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摘 要:在现代社会条件下,律师在正确运用司法权利对被害人救助上,在促进社会法律秩序的重构和改良上,都起着前所未有的作用。 然而,我们用法哲学的眼光来审视与律师职业相关的若干社会条件时,我们就会发现,无论过去还是现在,社会条件不同,律师职业的外在样式和内在机制便在表现上相差迥异。因此,研究律师职业与不同社会条件的关系,揭示其内在规律,对于加强对我国社会结构类型的改造,促进我国律师职业的改革和完善,使其更好地为我国社会、为大众服务,具有着重要意义。
关键词:律师角色;社会定位;经济地位;参政权;律师制度
何谓“律师”?《现代汉语词典》是这样解释得:“受当事人委托或法院的指定,依法协助当事人进行诉讼,出庭辩护,以及处理有关法律事务的专业人员。”这个定义完美而确切。
然而,“社会生活中人民需要什么样的律师?”我们却无法从典籍中得到答案。当我们以同样的的问题来向社会中不同阶层的人进行提问时,我们也会得到不同的回答,有的回答甚至是差别巨大的。律师,古亦有之,称为“讼师”,俗称“刀笔吏”,社会上人们将这种代写诉状的人称为:“刀笔先生”他们在那个时候,既不会也不可能得到什么专业训练,他们的工作也不成其为一种职业,只不过类似于三姑六婆的那么用来赚口饭吃的一件事情,甚至连一种本领也算不上,但讼师却也有过人的能耐的,他要急公好义,仗义执言,并且要懂得如何收集证据,要有理有据,振振有词,敢于当庭抗辩。
所以,从形式上说,古代的讼师和当今的律师有一点是一样的,那就是 “坚守正义”的一种精神。只不过,讼师在中国历史上并不多见。
我国历朝历代都有“法律”,但法律大多时候只是个摆设,原因是“人治”大于“法治”,所以老百姓都企盼“清官”,对讼师并没有什么希冀。这说明讼师的社会影响还是小到近于零的。现在,在追求法治化的的同时,人们对律师又是存有何等的期望呢?
在一个社会中,有哪几个因素决定着律师与社会的互动关系?
一、金钱是律师的目的还是手段
律師执业初期可以是为赚钱而办案子,到后来应是为办案子而赚到了钱。如果上不去这个台阶,律师就永远无法实现精神上的飞跃。
从业务本领上,律师要精研法律,有过硬的能力。从道德上,律师要人格完美,不能低眉折腰,不能唯钱是图。从行事上,律师要敬业,要抵制不正之风,要维护人间正义,而不是反之。但在社会多元化发展的今天,我们怎么来认同律师的社会价值呢?
首先,律师创造社会价值吗?答案是否定的?那么律师会有社会价值吗?答案又是肯定的?那么律师凭什么从社会抽取利益呢?律师从整体上看是社会公平机制和利益平衡机制,这种机制相对社会有机体是不可或缺的。这种机制在世人眼里,有泛商业化的倾向,当然,律师事务所也好,律师也好,都是在追求最大化金钱利益,“标的大的认真干,标的小的糊弄干,无名无利不傻干”。[1]这一点近于商人,是商人的本质所在,但这一点并不是也不应该是律师的真正本质。
然而,正是受这种金钱观念的驱使,使得某些律师迷失了自我,执业过程中一切向金钱看齐,专门钻营标的额大的“金钱案”,有的则与法官相勾结,专门办理“关系案”,这都是对法律的践踏。
顾培东律师言及此曾说:尽管律师个体利益扩张的实际倾向在任何社会都是存在的,但在中国现实条件下,这种倾向更为明显,“在谋求利润最大化这一点上,律师事务所与企业、律师与商人几乎没有本质区别”。[2]
