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【摘 要】 2015年4月在南京市浦口区发生了一起虐待儿童的事件，本案一经发生就引起了广泛讨论，讨论的焦点在于被告的行为触犯的是故意伤害罪还是虐待罪。本文从犯罪构成角度分析本案被告人的行为是否符合案发时《刑法》规定两个罪名，以及本案的起诉方式是否符合两个罪名的刑事起诉制度，笔者不认为本案被告符合法院的定罪。最后通过以上的分析，发现我国刑法规定的不足之处，针对不足之处笔者从虐待罪犯罪主体、虐待罪追诉方式以及提高虐待罪法定刑三方面为完善我国刑法提出自己的建议。
【关键词】 南京虐童案 虐待罪 故意伤害罪 虐童行为
1案情综述
2013年6月，被告人李征琴与其丈夫施某甲通过安徽省来安县民政局办理了收养施某某（男，2006年9月2日生）的手续，并将其带回南京市抚养。2015年3月31日晚，在位于南京市高新技术开发区星火南路2号9幢一单元402室的家中，李征琴认为施某某考试作弊、未完成课外阅读作业且说谎，先后使用抓痒耙、跳绳对施某某进行抽打，造成施某某体表分布范围较广泛的挫伤。
经南京市公安局物证鉴定所鉴定，施某某躯干、四肢等部位挫伤面积为体表面积的10%，其所受损伤已构成轻伤一级。
法院综合考量被告人李征琴的犯罪动机、暴力手段、侵害对象、危害后果，结合其自首、取得被害人生父母谅解等法定及酌定情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款之规定，判决被告人李征琴犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
2南京虐童案犯罪分析
本案一经判决，就引起了社会的广泛讨论，有一种意见主张李征琴的行为属于家庭暴力，应当定为虐待罪。另一种意见主张李征琴由于施某某进行殴打致使其造成轻伤的结果，应当认定为故意伤害罪。本文围绕两个罪名的构成要件，分析被告人李征琴的行为符合哪一罪名，也可以很清楚的看到南京虐童案判决结果中的问题。
2.1认定为故意伤害罪分析。本案的判决结果就是认定被告人李征琴犯故意伤害罪，笔者从故意伤害罪犯罪构成来分析认定这个罪名是否合理。
首先，故意伤害罪犯罪主体是一般主体，已满16周岁的正常人就应当负刑事责任，毋庸置疑，被告人李征琴已满16周岁，能够辨认和控制自己的行为。符合故意伤害罪犯罪主体的要求。
其次，在故意伤害罪保护的客体方面，故意伤害行为侵犯的是他人的身体健康权利，侵犯的程度一定要达到轻伤以上，如果造成被害人轻微伤不追究行为人刑事责任。法院根据鉴定机构的认定，认为被害人施某某已经达到了轻伤一级损害，施某某的身体健康权利已经受到了损害。所以被告人李征琴的犯罪行为侵犯了故意伤害罪所保护的客体。
再次，犯罪的主观方面应当是故意，二审的法官周侃认为：本案系故意伤害刑事案件，李征琴虽出于对施某某的关心、教育，但其以暴力手段摧残施某的身心健康，造成严重后果，已构成犯罪，具有社会危害性，应受到国家法律的惩处[1]，但是根据主客观相一致的原则，成立故意伤害罪还要求行为人在主观上必须具有伤害的故意。如果行为人只是基于“给他人造成临时性、轻微性的肉体疼痛或者神经刺激”的主观故意，而实施了一般性质的殴打行为，即使客观上给他人造成一定程度的伤害，也不会构成故意伤害罪。故意伤害罪的故意是行为人想使被害人身体健康造成损害，在庭审过程中，被告人李征琴也主张：她承认打过孩子，但是没想过打这么重。根据一般人的想法，哪位家长希望自己的孩子受伤呢？被告人只是想让被害人肉体上疼痛和精神上的刺激来教育孩子，并不存在侵害孩子身体健康的目的。所以笔者认为被告人李征琴主观上不符合故意伤害罪主观方面的要求。
