政府采购合同制度研究

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本文是从经济法的角度来研究政府采购合同制度的。合同法博大精深,政府采购法也是专业性强、规则特殊,要把这两个问题都研究清楚是需要宏观长著、皓首穷经。因此,本文无力也无意对所涉及到的所有的合同法问题和政府采购法问题都作论述,而只是以合同法规则为基础,以合同法和政府采购法的结合点为重点,以经济法的思想和角度来研究政府采购合同制度的。  本文共分6章,各章的主要内容如下:  第1章,是对政府采购和政府采购合同的基本理论问题进行简要的介绍和总结。本文认为,政府采购是一种政府商事行为,指的是各级政府及其机构以及其它直接或间接受政府控制的企事业单位,为实现其政府职能和公共利益,主要运用财政性资金,以法定方式并依法定程序从国内、国际市场上购买、租用或租赁所需货物、工程和服务的活动。它具有主体的特定性、采购资金来源的公共性、采购目的的非赢利性、监管的严密性、采购过程的透明性、采购行为的政策性、政府采购权的主导性等特点。效益性、公开性、公平性、公证性是各国政府采购法制的基本原则。在法制健全的国家中,政府采购具有转变观念、强化市场意识,提高财政资金使用效益,提高政府宏观调控能力,提高科技创新水平,促进对外贸易的发展,促进廉政建设等作用。相应的,政府采购采购合同是指政府采购机关,为了实现政府职能和社会公共利益,使用财政性资金获取货物、服务、工程时,和供应商签订的用以明确双方权利、义务的约定。在政府采购合同中,应贯彻平等、自愿、等价有偿和诚实信用等原则。政府采购合同的作用是:有利于确定政府和相对人之间的权利义务关系;并在形式上实现政府和相对人在商事行为中地位的平等。  第2章,是对政府采购合同性质的探讨。目前,我国理论界对政府采购合同性质的认识存在严重分歧。有主张民事合同的,有主张行政合同的,有主张混合合同的。本章第一节对这些理论及其依据作了一全面的介绍,并对其作了简要的评价,即认为这些观点都是基于非行政法即民法思想的产物,都是从政府采购合同的一些特征来概括其性质的;具有一定的正确性,但不够全面、不够准确。在此基础上,本文第2节提出了自己的观点并进行了论述。本文首先从西方国家对政府采购合同性质认识的成果入手,认为法律关系是界定政府采购合同性质的唯一标准,并据此认为政府采购合同的性质是政府商事合同,也就是经济合同的一种。其原因是:(1)政府采购合同属于经济法的调整对象。首先,现代政府采购制度的起源和发展符合经济法的价值取向。其次,政府采购合同即非民事合同又非行政合同的特性符合经济法在法律体系中的位置,政府采购合同法律关系就是经济法的调整对象——国家干预经济过程中所产生的法律关系之一种。(2)政府商事合同是社会生活复杂化的必然,是现代国家在公共管理中引进民主和平等因素的结果。以废除《经济合同法》和撤消经济审判庭为由来否定经济法的独立性和经济合同的存在是难以立足的。由此,虽然,在法律上并没有“经济合同”之概念,但该种合同在现实中的存在是无法否定的。  第3章,论述的是政府采购合同的订立和履行。结合成熟国家的法制和一些国际性法律规范,本文认为,采购人、供应商、社会代理机构是采购合同的当事人。政府采购合同要有采购人的发起和供应商供应商的参与才能订立。要约邀请、要约和承诺是订立采购合同的一般程序;而公开招标、选择性招标、限制性招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源谈判、询价等则是要约邀请是具体方式。完全集中型、适当集中型、完全分散型则是订立采购合同的方式,其中适当集中型则被大多数国家所采用。在采购人和供应商的意思表示一致,并履行了法律所要求的形式要求后采购合同就成立;而在满足了法律所可能要求的审批等条件后,采购合同就生效。