无庸质疑,追求商业利益与律师的价值是背道而驰的,而律师业中这种商业化的操作却又是中国当今社会现实的存在。正是这种存在,我国律师从整体上看,已经面目全非了,律师的社会形象正在经受着一天比一天更为严重得扭曲,律师群体的公信力正在经历着重力加速度般得下降,律师维护人权的品格正在水土流失一样的消亡,长此以往,我们还怎么谈律师的社会价值和社会责任,在中国的这种现实下,律师作为一种社会制度,其基本价值还存在吗?[3]当今,参加律师考试的人每年都在增加,到底是什么因素使他们选择律师这一职业?但有一点我们必须清醒,那就是律师行业的竞争正在日益加剧,律师和律师事务所的所谓成功,到底以什么为标准,当然世俗的眼光是收益。但除此之外呢?在行业内部,好律师有没有什么统一的社会价价值取向?我们要做什么样的人,要做什么样的律师?这些问题已经无可回避的摆在了全体律师的面前。
二、律师的经济地位
文革以后的律师制度恢复初期, 律师的职业定位是“国家法律工作者”,有着国家公务员的性质,一九九六年,《律师法》颁布,其中,律师被定义成“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”,即常人和一般学者所理解的“自由职业者”。[4]然而,这“自由职业者”却并不自由。因为律师事务所的主管机关律师协会要受到官方机构的管理和掌控。我们很容易看出,这个概念还是不透明的,律师的社会本质和价值并没有得到完美的阐释,还是失之于简单化的。一九九七年十月,党的十五大召开,报告中把律师定义成“社会中介组织”,这样,律师一词就变得清新多了,表面上看,脱去“国家法律工作者”的外衣,体制运作上,律师行业也走向市场,不能从国家拿钱,还要向国家交纳管理费,这样就类似于企业管理了,“自收自支,自负盈亏”。
律师和律师事务所开始拼命向社会收费以维持生存和发展,好在国家有良好的政策,即使多收费也不算违纪和违法。在“社会中介组织”和企业化管理的前提下,国家鼓励和允许律师及律师事务所到市场上赚钱以自给。[5]
很多国家在自己的律师法里都有规定: 律师是自由职业者,但这里的自由二字强调的是律师自身意志和品性的独立,即律师只服从法律,在法律的大旗下为了法律的尊严,为维护人权,为实现律师的社会和职业价值而冲锋陷阵。[6]
有人把自由职业者理解成“挣钱自由”,这种理解还是狭隘的,还是把律师有意无意得等同于商人,在西方,所谓的商人的特点之一是从事某种营利行为的,而这种行为是把律师、医师、注册会计师这三种人的工作排除在外的,因为这三种人的工作性质和其它工作相比要投入更多的智力因素,我们律师法里虽然没有自由职业者的提法,但其定义是带有这方面的性质的,一般人也是这样去理解的。靠自己本事赚钱,对外没有任何依附,且精神上要严格独立,这就是律师,商人是什么,商人以逐利为其天职,商人的本身是为了钱和自己的生意而喘息和活着的。从金钱的收入方式也是有差别的,律师是收费,是提供服务所得的报酬,商人则叫利润,是投资后的赚头,可以是无限的,而报酬只能是合理的。
从市场经济的角度来看,市场经济是与社会分工密切相联,为交换而进行生产的经济活动,这种经济活动无论从劳动强度还是从生产密度来说,都是人类社会前所有的,商品交换的原因是分工,是分离和独立、但同时交换又是在不同的生产者之间进行,这是因为广大生产者是互相依赖的 社会是一个多维的有机整体,为了使商品生产和交换有秩序富有成效地进行,从而满足商品生产者彼此需要,必须有共同遵守的既定法律规则,因此商品经济社会孕育了发达的法权体系,这为律师职业的产生奠定了基础。
市场经济是一种互通有无的互利型经济,而这种互利是建立在矛盾基础上的相对的互利,利益的交叉和冲突是现实的和潜在的,而利益总是在交叉和冲突中得到均衡和实现的。冲突的解决需要律师。商品交换本质上是以商品的价值为标准的等价交换,而商品的价值是由包含在商品中的社会必要劳动时间决定的。不管商品生产者的主客观条件有何不同,也不管商品所有者的社会地位如何,他们的产品都必须放到社会必要劳动时间的天平下来计量。商品交换又是一种互利行为。在交换过程中,每个商品所有者都是一方面实现自己商品的价值,另一方面又获得他人商品的使用价值;占有别人商品的手段只能是让渡自己的商品。因此,由价值规律和平等交换原则所决定的商品交换主体之间的法律关系,必然是权利义务对等的关系。但是,由于种种原因,商品交换过程中不可避免地会发生纠纷,侵权事件常有出现。纠纷的存在,势必阻碍商品经济的发展。因此,解决纠纷、抑制侵权的法律规则和程序应运而生。 商品和市场经济的条件下的现代化社会生活,律师所扮演的角色会越来越成为社会的重头戏。