最后，犯罪的客观方面，故意伤害罪的客观方面表现为非法损害他人身体健康的行为，但是这种损害行为倾向于一次性伤害，行为人只实施一次伤害行为，一次伤害行为就给被害人造成轻伤以上后果。但是本案判决书已经表明，公安机关在不到一年期间接到过三次报警，本案被告人李征琴更倾向于长时间实施虐待，《刑法》第260条规定虐待致使被害人重伤、死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑。所以虐待致使被害人发生严重后果也要认定为虐待罪，本案就是在最后一次虐待造成了轻伤一级的后果。所以笔者认为被告人李征琴的行为不符合故意伤害罪的客观方面。
综上认定，笔者认为被告人李征琴不应被判故意伤害罪。
2.2认定为虐待罪分析。虐待罪的犯罪主体是共同生活的家庭成员，主观方面表现为行为人主观上持有虐待他人的故意，犯罪客体是侵犯了被害人身体和精神上双重权利，犯罪的客观方面，表现为实施对被害人的身体健康或精神进行摧残的行为，这种行为具有持续性、经常性特点。虐待罪的追诉方式为自诉为主，《刑法修正案九》虽然放宽了起诉方式，但是南京虐童案案发时《刑法修正案九》并未实行，依据我国刑法关于溯及力的规定，我国刑法采取从旧兼从轻原则，所以应当适用《刑法修正案九》以前的刑法来分析南京虐童案。
首先在犯罪主体方面，法院判决书对被告人李征琴与被害人施某某收养关系认定方面认为：“收养当事人无子女证明”所盖印章与有权作出证明的单位印章不一致、并且李征琴有一女。依据《收养法》第六条的规定：收养人应当同时具备下列条件，第一条就是收养人无子女。所以李征琴不符合收养条件，李征琴收养来自表姐妹家庭的“养子”本身就是违法行为[2]。但是被告人李征琴与被害人之间还是存在家庭成员之间的关系，因为被害人施某某的生母与被告人李征琴是表姐妹关系，所以被告人与被害人之间由于血缘关系可以符合同一家庭成员条件，加之被害人与被告人之间存在长期依赖的共同生活。所以笔者认为，被告人符合虐待罪的犯罪主体条件。
其次，犯罪客观方面，在判决书中已经查明，在2014年6月和9月南京市公安局高新技術开发区分局先后两次接到被害人所在学校老师的报案，经常发现该校学生施某某脸上有被打造成的淤青痕迹，造成身上受伤的情况。我们可以知道被害人已经是长期、经常处于李征琴的暴力、虐待情况下，已经给被害人身体上造成了摧残。在判决书中提到证人陈某（被害人学校老师）证言：当天施某某进校和其打招呼时情绪特别低落。笔者认为，已经对被害人的精神上造成了压迫。被告人李征琴的犯罪行为符合虐待罪客观方面的表现。 最后，犯罪的主观方面，被告人作为一名高级知识分子，她应该认识到自己的暴力行为会给被害人精神和身体上造成伤害，但是在判决书中可以发现她屡次对被害人实施虐待行为，她希望通过被害人的身体痛苦和精神上的刺激，被告人李征琴已经认识到自己的行为会造成危害结果，并且持续实施虐待行为，可以认定为希望这种危害结果的发生，符合直接故意的构成要件。所以被告人李征琴实施犯罪行为的主观方面是直接故意。符合构成虐待罪主观方面的条件。
通过以上的分析，我们似乎觉得，法院认定为虐待罪更为合适。但是依据《刑法修正案九》以前的《刑法》规定：虐待罪，告诉才处理，但因虐待致使被害人重伤、死亡除外。显然被害人施某某并没有达到重伤或死亡，所以法院如果认定为虐待罪，需要被害人或者其近亲属向法院起诉，但是此案被害人或其近亲属并没有提起诉讼。而是由人民检察院提起的公诉。所以法院不能认定为虐待罪。
3南京虐童案启示
