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摘要：法律自身具有先天的不可避免的缺陷性，为法官造法开启了大门。同时，因为“禁止拒绝裁判”，法律不可避免的存在漏洞，以及法律自身发展的需要，使法官造法具有正当性。然而，笔者认为我国对法官在司法活动中造法一直持否定态度，但在司法实践中法官却在行使“事实”造法行为。为了使这种造法行为制度化，法律化，我国应赋予法官造法权，并且追求法官的理性造法。
关键词：法律缺陷；法律漏洞；法官造法正当性；“事实”造法行为；法官造法的理性追求
一、法律本身的缺陷—通向法官造法的大门
美国法理学家博登海默对法律本身的缺陷有深刻的认识：“尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度，但是，它像其他大多数人类创造的制度一样，也存在一些弊端。”①十九世纪以来，大陆法系国家因受理性主义的影响信奉制定法能“天衣无缝”地覆盖一起。但历史和经验证明，人类有限的理性无力创造出囊括一切的法典，新创造出的立法总会因社会不断发展且日趋复杂化的特性而产生漏洞。也正由于法律自身先天具有的缺陷性，为法官造法开启了大门。
法律的缺陷是由于自身的特点决定的。如我们所知，法律具有三大特征：即普遍性、确定性、和稳定性。法律作为极度抽象的文字文本，只能规定社会关系的一般共性，而常常丢弃了个别社会关系的特殊性。如卢梭所言：“法律只考虑共同体的臣民以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别人的行为。”而法律的稳定性则以其确定性为前提。
法律追求的价值应该是公正，既然公正包括一般公正和个别公正，我们就不能忽略掉个别公正。同时，由于受文本限制，法律具有不周延性，它不可能囊括一切问题。因此，当出现法律空白时，我们就只有诉求于司法者。
二、法官造法的正当性
法官进行造法是有其正当性的。首先，根据欧洲长期以来的法律传统，“禁止拒绝裁判”，即法官不能以无明文规定为由，对属于其管辖范围内的待定案件拒绝裁判。但是，这一原则在刑法中不适用。在司法中，不能因为法无明文规定，而置当事人的利益于不顾。在法律存在漏洞时，法官如果不能发现法律，就应该自己在遵循法律原则和精神的范围内创造法律，从而保护当事人的利益。这是追求法的正义价值的体现，法官造法具有正当性。我国在法律上虽然没有诸如法国民法典那样明确的“禁止法的沉默”的规定，但显然我们的法律制度并不允许执法者和司法者可以以于法无据为由拒绝裁判。因而，在我国法官造法也具有正当性。
其次，法律不可避免地存在漏洞，因而使法官造法具有正当性。当法律存在漏洞时，需要法官大胆地通过考量法律原则、法律精神以及当时社会的一般价值取向进行新的法律规则的创造。我国处在法治建设的过程中，但自身法律粗线条、高度概括的现状，法律的漏洞更是不可避免。
再次，考虑到法律的发展的需要，法官造法是正当的。从前面提到的法律是对过去的总结。现代生活纷繁复杂，社会变化日益月新，而法律具有严重的滞后性，因而它有时不能满足变化着的社会关系。而作为司法者的法官进行造法，是对法律的一种发展，这是一种与时俱进的体现。
三、中国的法官造法
学界对中国是否允许法官造法持两种观点：其中持否定态度的一种观点认为，法官的天职就是“以事实为依据，以法律为准绳”的严格意义上的司法者。此外，考虑到我国现今法官素质不高，司法腐败严重，法官的“自由意志”更应被严格限制。只有最大限度的限制法官自由裁量权，才能避免司法擅断，从而与法治精神相符。而赞成的观点则认为，面对我国法律的滞后和缺失，以及人民对权利保护的急切需求，如果法官仍然只能以请示制度对个案予以补救而不能进行适度造法的话，那么当事人的权利将不能得到及时妥当的保护。