三、律师的参政权
中国乃至世界的长期的封建制度是不会允许律师存在的,历史上也确实如此。古罗马时期生成的律师职业和律师,刚一进封建社会就消失了。因为封建社会是人治社会,人治也可以叫做集权制,国家生杀大权集君主一人于一身,而律师天生是民主的产物,是与国家公权力相抗衡的一种前所未有的力量,更兼具商业和自由支配的性质,律师的本质是以对个体权利和自由的保护为宗旨,以维护人权,维护法的尊严为天职,这种保护要通过律师的学识和能力,以代理人或辩护人的身份出现,通过法庭辩论这一特殊的方式为服务于当事人,辩护或辩论本身就有民主的成份,所以集权社会与民主自由相悖,律师与人治社会更是水与火般不容。随着社会的转型,民主的到来,律师生存的土壤也变得肥沃,律师的春天也到来了,律师制度也渐渐形成,律师制度是在社会发展过程中人类用自己的智慧创造的对公民私有权利和个人自由进行保护的一种司法制度,作为一种制度,从生成到完美,当然的经历了太多的磨难,其间人们的认识起了重要的作用,它是在人们对公权力对公民私权利的侵害的可能性和现实性有了相当和充分认请的基础上创设的,创设律师制度的本意就是为了以民间力量而非国家力量来设立民权保护机制,[7]所以我们可以说,律师制度是一个国家政治制度的重要组成部分。且这个组成以后所起的作用会越来越大。
我们正在建设法治社会, 法治社会,简单的定义可以是这样:以法律规范指导一切社会生活的社会,这种社会里有适宜律师生存的土壤气候,只有在这样的社会里,律师才会诞生和成长,律师是精研法律的专家,律师通过执业,向社会大众提供法律服务,能够真正得满足社会多方面主体对法律内容的了解以及正确行使法律权利和维护自身合法权利的需要。
在这个过程中,特别是律师制度得到完善之后,律师的活动,以及由此积淀而成的律师文化反过来对社会法治化的水平有着不可估量的推动作用。律师在自己的岗位上,通过自己的执业,通过自己的努力和艰辛___开展刑事辩护、民事代理,以及担任政府,企事業单位和公民个人的法律顾问,代理非诉讼法律事务等,律师的活动深入到社会各阶层和角落,律师每天都在向全社会主体阐释法律精神和要义,法治原则和规则 ,律师的活动对广大社会主体的法律素质的养成有着不可磨灭的促进作用,对于全社会法治环境的优化有着不可估量的推动作用,对于全人类法治水平的提高有着前所未有的激励作用。
美国学者哈罗德.伯曼所说的: “律师是一个复杂法律制度的专家。他犹如法院里的官员一样,以一种替大众服务的精神来运用他的知识,虽然法律界人士散布全国各地,并无统一组织,可是在他们之间却存在有一种‘同盟’”。“企业及社会生活,以及政治制度的力量,都得靠律师们来担负起职业责任。”[8]
那么,就中国而言,我们离法治社会的完成还会有多远?而建设法治社会的同时律师会在其中起多大的作用?笔者认为,法治社会的首要条件是这个社会的政治先完善,而在法治社会里,律师会以自身的力量去促进政治更加完善。 我们可以想像,在法治社会,法律至上,在所有的行为规范中,法律条文具有最高效力、在解决社会冲突时,司法手段也最为有效、而司法机关在解决社会矛盾时,只服从法律,决不会受到法律之外的任何力量的无端干涉、司法人员在运用法律时,决不会动摇于某种情感、决不会受制于某种权力、决不会为某种舆论所左右、更不会为某种私利所驱使。法治社会里,人人平等的原则得到最完美实现,法律权利,法律义务会受到平等的享有和承担,每个人的法律权利都会受到平等的保护,每个人的违法乱纪都会受到平等得追究。