通过上文的分析，我认为本案既不能认定为故意伤害罪，又不能认定为虐待罪。也就是说通过我的分析，本案被告人李征琴并没有触犯刑法，但是近些年虐待儿童事件频频出现在人们眼前。《刑法修正案（九）》已经对虐待罪做了很多的修改，我们也看到了用虐待被监护、看护人罪判处了很多虐待案件。但是考察一下虐待犯罪立法沿革，笔者认为虐待罪还有完善的空间。
3.1扩大虐待罪主体。现行刑法对虐待罪主体规定的是共同生活的家庭成员，《刑法修正案九》对虐待罪的犯罪主体也做了一些增加，规定为对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人也属于虐待罪主体。但是笔者认为修改的还不彻底，还应该进一步扩大虐待罪主体。
从本案来看，抛开虐待罪的追诉方式，是很可能认定为虐待罪，但是在认定被告人与被害人之间关系上，并不是收养关系，而是恰巧被害人的生母与被告人是表姐妹关系，被告人与被害人之间具有一定的血缘关系。不是所有的案子都会这么偶然，如果行为人与被害人之间的收养关系无效，他们之间还没有其他关系，依据《刑法修正案九》以前的刑法，就不符合虐待罪的主体，被害人如果长期遭受虐待，并且没有达到轻伤，就没办法受到《刑法》保护。当然《刑法修正案（九）》已经重视了这一点。
但是随着社会的发展，人们之间的活动发生了微妙的变化，比如情侣之间婚前同居已经习以为常了。同居关系在我国法律上是没有任何关系的。所以如果同居的情侣之间经常实施虐待行为，没有达到轻伤以上后果，那么受害人的权利就不能受到刑法保护;再比如，雇主与保姆之间的关系，在大城市中雇一位保姆是很常见的，但是雇主与保姆之间没有关系可以认定为家庭成员，如果雇主经常虐待保姆，保姆的权利也不能受到刑法保护。
鉴于以上问题，有的学者已经提出了将虐待罪主体扩大到对被虐待人负有照顾、保护或者指导、教育责任的人[3]。笔者认为，应当将虐待罪主体扩大到一般主体，如果必须需要虐待行为人与被害人之间有某种关系，那么如果行为人就有一种癖好，就喜欢经常虐待他人，被害者一直都没达到轻伤，那怎么用刑法惩治这个行为人呢？笔者认为，虐待罪主体为一般主体，也不会降低刑事案件立案标准，不会违反刑法谦抑性。上文分析虐待罪概念时已经指出，触犯虐待罪一定要情节恶劣，如果只是一般情节就由行政程序来解决，只有情节恶劣才能启动刑事程序。
3.2改变追诉方式。我国刑法规定虐待罪为亲告罪，本案判决结果没有判为虐待罪，我认为就是因为人民检察院提起的公诉，如果是被害人自己提起诉讼，就很有可能判为虐待罪。但是我们可以想象，被害人施某某只有八岁，他的法律意识是很缺乏的;并且在审理案件的过程中，被害人一直提出谅解;并且实施虐待行为的人是被害人口口叫的“妈妈”。那么被害人施某某会提起诉讼吗？我认为很难。被害人的实际监护人就是实施虐待行为人，更不会提起诉讼告自己。
当然随后出台的《刑法修正案（九）》也看到了这一点，规定为虐待罪告诉的才处理，但被害人沒有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。”依据《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》没有能力告诉的被害人仅限于无行为能力人和限制行为能力人。有的人已经提出了虐待罪“告诉才处理”的规定应当予以删除[4]。笔者也认为应当把虐待罪变成公诉案件。虐童行为具有被发现和取证难特点，虐童行为往往只在施虐者与儿童单独或密切接触的情境下发生，并且儿童防范意识差、表达困难[5]。我国司法实践中很少有被害人自己提起虐待罪诉讼的，被害人遭受虐待通常是不愿声张，忍气吞声，经常遭受轻微虐待，社会是很难发现的，只有像本案这样手段恶劣，后果严重的情况下才会进入人们的视野，如果公安机关尽早介入到虐待事件，也许就可以避免严重后果的发生，从而更好地保护被害人。因此应当将虐待罪的自诉方式变为公诉方式。