笔者认为，我国对法官在司法活动中造法一直持否定态度，但在司法实践中法官造法却存在且一直在发挥作用，只是表现方式有所不同。例如我国的司法解释和典型案例公布。我国法官在“事实”中已经行使了造法的权力。正如梁惠星教授所言：“立法机关之立法权性质，已由过去的专属立法权转变为优先的立法权，而司法因而取得对立法机关制定法律之补充权。”②因此，一方面为了防止这一事实中的造法权力被滥用，另一方面使法官造造法这一复杂活动完成的更为合理有效，着实有必要将法官造法权纳入现有司法体制。
四、法官造法的理性追求
孟得斯鸠曾提到：“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止，没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力，必然弊害无穷，因此，任何权力都要判定其边界。”③法官造法也即一种权力，需要判定其边界，才能起到积极作用。
鉴于我国现在所处的特定历史阶段和长期的成文法传统，一方面，我国法官的素质良莠不齐。另一方面，我国的法治进程仍然缓慢。我国法官造法的权力仍应限定在制定法和司法解释的范围内，以宪法精神和原则为指导进行适当的“创造性”适用法律，处理现实中遇到的疑难案件。在我国制定法及其司法解释作为规范社会关系的主要工具的背景下，“法官仍只是偶尔地制定法律”。但同时，法官造法应是规范化的，法官造法权是纳入司法体制的，这是我们对法官造法的理性追求。
五、结语
历史和经验告诉我们：最好的法律仍然难免会有漏洞，法律自身的局限性，立法的滞后性和法官不得拒绝裁判的义务，以及法律发展的需要，使得法官填补法律空白有了正当性。因此，法官作为法律的适用者，不仅应严格按照制定法的规定进行裁判，而且应于法律出现漏洞和缺陷时进行创造性的“填补”。在现阶段的中国，立法工作虽已取得一定的成就，但比起现实中对法律规则的需要还是有很大的差距，这也造成了司法实践中法官“事实”造法行为的大量存在。因此，规制现实中的法官造法行为，追求法官理性造法，将法官造法权引入司法体系制度显得尤为重要。
注释：
①博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第85页。
②梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第9页。
③孟徳斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第154页。
关键词：法律缺陷；法律漏洞；法官造法正当性；“事实”造法行为；法官造法的理性追求
一、法律本身的缺陷—通向法官造法的大门
美国法理学家博登海默对法律本身的缺陷有深刻的认识：“尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度，但是，它像其他大多数人类创造的制度一样，也存在一些弊端。”①十九世纪以来，大陆法系国家因受理性主义的影响信奉制定法能“天衣无缝”地覆盖一起。但历史和经验证明，人类有限的理性无力创造出囊括一切的法典，新创造出的立法总会因社会不断发展且日趋复杂化的特性而产生漏洞。也正由于法律自身先天具有的缺陷性，为法官造法开启了大门。
法律的缺陷是由于自身的特点决定的。如我们所知，法律具有三大特征：即普遍性、确定性、和稳定性。法律作为极度抽象的文字文本，只能规定社会关系的一般共性，而常常丢弃了个别社会关系的特殊性。如卢梭所言：“法律只考虑共同体的臣民以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别人的行为。”而法律的稳定性则以其确定性为前提。
法律追求的价值应该是公正，既然公正包括一般公正和个别公正，我们就不能忽略掉个别公正。同时，由于受文本限制，法律具有不周延性，它不可能囊括一切问题。因此，当出现法律空白时，我们就只有诉求于司法者。
二、法官造法的正当性
法官进行造法是有其正当性的。首先，根据欧洲长期以来的法律传统，“禁止拒绝裁判”，即法官不能以无明文规定为由，对属于其管辖范围内的待定案件拒绝裁判。但是，这一原则在刑法中不适用。在司法中，不能因为法无明文规定，而置当事人的利益于不顾。在法律存在漏洞时，法官如果不能发现法律，就应该自己在遵循法律原则和精神的范围内创造法律，从而保护当事人的利益。这是追求法的正义价值的体现，法官造法具有正当性。我国在法律上虽然没有诸如法国民法典那样明确的“禁止法的沉默”的规定，但显然我们的法律制度并不允许执法者和司法者可以以于法无据为由拒绝裁判。因而，在我国法官造法也具有正当性。