四、律师制度与政治制度
还是以美国为例,我们通过一些数字就可以清楚地看到律师制度在国家政治生活中所发挥的这种主导作用。在历史上所有美国总统中,多数人有过法律教育背景,都曾接受过不同程度的法律职业训练。据统计,在美利坚合众国的第一个一百年历史当中,大约有三分之二的参议员、一半以上的众议员和超过一半以上的州长都是律师出身。美国宪法的制定者中,几乎有三分之二是法律职业者;宣扬“人人生而平等”的《独立宣言》即出自时任律师的托马斯•杰斐逊之手;而在《独立宣言》上签名的26人中,有25人是律师职业者。正是在这个意义上,托克维尔指出:“在美国……律师构成了最高政治阶层和社会中素养最高的部分……如果有人问我谁是美国的贵族,我会毫不犹豫地回答:决不是那些没有共同纽带联系的富人,而是法官和律师”。美国20世纪的著名律师伍德罗•威尔逊在评价美国律师的功绩时也曾说过:“律师创立了州政府和联邦政府的结构。建国初期,律师主宰了所有较大的政治进程。我们全国人民的信念,被铭刻在联邦的成文法律中。每一个公共政策问题似乎或早或晚都将演化为法律问题,对此,必须有训练有素的律师提供法律咨询”。
律师制度既是法律制度,也是政治制度。国家司法行政机关司法部提出,在近期内要“逐步摸索在国家机关内部建立为各级政府及其行政部门提供法律服务的律师队伍的新路子,使律师工作进入国家政治经济的决策领域,促进党政机关决策的科学化、法制化”。司法部还提出,“政府只有依法管理社会事务,把一切行政行为纳入法制轨道,才能树立权威,树立公正形象,及时有效地解决纠纷,减少社会矛盾。律师,作为社会主义民主制度和政治制度的的重要象征,和社会主义法制建设的一支重要力量,因其懂法律、懂政策和专业的特点,在促进依法行政、依法治理、保障决策的民主化、科学化、法制化,推动廉政勤政建设,促进社会、经济发展等方面具有重要作用”。[9]
结语:把律师的社会定位是弱者的助力者、支持者,这个定位失之于狭隘,律师最大的社会作用是维护权利,通过维权来实现人间正义。我们应当认识到,对权利的侵害往往来自于目的正当、理由正当,甚至维护公民权利,为公民谋福利的权力的行使过程中,行政权和司法权,警察权、检察权和审判权的行使都有可能。这些权力在行使过程当中一旦超越法律的规定无论实体违法,还是程序违法,都可能对公民权利造成现实的侵害。这些权力的行使便不是天然就是公正的。审判权的行使也不是自然就是中立的。对于这些权力的制约除了其他权力的制约以外,律师利用法律所赋予的权利制约权力也是一种十分有效的制约力量。律师通过自己的法律知识使当事人能够充分利用法律上权利去维护自身的正当权益,实现对违法行使权力的对抗。可以设想一下,如果没有律师的维权活动充盈于社会和各个角落,刑事被告人的权利就会受到无妄的侵害;民事审判的结局就可能失之于偏跛。
注释:
[1]张华,《加快法律服务工作的改革与发展》,《中国律师》2004年第3期。
[2]顾培东,《中国律师制度的理论检视与实证分析》,《中国律师》1999年第11期。
[3]谭世贵,《中国司法改革研究》法律出版社,2000年版,28页。
[4]肖建国,《法治化进程中的我国律师制度——读章武生教授新作〈中国律师制度研究〉》,《司法改革论评》(第三辑),中国法制出版社?2002年版,259页。
[5]黄然,《浅议律师专业化定位与学者型律师的培养》,《中国律师》,。2003年第2期 。
[6][美]克雷格.W.约翰逊,《硅谷创业中的律师角色》?孟鸣歧/译?《经济社会体制比较》2001年第3期?。
[7]张志铭,《关于被刑事追究者获得律师帮助的权利——国际标准与国内立法之比较》,《公法》第二卷。法律出版社。2000年12月版 。