采购合同生效后,当事人应根据全面履行和诚信履行的原则履行各自的义务,并享有各自的权利。为保证采购合同的履行,许多国家都有合同履行保障制度。采购合同专有的保障制度主要有投标担保、履约担保等,而作为所有合同共有的保障制度则还有同时履行抗辩权、不安履行抗辩权和后履行抗辩权等。另外,在采购合同的履行中,各国为了公共利益的需要,大多允许采购人变更、中止或终止采购合同。  第4章,是对政府采购合同权利救济的论述。本文认为,权利救济就是对受到侵害的权利的一种矫正措施和补救制度,本质上也是一种权利。它是一种援助性的权利,是基于主体的基础权利受到侵害或存在危险而产生的,以相对人承担作为或不作为义务来消除因侵害或危险产生的不法或不公平状况为内容,旨在恢复或实现基础权利的一种权利。充分、及时、有效是权利救济的基本原则。就政府采购合同而言,其权利救济应遵循追求公平的价值取向、注重对供应商权益的保护、采购人的违约赔偿责任限额等基本准则。通过追究违法者的民事责任、行政责任和刑事责任等法律责任,是保障政府采购秩序的最后一道防线。同时,在权利救济的法律机制中,程序是实体的保障,没有程序的公正有效,就无法有效的保护实体权利。因此,为探讨如何有效的保护政府采购中供应商和采购人的权益,本文对各国普遍适用的诸如询问、磋商、质疑、公证人监管和调解、行政复议、诉讼等程序作了论述。值得注意的是,对政府采购争议解决和权利救济,国际性组织采用的多是行政救济方式,而国家或地区采取的多是行政与民事相结合的救济方式。  第5章,论述的是对政府采购合同监管制度。对政府采购合同实施监管是各国的通例,其原因是:(1)由于政府采购是国家权力行使的一种,这一权力是稀缺的,并可分配资源的;因此,在政府采购中存在着寻租行为。(2)纳税人和国家机关之间、国家机关和采购人之间都是一种公权力的委托代理关系;在这种委托代理关系中,由于委托人监管的链条长、成本高、收益小等原因,使得委托人监管存在着机会主义。由此,受托人普遍存在着败德行为和逆向选择。(3)由于市场也会失灵,需要政府来监管经济活动。(4)分权制衡是西方国家的基本政治体制,也是社会主义国家的实践作法。这要求在政府采购中也实行权力分离,相互监管。(5)供应商存在着信用缺失,需要合同外的主体来强化合同秩序。当然,采购合同的监管也要遵循公开、公正、适度、审慎、有效的原则,以在发挥监管作用的同时不影响采购的正常进行。在政府采购合同监管中,主要的种类有:自身监管、立法机关的监管、行政机关的监管、司法机关的监管、社会监管等方式。本文结合西方国家的监管制度,认为,有效的监管制度应该是法规健全、体系完善、监管公开、措施有效、强调专业、结合群众、重视司法。  第6章,是对我国政府采购合同制度现状的总结和对进一步完善的思考。本文认为,经过多年的发展历程,我国政府采购以及政府采购合同立法也取得了显著的成果,政府采购合同制度已基本确立。但也存在如下不足,影响了政府采购的良性发展:政府采购合同法律制度还远未健全;政府采购合同的政策目标不明确;政府采购的的推行有很大阻力;采购人的资格不规范、管理主体也不明确;对供应商的资格认证和权利保障不规范;政府采购程序不规范;采购方式不科学;政府采购合同的监管体系不健全;政府采购合同的具体规范存在不合理。为此,我们应本着有序开放本国政府采购市场;法律、法规相互协调;政策法律应透明度的原则来完善我国的政府采购合同制度。完善的内容则应主要包括:明确政府采购合同制度的原则和目标;明确政府采购合同的性质;建立多层次的采购人制度;规范对供应商的管理制度;确定合理的政府采购合同签定方式制度;完善权利救济制度;完善政府采购合同监管制度;建立政府采购合同的补偿机制。
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