3.3提高虐待罪法定刑。依据《刑法》第260条规定虐待罪最高刑罚是七年有期徒刑，我认为这个法定刑太低了。《刑法》第234条规定的故意伤害致人死亡最高刑罚是死刑，我认为虐待行为的手段比故意伤害行为的手段还要残酷。上文已经分析，虐待行为倾向于持续性，持续的伤害家人，家人长时间处在被虐待的阴霾之中。故意伤害行为倾向于一次性，从某一方面来讲，这种一次性伤害对被害人的损害比持续对被害人的折磨损害性要小。并且如果刑法规定本身的不统一，可能导致某些人以长期虐待的方式折磨被害人致死从而规避故意伤害致人死亡的重罚[6]。所以故意伤害罪的法定刑已经将最高刑罚定在了死刑，我认为也要将虐待罪的最高刑罚定到死刑。
虐待罪的法定刑规定也可以像故意伤害罪法定刑那样分层次规定，笔者认为刑法260条应该规定为这样：虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤或其他严重后果的，处二年以上七年以下有期徒刑。致人死亡或以特别残忍手段致人重伤的处七年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，虐待儿童的从重处罚。
【注 释】
案号.（2015）宁少刑终字第19号，法宝引证码为CLI.C.8917447.
【参考文献】
[1] 马超.审判长详解四大争议焦点[N].法制日报，2015-11-21（第八版）.
[2] 陈科峰.南京虐童案背后的法律思考[N].人民法院报，2015-4-20（第二版）.
[3] 徐文文，赵秉志.关于虐待罪立法完善问题的研讨[J].法治研究，2013.（3）：105.
[4] 李宗帅.论虐童行为的刑法规制[D].硕士论文.北京：中国社会科学院，2015：23.
[5] 谢玲，李玫瑾.虐待对儿童的影响及行为成因分析[J].中国青年社会科学，2018.（2）：24-25.
[6] 朱萍萍.虐童行为的处理、防范与刑法规制[J].预防青少年犯罪研究，2017.（6）：87.
作者简介：李通辉、1996年、男、河北唐山人、天津商业大学硕士研究生在读、研究方向：民商法学
【关键词】 南京虐童案 虐待罪 故意伤害罪 虐童行为
1案情综述
2013年6月，被告人李征琴与其丈夫施某甲通过安徽省来安县民政局办理了收养施某某（男，2006年9月2日生）的手续，并将其带回南京市抚养。2015年3月31日晚，在位于南京市高新技术开发区星火南路2号9幢一单元402室的家中，李征琴认为施某某考试作弊、未完成课外阅读作业且说谎，先后使用抓痒耙、跳绳对施某某进行抽打，造成施某某体表分布范围较广泛的挫伤。
经南京市公安局物证鉴定所鉴定，施某某躯干、四肢等部位挫伤面积为体表面积的10%，其所受损伤已构成轻伤一级。
法院综合考量被告人李征琴的犯罪动机、暴力手段、侵害对象、危害后果，结合其自首、取得被害人生父母谅解等法定及酌定情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款之规定，判决被告人李征琴犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
2南京虐童案犯罪分析
本案一经判决，就引起了社会的广泛讨论，有一种意见主张李征琴的行为属于家庭暴力，应当定为虐待罪。另一种意见主张李征琴由于施某某进行殴打致使其造成轻伤的结果，应当认定为故意伤害罪。本文围绕两个罪名的构成要件，分析被告人李征琴的行为符合哪一罪名，也可以很清楚的看到南京虐童案判决结果中的问题。
2.1认定为故意伤害罪分析。本案的判决结果就是认定被告人李征琴犯故意伤害罪，笔者从故意伤害罪犯罪构成来分析认定这个罪名是否合理。