[8][美]哈罗德•伯曼,《美国法律讲话》,陈若桓译,三联书店1988年版,208页。
[9]肖扬,《把握大局扎实工作履行职责确保稳定》,《在全国司法厅(局)长座谈会上的讲话》,1997年6月11日。
(作者通讯地址:山东省滕州市法律援助中心,山东 滕州 277500)
关键词:律师角色;社会定位;经济地位;参政权;律师制度
何谓“律师”?《现代汉语词典》是这样解释得:“受当事人委托或法院的指定,依法协助当事人进行诉讼,出庭辩护,以及处理有关法律事务的专业人员。”这个定义完美而确切。
然而,“社会生活中人民需要什么样的律师?”我们却无法从典籍中得到答案。当我们以同样的的问题来向社会中不同阶层的人进行提问时,我们也会得到不同的回答,有的回答甚至是差别巨大的。律师,古亦有之,称为“讼师”,俗称“刀笔吏”,社会上人们将这种代写诉状的人称为:“刀笔先生”他们在那个时候,既不会也不可能得到什么专业训练,他们的工作也不成其为一种职业,只不过类似于三姑六婆的那么用来赚口饭吃的一件事情,甚至连一种本领也算不上,但讼师却也有过人的能耐的,他要急公好义,仗义执言,并且要懂得如何收集证据,要有理有据,振振有词,敢于当庭抗辩。
所以,从形式上说,古代的讼师和当今的律师有一点是一样的,那就是 “坚守正义”的一种精神。只不过,讼师在中国历史上并不多见。
我国历朝历代都有“法律”,但法律大多时候只是个摆设,原因是“人治”大于“法治”,所以老百姓都企盼“清官”,对讼师并没有什么希冀。这说明讼师的社会影响还是小到近于零的。现在,在追求法治化的的同时,人们对律师又是存有何等的期望呢?
在一个社会中,有哪几个因素决定着律师与社会的互动关系?
一、金钱是律师的目的还是手段
律師执业初期可以是为赚钱而办案子,到后来应是为办案子而赚到了钱。如果上不去这个台阶,律师就永远无法实现精神上的飞跃。
从业务本领上,律师要精研法律,有过硬的能力。从道德上,律师要人格完美,不能低眉折腰,不能唯钱是图。从行事上,律师要敬业,要抵制不正之风,要维护人间正义,而不是反之。但在社会多元化发展的今天,我们怎么来认同律师的社会价值呢?
首先,律师创造社会价值吗?答案是否定的?那么律师会有社会价值吗?答案又是肯定的?那么律师凭什么从社会抽取利益呢?律师从整体上看是社会公平机制和利益平衡机制,这种机制相对社会有机体是不可或缺的。这种机制在世人眼里,有泛商业化的倾向,当然,律师事务所也好,律师也好,都是在追求最大化金钱利益,“标的大的认真干,标的小的糊弄干,无名无利不傻干”。[1]这一点近于商人,是商人的本质所在,但这一点并不是也不应该是律师的真正本质。
然而,正是受这种金钱观念的驱使,使得某些律师迷失了自我,执业过程中一切向金钱看齐,专门钻营标的额大的“金钱案”,有的则与法官相勾结,专门办理“关系案”,这都是对法律的践踏。
顾培东律师言及此曾说:尽管律师个体利益扩张的实际倾向在任何社会都是存在的,但在中国现实条件下,这种倾向更为明显,“在谋求利润最大化这一点上,律师事务所与企业、律师与商人几乎没有本质区别”。[2]
无庸质疑,追求商业利益与律师的价值是背道而驰的,而律师业中这种商业化的操作却又是中国当今社会现实的存在。正是这种存在,我国律师从整体上看,已经面目全非了,律师的社会形象正在经受着一天比一天更为严重得扭曲,律师群体的公信力正在经历着重力加速度般得下降,律师维护人权的品格正在水土流失一样的消亡,长此以往,我们还怎么谈律师的社会价值和社会责任,在中国的这种现实下,律师作为一种社会制度,其基本价值还存在吗?[3]当今,参加律师考试的人每年都在增加,到底是什么因素使他们选择律师这一职业?但有一点我们必须清醒,那就是律师行业的竞争正在日益加剧,律师和律师事务所的所谓成功,到底以什么为标准,当然世俗的眼光是收益。但除此之外呢?在行业内部,好律师有没有什么统一的社会价价值取向?我们要做什么样的人,要做什么样的律师?这些问题已经无可回避的摆在了全体律师的面前。