其次，法律不可避免地存在漏洞，因而使法官造法具有正当性。当法律存在漏洞时，需要法官大胆地通过考量法律原则、法律精神以及当时社会的一般价值取向进行新的法律规则的创造。我国处在法治建设的过程中，但自身法律粗线条、高度概括的现状，法律的漏洞更是不可避免。
再次，考虑到法律的发展的需要，法官造法是正当的。从前面提到的法律是对过去的总结。现代生活纷繁复杂，社会变化日益月新，而法律具有严重的滞后性，因而它有时不能满足变化着的社会关系。而作为司法者的法官进行造法，是对法律的一种发展，这是一种与时俱进的体现。
三、中国的法官造法
学界对中国是否允许法官造法持两种观点：其中持否定态度的一种观点认为，法官的天职就是“以事实为依据，以法律为准绳”的严格意义上的司法者。此外，考虑到我国现今法官素质不高，司法腐败严重，法官的“自由意志”更应被严格限制。只有最大限度的限制法官自由裁量权，才能避免司法擅断，从而与法治精神相符。而赞成的观点则认为，面对我国法律的滞后和缺失，以及人民对权利保护的急切需求，如果法官仍然只能以请示制度对个案予以补救而不能进行适度造法的话，那么当事人的权利将不能得到及时妥当的保护。
笔者认为，我国对法官在司法活动中造法一直持否定态度，但在司法实践中法官造法却存在且一直在发挥作用，只是表现方式有所不同。例如我国的司法解释和典型案例公布。我国法官在“事实”中已经行使了造法的权力。正如梁惠星教授所言：“立法机关之立法权性质，已由过去的专属立法权转变为优先的立法权，而司法因而取得对立法机关制定法律之补充权。”②因此，一方面为了防止这一事实中的造法权力被滥用，另一方面使法官造造法这一复杂活动完成的更为合理有效，着实有必要将法官造法权纳入现有司法体制。
四、法官造法的理性追求
孟得斯鸠曾提到：“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止，没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力，必然弊害无穷，因此，任何权力都要判定其边界。”③法官造法也即一种权力，需要判定其边界，才能起到积极作用。
鉴于我国现在所处的特定历史阶段和长期的成文法传统，一方面，我国法官的素质良莠不齐。另一方面，我国的法治进程仍然缓慢。我国法官造法的权力仍应限定在制定法和司法解释的范围内，以宪法精神和原则为指导进行适当的“创造性”适用法律，处理现实中遇到的疑难案件。在我国制定法及其司法解释作为规范社会关系的主要工具的背景下，“法官仍只是偶尔地制定法律”。但同时，法官造法应是规范化的，法官造法权是纳入司法体制的，这是我们对法官造法的理性追求。
五、结语
历史和经验告诉我们：最好的法律仍然难免会有漏洞，法律自身的局限性，立法的滞后性和法官不得拒绝裁判的义务，以及法律发展的需要，使得法官填补法律空白有了正当性。因此，法官作为法律的适用者，不仅应严格按照制定法的规定进行裁判，而且应于法律出现漏洞和缺陷时进行创造性的“填补”。在现阶段的中国，立法工作虽已取得一定的成就，但比起现实中对法律规则的需要还是有很大的差距，这也造成了司法实践中法官“事实”造法行为的大量存在。因此，规制现实中的法官造法行为，追求法官理性造法，将法官造法权引入司法体系制度显得尤为重要。
注释：
①博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第85页。
②梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第9页。
③孟徳斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第154页。