首先，故意伤害罪犯罪主体是一般主体，已满16周岁的正常人就应当负刑事责任，毋庸置疑，被告人李征琴已满16周岁，能够辨认和控制自己的行为。符合故意伤害罪犯罪主体的要求。
其次，在故意伤害罪保护的客体方面，故意伤害行为侵犯的是他人的身体健康权利，侵犯的程度一定要达到轻伤以上，如果造成被害人轻微伤不追究行为人刑事责任。法院根据鉴定机构的认定，认为被害人施某某已经达到了轻伤一级损害，施某某的身体健康权利已经受到了损害。所以被告人李征琴的犯罪行为侵犯了故意伤害罪所保护的客体。
再次，犯罪的主观方面应当是故意，二审的法官周侃认为：本案系故意伤害刑事案件，李征琴虽出于对施某某的关心、教育，但其以暴力手段摧残施某的身心健康，造成严重后果，已构成犯罪，具有社会危害性，应受到国家法律的惩处[1]，但是根据主客观相一致的原则，成立故意伤害罪还要求行为人在主观上必须具有伤害的故意。如果行为人只是基于“给他人造成临时性、轻微性的肉体疼痛或者神经刺激”的主观故意，而实施了一般性质的殴打行为，即使客观上给他人造成一定程度的伤害，也不会构成故意伤害罪。故意伤害罪的故意是行为人想使被害人身体健康造成损害，在庭审过程中，被告人李征琴也主张：她承认打过孩子，但是没想过打这么重。根据一般人的想法，哪位家长希望自己的孩子受伤呢？被告人只是想让被害人肉体上疼痛和精神上的刺激来教育孩子，并不存在侵害孩子身体健康的目的。所以笔者认为被告人李征琴主观上不符合故意伤害罪主观方面的要求。
最后，犯罪的客观方面，故意伤害罪的客观方面表现为非法损害他人身体健康的行为，但是这种损害行为倾向于一次性伤害，行为人只实施一次伤害行为，一次伤害行为就给被害人造成轻伤以上后果。但是本案判决书已经表明，公安机关在不到一年期间接到过三次报警，本案被告人李征琴更倾向于长时间实施虐待，《刑法》第260条规定虐待致使被害人重伤、死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑。所以虐待致使被害人发生严重后果也要认定为虐待罪，本案就是在最后一次虐待造成了轻伤一级的后果。所以笔者认为被告人李征琴的行为不符合故意伤害罪的客观方面。
综上认定，笔者认为被告人李征琴不应被判故意伤害罪。
2.2认定为虐待罪分析。虐待罪的犯罪主体是共同生活的家庭成员，主观方面表现为行为人主观上持有虐待他人的故意，犯罪客体是侵犯了被害人身体和精神上双重权利，犯罪的客观方面，表现为实施对被害人的身体健康或精神进行摧残的行为，这种行为具有持续性、经常性特点。虐待罪的追诉方式为自诉为主，《刑法修正案九》虽然放宽了起诉方式，但是南京虐童案案发时《刑法修正案九》并未实行，依据我国刑法关于溯及力的规定，我国刑法采取从旧兼从轻原则，所以应当适用《刑法修正案九》以前的刑法来分析南京虐童案。
首先在犯罪主体方面，法院判决书对被告人李征琴与被害人施某某收养关系认定方面认为：“收养当事人无子女证明”所盖印章与有权作出证明的单位印章不一致、并且李征琴有一女。依据《收养法》第六条的规定：收养人应当同时具备下列条件，第一条就是收养人无子女。所以李征琴不符合收养条件，李征琴收养来自表姐妹家庭的“养子”本身就是违法行为[2]。但是被告人李征琴与被害人之间还是存在家庭成员之间的关系，因为被害人施某某的生母与被告人李征琴是表姐妹关系，所以被告人与被害人之间由于血缘关系可以符合同一家庭成员条件，加之被害人与被告人之间存在长期依赖的共同生活。所以笔者认为，被告人符合虐待罪的犯罪主体条件。