二、律师的经济地位
文革以后的律师制度恢复初期, 律师的职业定位是“国家法律工作者”,有着国家公务员的性质,一九九六年,《律师法》颁布,其中,律师被定义成“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”,即常人和一般学者所理解的“自由职业者”。[4]然而,这“自由职业者”却并不自由。因为律师事务所的主管机关律师协会要受到官方机构的管理和掌控。我们很容易看出,这个概念还是不透明的,律师的社会本质和价值并没有得到完美的阐释,还是失之于简单化的。一九九七年十月,党的十五大召开,报告中把律师定义成“社会中介组织”,这样,律师一词就变得清新多了,表面上看,脱去“国家法律工作者”的外衣,体制运作上,律师行业也走向市场,不能从国家拿钱,还要向国家交纳管理费,这样就类似于企业管理了,“自收自支,自负盈亏”。
律师和律师事务所开始拼命向社会收费以维持生存和发展,好在国家有良好的政策,即使多收费也不算违纪和违法。在“社会中介组织”和企业化管理的前提下,国家鼓励和允许律师及律师事务所到市场上赚钱以自给。[5]
很多国家在自己的律师法里都有规定: 律师是自由职业者,但这里的自由二字强调的是律师自身意志和品性的独立,即律师只服从法律,在法律的大旗下为了法律的尊严,为维护人权,为实现律师的社会和职业价值而冲锋陷阵。[6]
有人把自由职业者理解成“挣钱自由”,这种理解还是狭隘的,还是把律师有意无意得等同于商人,在西方,所谓的商人的特点之一是从事某种营利行为的,而这种行为是把律师、医师、注册会计师这三种人的工作排除在外的,因为这三种人的工作性质和其它工作相比要投入更多的智力因素,我们律师法里虽然没有自由职业者的提法,但其定义是带有这方面的性质的,一般人也是这样去理解的。靠自己本事赚钱,对外没有任何依附,且精神上要严格独立,这就是律师,商人是什么,商人以逐利为其天职,商人的本身是为了钱和自己的生意而喘息和活着的。从金钱的收入方式也是有差别的,律师是收费,是提供服务所得的报酬,商人则叫利润,是投资后的赚头,可以是无限的,而报酬只能是合理的。
从市场经济的角度来看,市场经济是与社会分工密切相联,为交换而进行生产的经济活动,这种经济活动无论从劳动强度还是从生产密度来说,都是人类社会前所有的,商品交换的原因是分工,是分离和独立、但同时交换又是在不同的生产者之间进行,这是因为广大生产者是互相依赖的 社会是一个多维的有机整体,为了使商品生产和交换有秩序富有成效地进行,从而满足商品生产者彼此需要,必须有共同遵守的既定法律规则,因此商品经济社会孕育了发达的法权体系,这为律师职业的产生奠定了基础。
市场经济是一种互通有无的互利型经济,而这种互利是建立在矛盾基础上的相对的互利,利益的交叉和冲突是现实的和潜在的,而利益总是在交叉和冲突中得到均衡和实现的。冲突的解决需要律师。商品交换本质上是以商品的价值为标准的等价交换,而商品的价值是由包含在商品中的社会必要劳动时间决定的。不管商品生产者的主客观条件有何不同,也不管商品所有者的社会地位如何,他们的产品都必须放到社会必要劳动时间的天平下来计量。商品交换又是一种互利行为。在交换过程中,每个商品所有者都是一方面实现自己商品的价值,另一方面又获得他人商品的使用价值;占有别人商品的手段只能是让渡自己的商品。因此,由价值规律和平等交换原则所决定的商品交换主体之间的法律关系,必然是权利义务对等的关系。但是,由于种种原因,商品交换过程中不可避免地会发生纠纷,侵权事件常有出现。纠纷的存在,势必阻碍商品经济的发展。因此,解决纠纷、抑制侵权的法律规则和程序应运而生。 商品和市场经济的条件下的现代化社会生活,律师所扮演的角色会越来越成为社会的重头戏。
