要的纠纷，确保子女身份的安定。国家公权力的介入可在事前和事后。事前指导和监督包括但不限于：主管机关制定并公布代孕契约范本对代孕进行指导；对代理孕母和受术夫妇的资质和条件做出规定并在代孕开始之前严格审查；代孕开始之前委托医学、法律、心理等方面的专业人士为代理孕母和受术夫妇提供解释、咨询和指导，以确保当事人的意思表示是建立在完全知情同意的基础上。事后的监督包括但不限于：子女出生之后即被登记为受术夫妇的子女，无须经收养或亲子关系确认之诉。受术夫妇不得拒绝抚养照顾子女，代理孕母不得拒绝将子女交付于受术夫妇，必要时，可予以强制执行。
修正的意思表示说适用于受术妻子有成为母亲明确的意思表示，且与代孕子女具有血缘联系，相较于代理孕母对子女有更多的爱心与责任。代理孕母与子女没有血缘关系且代孕之前即表明其无意成为代孕子女母亲，受术妻子强烈希望抚养代孕子女且与其具有血缘关系，显然受术妻子对代孕子女会有更多的爱心与责任，由其作为法律上的母亲，更利于代孕子女利益的保护。
以受术妻子为法定母亲为代孕子女提供了较为稳定健全的成长环境。受术妻子与代孕子女生父具备婚姻关系，可以为代孕子女提供一个完整的家庭和健康稳定的成长环境。若以代理孕母作为法定母亲，代孕子女可能与其生父分离。代孕母单身时，代孕子女处于单亲家庭，代理孕母已婚，其夫可能提出亲子关系否定之诉，从而使代孕子女不能同时受到来自双亲的抚养和教育，这两种环境中子女利益都具有极大的不确定性。即使生父取得代孕子女的抚养权，作为母亲的代理孕母也并不丧失亲权，代孕子女的生活环境仍可能发生变动。
完全代孕对法律最大的挑战在于无法确定“谁是母亲”。异质人工授精运用之初曾因无法确定“谁是父亲”而引致社会各界激烈抨击。法律解决时选择尊重当事人的意愿，允许捐精者放弃亲权，受术夫妇作为孩子的父母。如今公众对异质人工授精早已习以为常，关于异质人工授精的争论也基本平息。可见人工生殖技术冲击亲子关系的主要原因在于法律的滞后性而非该技术本身。面对代孕，法律也应当及时做出应对，而非一味堵塞。在良好的法律技术的安排下，完全代孕将会成为不孕和“失独”等特殊群体的福音，而并不像某些学者担心的那样造成道德恐慌。诚如一位学者所言：任何药品都有正面与负面作用，但依据专家的指导使用，可将不良反应降至最低。如果因药品有副作用而不愿意接受治疗，我们早就向许多病魔投降了。[13] [参考文献]
[1]吴亚东，杨长平.“代孕合同”有违公序良俗被判无效[N].2012-11-1（8）.
[2]马忆南.父母与未成年子女的法律关系：从父母本位到子女本位[A].夏吟兰.婚姻家庭法前言[C].北京：社会科学文献出版社，2010.
[3]侯英泠.从“子女最佳利益”原则检视人工生殖法草案[J].律师杂志，2006，（318）.
[4]张学军.局部代孕法律问题研究[J].法律科学，1997，（3）.
[5]费孝通.乡土中国 生育制度[M].北京：北京大学出版社，1998.
[6]李洪祥.论我国民法典立法之亲属法体系建构的价值取向[J]，社会科学战线，2012，（12）.
[7]戴瑀如.从德国立法例论我国新人工生殖法对亲属法之冲击[J].法令月刊，2007，（8）.
[8]Ardis L.Campbell.Determination of status as Legal or Natural Parentage in Contested Surrogacy Births，American Law Reports ALR5th.
[9]Irma S.Russell.Within the Best Interests of the Child：the Factor of Parental Status in Custody Dispute Arising from Surrogacy Contracts.Journal of Family Law，1988/1989.
[10][ZK（#]Krista Sirola.Are you my mother？Defending the Rights of Intended Parents in Gestational Surrogacy Arrangements in Pennsylvania[J].American University Journal of Gender，Social Policy and the Law，2006：136.
[11]任巍，王倩.我国代孕的合法化及其边界研究[J].河北法学，2014，（2）.
[12]王贵松.中国代孕规制的模式选择[J].法制与社会发展，2009，（4）.
[13]陈昭姿.翘首期盼代理孕母的合法化[J].月旦法学杂志，1999，（9）.
Abstract：Gestational surrogacy refers to pregnancy in which one woman provides the egg which is fertilized， and another woman carries the fetus and gives birth to the child. “Best interests of the child” should be the guiding principle on identifying the status of the child by gestational surrogacy. At present there are four standards in the academic circle on how to identify the child′s status： “gestational motherhood standard”， “intent-based standard”， “best interests standard”， and “genetic provider standard”. Each has its shortcomings and can′t be used as legal standard. Considering these four standards， this article presents a “revised intent-based standard”. That is， under the supervision of the national public power and on the basis of the child′s interests， social and public interests and respect of the litigant′s intent freedom， necessary restrictions should be made on the intent autonomy.
Keywords：gestational surrogacy； best interests of the child； standards； revised intent-based standard
〔责任编辑：黎 玫〕