其次，犯罪客观方面，在判决书中已经查明，在2014年6月和9月南京市公安局高新技術开发区分局先后两次接到被害人所在学校老师的报案，经常发现该校学生施某某脸上有被打造成的淤青痕迹，造成身上受伤的情况。我们可以知道被害人已经是长期、经常处于李征琴的暴力、虐待情况下，已经给被害人身体上造成了摧残。在判决书中提到证人陈某（被害人学校老师）证言：当天施某某进校和其打招呼时情绪特别低落。笔者认为，已经对被害人的精神上造成了压迫。被告人李征琴的犯罪行为符合虐待罪客观方面的表现。 最后，犯罪的主观方面，被告人作为一名高级知识分子，她应该认识到自己的暴力行为会给被害人精神和身体上造成伤害，但是在判决书中可以发现她屡次对被害人实施虐待行为，她希望通过被害人的身体痛苦和精神上的刺激，被告人李征琴已经认识到自己的行为会造成危害结果，并且持续实施虐待行为，可以认定为希望这种危害结果的发生，符合直接故意的构成要件。所以被告人李征琴实施犯罪行为的主观方面是直接故意。符合构成虐待罪主观方面的条件。
通过以上的分析，我们似乎觉得，法院认定为虐待罪更为合适。但是依据《刑法修正案九》以前的《刑法》规定：虐待罪，告诉才处理，但因虐待致使被害人重伤、死亡除外。显然被害人施某某并没有达到重伤或死亡，所以法院如果认定为虐待罪，需要被害人或者其近亲属向法院起诉，但是此案被害人或其近亲属并没有提起诉讼。而是由人民检察院提起的公诉。所以法院不能认定为虐待罪。
3南京虐童案启示
通过上文的分析，我认为本案既不能认定为故意伤害罪，又不能认定为虐待罪。也就是说通过我的分析，本案被告人李征琴并没有触犯刑法，但是近些年虐待儿童事件频频出现在人们眼前。《刑法修正案（九）》已经对虐待罪做了很多的修改，我们也看到了用虐待被监护、看护人罪判处了很多虐待案件。但是考察一下虐待犯罪立法沿革，笔者认为虐待罪还有完善的空间。
3.1扩大虐待罪主体。现行刑法对虐待罪主体规定的是共同生活的家庭成员，《刑法修正案九》对虐待罪的犯罪主体也做了一些增加，规定为对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人也属于虐待罪主体。但是笔者认为修改的还不彻底，还应该进一步扩大虐待罪主体。
从本案来看，抛开虐待罪的追诉方式，是很可能认定为虐待罪，但是在认定被告人与被害人之间关系上，并不是收养关系，而是恰巧被害人的生母与被告人是表姐妹关系，被告人与被害人之间具有一定的血缘关系。不是所有的案子都会这么偶然，如果行为人与被害人之间的收养关系无效，他们之间还没有其他关系，依据《刑法修正案九》以前的刑法，就不符合虐待罪的主体，被害人如果长期遭受虐待，并且没有达到轻伤，就没办法受到《刑法》保护。当然《刑法修正案（九）》已经重视了这一点。
但是随着社会的发展，人们之间的活动发生了微妙的变化，比如情侣之间婚前同居已经习以为常了。同居关系在我国法律上是没有任何关系的。所以如果同居的情侣之间经常实施虐待行为，没有达到轻伤以上后果，那么受害人的权利就不能受到刑法保护;再比如，雇主与保姆之间的关系，在大城市中雇一位保姆是很常见的，但是雇主与保姆之间没有关系可以认定为家庭成员，如果雇主经常虐待保姆，保姆的权利也不能受到刑法保护。
鉴于以上问题，有的学者已经提出了将虐待罪主体扩大到对被虐待人负有照顾、保护或者指导、教育责任的人[3]。笔者认为，应当将虐待罪主体扩大到一般主体，如果必须需要虐待行为人与被害人之间有某种关系，那么如果行为人就有一种癖好，就喜欢经常虐待他人，被害者一直都没达到轻伤，那怎么用刑法惩治这个行为人呢？笔者认为，虐待罪主体为一般主体，也不会降低刑事案件立案标准，不会违反刑法谦抑性。上文分析虐待罪概念时已经指出，触犯虐待罪一定要情节恶劣，如果只是一般情节就由行政程序来解决，只有情节恶劣才能启动刑事程序。