三、律师的参政权
中国乃至世界的长期的封建制度是不会允许律师存在的,历史上也确实如此。古罗马时期生成的律师职业和律师,刚一进封建社会就消失了。因为封建社会是人治社会,人治也可以叫做集权制,国家生杀大权集君主一人于一身,而律师天生是民主的产物,是与国家公权力相抗衡的一种前所未有的力量,更兼具商业和自由支配的性质,律师的本质是以对个体权利和自由的保护为宗旨,以维护人权,维护法的尊严为天职,这种保护要通过律师的学识和能力,以代理人或辩护人的身份出现,通过法庭辩论这一特殊的方式为服务于当事人,辩护或辩论本身就有民主的成份,所以集权社会与民主自由相悖,律师与人治社会更是水与火般不容。随着社会的转型,民主的到来,律师生存的土壤也变得肥沃,律师的春天也到来了,律师制度也渐渐形成,律师制度是在社会发展过程中人类用自己的智慧创造的对公民私有权利和个人自由进行保护的一种司法制度,作为一种制度,从生成到完美,当然的经历了太多的磨难,其间人们的认识起了重要的作用,它是在人们对公权力对公民私权利的侵害的可能性和现实性有了相当和充分认请的基础上创设的,创设律师制度的本意就是为了以民间力量而非国家力量来设立民权保护机制,[7]所以我们可以说,律师制度是一个国家政治制度的重要组成部分。且这个组成以后所起的作用会越来越大。
我们正在建设法治社会, 法治社会,简单的定义可以是这样:以法律规范指导一切社会生活的社会,这种社会里有适宜律师生存的土壤气候,只有在这样的社会里,律师才会诞生和成长,律师是精研法律的专家,律师通过执业,向社会大众提供法律服务,能够真正得满足社会多方面主体对法律内容的了解以及正确行使法律权利和维护自身合法权利的需要。
在这个过程中,特别是律师制度得到完善之后,律师的活动,以及由此积淀而成的律师文化反过来对社会法治化的水平有着不可估量的推动作用。律师在自己的岗位上,通过自己的执业,通过自己的努力和艰辛___开展刑事辩护、民事代理,以及担任政府,企事業单位和公民个人的法律顾问,代理非诉讼法律事务等,律师的活动深入到社会各阶层和角落,律师每天都在向全社会主体阐释法律精神和要义,法治原则和规则 ,律师的活动对广大社会主体的法律素质的养成有着不可磨灭的促进作用,对于全社会法治环境的优化有着不可估量的推动作用,对于全人类法治水平的提高有着前所未有的激励作用。
美国学者哈罗德.伯曼所说的: “律师是一个复杂法律制度的专家。他犹如法院里的官员一样,以一种替大众服务的精神来运用他的知识,虽然法律界人士散布全国各地,并无统一组织,可是在他们之间却存在有一种‘同盟’”。“企业及社会生活,以及政治制度的力量,都得靠律师们来担负起职业责任。”[8]
那么,就中国而言,我们离法治社会的完成还会有多远?而建设法治社会的同时律师会在其中起多大的作用?笔者认为,法治社会的首要条件是这个社会的政治先完善,而在法治社会里,律师会以自身的力量去促进政治更加完善。 我们可以想像,在法治社会,法律至上,在所有的行为规范中,法律条文具有最高效力、在解决社会冲突时,司法手段也最为有效、而司法机关在解决社会矛盾时,只服从法律,决不会受到法律之外的任何力量的无端干涉、司法人员在运用法律时,决不会动摇于某种情感、决不会受制于某种权力、决不会为某种舆论所左右、更不会为某种私利所驱使。法治社会里,人人平等的原则得到最完美实现,法律权利,法律义务会受到平等的享有和承担,每个人的法律权利都会受到平等的保护,每个人的违法乱纪都会受到平等得追究。
四、律师制度与政治制度
还是以美国为例,我们通过一些数字就可以清楚地看到律师制度在国家政治生活中所发挥的这种主导作用。在历史上所有美国总统中,多数人有过法律教育背景,都曾接受过不同程度的法律职业训练。据统计,在美利坚合众国的第一个一百年历史当中,大约有三分之二的参议员、一半以上的众议员和超过一半以上的州长都是律师出身。美国宪法的制定者中,几乎有三分之二是法律职业者;宣扬“人人生而平等”的《独立宣言》即出自时任律师的托马斯•杰斐逊之手;而在《独立宣言》上签名的26人中,有25人是律师职业者。正是在这个意义上,托克维尔指出:“在美国……律师构成了最高政治阶层和社会中素养最高的部分……如果有人问我谁是美国的贵族,我会毫不犹豫地回答:决不是那些没有共同纽带联系的富人,而是法官和律师”。美国20世纪的著名律师伍德罗•威尔逊在评价美国律师的功绩时也曾说过:“律师创立了州政府和联邦政府的结构。建国初期,律师主宰了所有较大的政治进程。我们全国人民的信念,被铭刻在联邦的成文法律中。每一个公共政策问题似乎或早或晚都将演化为法律问题,对此,必须有训练有素的律师提供法律咨询”。
律师制度既是法律制度,也是政治制度。国家司法行政机关司法部提出,在近期内要“逐步摸索在国家机关内部建立为各级政府及其行政部门提供法律服务的律师队伍的新路子,使律师工作进入国家政治经济的决策领域,促进党政机关决策的科学化、法制化”。司法部还提出,“政府只有依法管理社会事务,把一切行政行为纳入法制轨道,才能树立权威,树立公正形象,及时有效地解决纠纷,减少社会矛盾。律师,作为社会主义民主制度和政治制度的的重要象征,和社会主义法制建设的一支重要力量,因其懂法律、懂政策和专业的特点,在促进依法行政、依法治理、保障决策的民主化、科学化、法制化,推动廉政勤政建设,促进社会、经济发展等方面具有重要作用”。[9]
结语:把律师的社会定位是弱者的助力者、支持者,这个定位失之于狭隘,律师最大的社会作用是维护权利,通过维权来实现人间正义。我们应当认识到,对权利的侵害往往来自于目的正当、理由正当,甚至维护公民权利,为公民谋福利的权力的行使过程中,行政权和司法权,警察权、检察权和审判权的行使都有可能。这些权力在行使过程当中一旦超越法律的规定无论实体违法,还是程序违法,都可能对公民权利造成现实的侵害。这些权力的行使便不是天然就是公正的。审判权的行使也不是自然就是中立的。对于这些权力的制约除了其他权力的制约以外,律师利用法律所赋予的权利制约权力也是一种十分有效的制约力量。律师通过自己的法律知识使当事人能够充分利用法律上权利去维护自身的正当权益,实现对违法行使权力的对抗。可以设想一下,如果没有律师的维权活动充盈于社会和各个角落,刑事被告人的权利就会受到无妄的侵害;民事审判的结局就可能失之于偏跛。
注释:
[1]张华,《加快法律服务工作的改革与发展》,《中国律师》2004年第3期。
[2]顾培东,《中国律师制度的理论检视与实证分析》,《中国律师》1999年第11期。
[3]谭世贵,《中国司法改革研究》法律出版社,2000年版,28页。
[4]肖建国,《法治化进程中的我国律师制度——读章武生教授新作〈中国律师制度研究〉》,《司法改革论评》(第三辑),中国法制出版社?2002年版,259页。
[5]黄然,《浅议律师专业化定位与学者型律师的培养》,《中国律师》,。2003年第2期 。
[6][美]克雷格.W.约翰逊,《硅谷创业中的律师角色》?孟鸣歧/译?《经济社会体制比较》2001年第3期?。
[7]张志铭,《关于被刑事追究者获得律师帮助的权利——国际标准与国内立法之比较》,《公法》第二卷。法律出版社。2000年12月版 。
[8][美]哈罗德•伯曼,《美国法律讲话》,陈若桓译,三联书店1988年版,208页。
[9]肖扬,《把握大局扎实工作履行职责确保稳定》,《在全国司法厅(局)长座谈会上的讲话》,1997年6月11日。
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