3.2改变追诉方式。我国刑法规定虐待罪为亲告罪，本案判决结果没有判为虐待罪，我认为就是因为人民检察院提起的公诉，如果是被害人自己提起诉讼，就很有可能判为虐待罪。但是我们可以想象，被害人施某某只有八岁，他的法律意识是很缺乏的;并且在审理案件的过程中，被害人一直提出谅解;并且实施虐待行为的人是被害人口口叫的“妈妈”。那么被害人施某某会提起诉讼吗？我认为很难。被害人的实际监护人就是实施虐待行为人，更不会提起诉讼告自己。
当然随后出台的《刑法修正案（九）》也看到了这一点，规定为虐待罪告诉的才处理，但被害人沒有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。”依据《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》没有能力告诉的被害人仅限于无行为能力人和限制行为能力人。有的人已经提出了虐待罪“告诉才处理”的规定应当予以删除[4]。笔者也认为应当把虐待罪变成公诉案件。虐童行为具有被发现和取证难特点，虐童行为往往只在施虐者与儿童单独或密切接触的情境下发生，并且儿童防范意识差、表达困难[5]。我国司法实践中很少有被害人自己提起虐待罪诉讼的，被害人遭受虐待通常是不愿声张，忍气吞声，经常遭受轻微虐待，社会是很难发现的，只有像本案这样手段恶劣，后果严重的情况下才会进入人们的视野，如果公安机关尽早介入到虐待事件，也许就可以避免严重后果的发生，从而更好地保护被害人。因此应当将虐待罪的自诉方式变为公诉方式。
3.3提高虐待罪法定刑。依据《刑法》第260条规定虐待罪最高刑罚是七年有期徒刑，我认为这个法定刑太低了。《刑法》第234条规定的故意伤害致人死亡最高刑罚是死刑，我认为虐待行为的手段比故意伤害行为的手段还要残酷。上文已经分析，虐待行为倾向于持续性，持续的伤害家人，家人长时间处在被虐待的阴霾之中。故意伤害行为倾向于一次性，从某一方面来讲，这种一次性伤害对被害人的损害比持续对被害人的折磨损害性要小。并且如果刑法规定本身的不统一，可能导致某些人以长期虐待的方式折磨被害人致死从而规避故意伤害致人死亡的重罚[6]。所以故意伤害罪的法定刑已经将最高刑罚定在了死刑，我认为也要将虐待罪的最高刑罚定到死刑。
虐待罪的法定刑规定也可以像故意伤害罪法定刑那样分层次规定，笔者认为刑法260条应该规定为这样：虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤或其他严重后果的，处二年以上七年以下有期徒刑。致人死亡或以特别残忍手段致人重伤的处七年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，虐待儿童的从重处罚。
【注 释】
案号.（2015）宁少刑终字第19号，法宝引证码为CLI.C.8917447.
【参考文献】
[1] 马超.审判长详解四大争议焦点[N].法制日报，2015-11-21（第八版）.
[2] 陈科峰.南京虐童案背后的法律思考[N].人民法院报，2015-4-20（第二版）.
[3] 徐文文，赵秉志.关于虐待罪立法完善问题的研讨[J].法治研究，2013.（3）：105.
[4] 李宗帅.论虐童行为的刑法规制[D].硕士论文.北京：中国社会科学院，2015：23.
[5] 谢玲，李玫瑾.虐待对儿童的影响及行为成因分析[J].中国青年社会科学，2018.（2）：24-25.
[6] 朱萍萍.虐童行为的处理、防范与刑法规制[J].预防青少年犯罪研究，2017.（6）：87.
作者简介：李通辉、1996年、男、河北唐山人、天津商业大学硕士研究生在读、研究方向：民商法学